QUI NE DENTUR COGNITORES

Ulp. 8. «, Gai. 3 •.

Fr. Vat. 322 (ict. 323) :

Uerba autem edicti haec sunt : Alieno nomine item per alios agendi potestatem non faciam in his causis in quibus ne dent cognitorem neue dentur edictum co mprehendit.

L'édit faisait une distinction entre les raisons pour lesquelles on était incapable d*être cognitor : certaines personnes ne pouvaient pas devenir cognitores même avec le consentement de l'adversaire ; d'autres ne le pouvaient pas, seulement quand elles étaient repoussées par lui.

A la première catégorie appartenaient tout d'abord les soldats •, auxquels on interdisait de devenir cognitores non dans l'intérêt de la partie adverse, mais pour des raisons d'intérêt général •.

Ulp. 8 fr. 8 § 2 h, t. :

Milites autem, nec si uelit aduersarius, co^mW«s[D.: procuratores] dari possunt . . . , excepte eo qui in rem suam* cognitor [D. : procurator] datus est uel qui communem causam omnis sui numeri persequatur uel suscipit . . .

^ Paul. S fr. 1,5 de popul. act. (47. tum comprehendit. Conf. cependant

23), fr. 42 pr. h. t. Conf. frag. Vat. Texplication donnée dana fr. Val.

* Une seule chose est étrange; c'est ' Pr. 8 § 2 h. t.

qae, dans ledit cité an fr. Vat. 322, il ^ Fr. 7 de postul. (3. 1).

soit parléde « causis in quibu s », >G.13h.t.:« ralîo perpetui edicti »

ne dent cognitorem neue dentur, edic- * C. 7, 9 h. t., c. 31 de loc. (4. 65).

TiT. viii. — § 26. 105

A cela se rapporte Thalel. sur la consl. 7 h. t. dans les Basil. VIII, 2, 81 (d'après Heimbach) :

.... in aliis personis (èv |jLèv deXXciç tiat xpsawxctç) prohibitis praetor addidit eos non inuito aduersario Geri procuratores : sed in milite insuper adiecit eum uec uolente aut permiltente aduersario ad alienam litem accedere. Etant donné, d'après cela, que les soldats étaient écartés d'office par le préteur, il est étrange que Justinien, au § il des Inst. de except. (4. 13), indique comme cas d'exceptiones procuratoriae Thypothèse suivante: « ueluti si per militem uel mulierem agere quis uelit ». D'après l'opinion dominante, en effet, le préteur n'insérait jamais une exception d'ofBce, mais seulement sur la proposition du défendeur. Nous verrons bientôt si cette opinion est fondée. Bornons-nous ici à Ja remarque suivante : d'après la const. 13 h. t., la praescriptio militiae avait du moins ceci de commun avec les exceptions, que l'incapacité du soldat pouvait être invoquée seulement avant la litis contestation Il y avait, évidemment, à cela une bonne raison : comment aurait-on pu, en effet, pour un simple scrupule de forme, faire annuler tout le procès? Quant à la discipline militaire, on pouvait lui satisfaire en punissant le coupable.

Justinien^au § {1 des Inst. cit., indique, comme second exemple d'exceptio procuratoria basée sur Tincapacité du représentant, le cas suivant: «si per mulierem agere quis uelit». Il est bien certain que les femmes étaient incapables de jouer le rôle de cognitor, si ce n'est in rem suam (conf. Sentences de Paul, I 2 § 2 et const. 4, 18 h. t.). Mais cet exemple a dû, comme le premier, être fabriqué par les auteurs des Institutes, si l'opinion dominante dont nous avons parlé tout à l'heure est exacte. Car l'incapacité des femmes, pas plus que celle des soldats, n'a sa cause dans l'intérêt de l'adversaire; elle découle bien plutôt d'idées de convenance propres aux Romains, c'est-à-dire de la même considération qui a fait défendre aux femmes de postuler. Il devait donc entrer dans l'office du préteur de les écarter ici. La plupart des cas A'infamie^ appartiennent à la même

^ Conf. aassi fr. 8§ 2 h. t., où les contiennent certainement aucune in-

mots* nisi hoc tempore litis contestatae novation de Justinien.

quocumque casu praetermissum est », 2 Fr. Vat. 324, Inst. § 11 do except.

bien que probablement interpolés, ne (4. 13}.

catégorie que celui des soldats et des femmes. Un infâme qui élait incapable de postuler, se voyait, lorsqu'il tâchait de se faire cognitor, repoussé d'office par le préteur*, absolument comme les femmes, et il ne pouvait point être habilité par le consentement de Tadversaire. Conf. Sent, de Paul I 2

Omnes infâmes, qui postulare prohibentur, cognitores fien

non posse, etiam uolentibus aduersariis.

Et ce passage est confirmé par Gai. 3 fr. 7 de postul. (3. 4) texte qui, d'après son inscription, était consacré à Texamen de notre question :

Quos prohibet praetor apud se postulare, omnimodo prohibet, etiamsi aduersarius eos patiatur postulare. En conséquence, et toujours en tenant pour fondée l'opinion dominante, il ne resterait, comme domaine de l'exceplio cognitoria, que les cas d'infamie n*enfratnant point diprès euxViucsLpacité de postulare pro alio, les cas à^whm\e spéciaux de notre édit; il en existait, sans aucun doule, un certain nombre : c*est ainsi notamment que la condamnation pour calumnia dans les procès civils^ et la condamnation dans tout iudicium publicum* devaient figurer ici. Mais devons-nous vraiment restreindre àces cas l'exceplio cognitoria*? Avons-nous le droitde rejeter le témoignage exprès desinslitutes? L'opinion dominante sur les exceptions est-elle fondée? Je crois qu'à ces questions il faut répondre non. Il n'est peut-être pas d'un grand poids que les Byzantins confirment le renseignement donné par Justinien'; car on comprend aisément qu'ils suivaient ici les Inslitules. Mais ce renseignement me semble en lui-même digne de foi. Certes, il eût été avantageux pour le demandeur que le préteur connût

1 U semble, d'après les Sent, de Paul, I, 2 § 3, qu'aucune exception n'était ici faite en faveur de celui qui voulait être cognitor in rem suam : in rem suam cognitor procuratorue ille fieri potest qui pro omnibus po8« t u 1 a t. Cela ne peut se rapporter qu'aux infâmes et a trait à la question de savoir si un infâme, qui peut postuler pour certaines personnes, peut être nommé cognitor in rem suam par d'autres que celles-ci.

2 Arg. fr. 15, 19 de his qui not. (3. 2).

• Fr. 7 de iud. publ. (48. 1).

^ Dans les cas où un inf&me, par ailleurs incapable de postuler, pouvait exceptionnellement postulare pro alio, nul, sans doute, ne pouvait mettre obslacle à ce qu'il fût cognitor, ni le préteur, d'office, ni l'adversaire, en le demandant au magistrat. Voy. Karlowa, loG, <n(.,p. 221 n. 28.

5 Conf. Thcophil. sur Inst. § 11 de excep. (4. 13), Theodor. et Thalel.

sur c. 13 h. t.

toujours lui-taème, de la capacité du cognitor et refusât I actio en constatant un cas d'incapaciié. Une telle solution était préférable pour lui à celle qui consistait à transmettre au juge, par voie d'exception, Texamen de cette question : car, en laissant se produire la litis contestatio, le préteur faisait courir au demandeur le danger de perdre son procès, si le juge ne trouvait pas l'exception fondée, et celui de perdre en même temps son droit par suite de Tefifet extinctif de la litis contestatio*. Mais je ne vois pas du tout pourquoi le préteur aurait usé d'un tel ménagement quand le demandeur avait désigné pour cognitor un infâme .incapable de postuler et pourquoi il n'en aurait pas usé quand le cognitor appartenait à une autre catégorie. Dans les deux cas, le préteur n'avait ni plus ni moins de raisons pour ne pas connaître lui-même de Tincapacité et pour laisser à la charge du demandeur les suites de son imprévoyance. L'opinion, d'après laquelle /&t//^5 les exceptions étaient données â la demande du défendeur, n'a pas, à ma connaissance, de point d'appui dans les sources*.

Avec ces trois catégories, soldats, femmes, personnes infâmes, avons-nous épuisé les cas d'incapacité prévus par l'édit? On ne peut donner à cette question de réponse absolument certaine. Mais si l'on considère que l'incapacité d'être cognitor est une conséquence presque nécessaire de l'incapacité de postuler pro alio, il devient très vraisemblable que, non seulementdansle cas des femmes et des infâmes, mais partout où la seconde incapacité existait, la première devait aussi se rencontrer. L'édit a peut-être, dans une courte clause, déclaré tous ceux qui étaient incapables de postuler incapables, dans la même mesure, d'être cognitores. Justinien aura effacé celte clause, parce qu'il voulait laisser de côté les infâmes (Inst. § il de except. (4.

« Conf. Schol. sur Bas. VIII, 2, 78 :

O0$a|xc5( hi oiSaToSro tÔ v6(ai(xov âvayyouç, oti 6 â^cT[at(os SoDetç Tcpoxoupàtcop ou 8a::ava ty)vS^X9]v oùSî xaïa^epei aÙTTjv xtX.

s L'on pourrait encore invoquer contre l'exemple donné aux Institutes la considération suivante : c'est qu'il •est presque impossible de construire Thypo thèse de l'exceptio cognitoria tendant à écarter les femmes du rôle

de cognitor : car, sauf dans des cas très exceptionnels, il ne peut y avoir de discussion sur le sexe du cognitor. Gomme hypothèse pratique, où cette exceptio pouvait fonctionner, il est, cependant, permis de penser à celle où il y avait discussion pour savoir si la femme avait été nommée cognitor in rem suam ou in rem alienam (« si Titiae mandatum est, ut in rem suam agat »

ou quelque chose d'approchant).

13)) ; et, par là, s'explique aussi pourquoi, dans nos sources, rincapacité des femmes en ce qui louche la représentation judiciaire n'est nulle part directement rattachée à une décision de Tédit. De cette clause, pouvait découler l'incapacité où étaient les sourds d'être cognitores (arg. fr. 43 pr. h. t.), tandis que celle des muets [loc. cit.) devait découler d'une clause particulière ou bien de la pratique.

§ 27. DE COGNITORE AD LITEM SUSCIPIENDAM DATO.

Ulp. 8», Paul. 8», Gai. 3».

Ulp. 8fr. 8Ji3h. t.:

COGNITOREM^ AD LITEM SUSCIPIENDAM* DATUM, PRO QUO CONSExN- TIENTE* DOMINUS lUDICATUM SOLUI EXPOSUIT, practor ait, lUDI- CIUM ACCIPERE COGAM.

Conf. fr. Vat. 340^, texte qui, malgré Tétat malheureusement très fragmentaire dans lequel il nous est parvenu, doit être certainement considéré comme ayant trait à notre édit.

§ 28. DE COGNITORE ABDICANDO UEL MUTANDO,

Ulp. 9", Paul. 8% Gai. 3*.

Fr. Vat. 341 *«» :

• . . deinde propositum estedictum depluribus speciebus, quo de iudicio ab alto ad alium transferendo ^auetur : quod edicto praetor prospicienrfwm esse putavit, ut domino praes-

< Fr. 8 § 3, fr. 10, 13. 15 h. t.

* Fr. 11, 14 h. t. A ceci se rapporte également le fr. 36 eod.:la*(defensio »

dont il est question dans ce texte décharge le cognitor de Tobligation in« diquée au fr. 8 § 3.

'^ Fr. 9 et probablement aussi fr. 12 h. t. Dana l'édition allemande, ce fr.

12 est rapporté à autre chose.

^ D. : procuratorem. Interpolation certaineet reconnue depuis longtemps; c'est seulement en faveur du cognitor, non du procurator. que le dominus fournit la cautio iudicatum solui. Qai.

IV 101, Fr. Vat. 317.

5 Ulp. 8 fr. 15 § 1 h. t. (les mots « duplici cautela interponenda » de la

fin du texte doivent être considérés comme interpolés).

«Ulp. 8fr. 15pr.h. t.

" Fr. 17, 19, 23, 25, 27 h. t. Sur le fr. 27, conf. p. 100 n. 1.

« Fr. 16, 20, 22, 24, 26 h. t.

» Fr. 21, 46 pr. h. t. Dans le fr. 46^ les compilateurs ont fait une salade de divers passages pris dans Gai. 3 : le pr.se rapporte aux édits sur les cognitores,. la suite, aux édits sur les procuratores.

>o Restitué de façon différente par HusGHKE, dans Jurisprud. anteiusUf par RuDORFF, E, P. § 29 et Mommsen dans Coll. libr, twr. anteiust. Mais le sens de Tédit reste le même dans tous les cas.

taret /aculiatem uel a cognitoré in se ipsum uet ab alto ad alium cognitorem tudicium transferendi. Ipso enim iure^ cum per litis coniesiationem lis cognitoris sit elTecta iudiciumque semel constiiuium dominas dumiaiLàt^ possit transferre, non nisi ipsi cognitori translalio conceditur *. Uerba autem edicti talia sunt : £i qui cç^mTonEM dederit,

CAUSA COGNITA PERMITTAM SUM ABDICARB UEL àfUTARE. His

verbis non solum ipsi qui dédit hoc permit tilur, sed etiam

heredi eius. Abdichv^ autem cognitorem

Ulp. 9 fr. 17 pr. h. t. :

Post litem .... contestatam reus qui cognitorem (D. : procuratorem) dédit, mutare quidem eum uel in se litem transferre a uiuo cognitoré (D. : procuratore) uel in ciuitat manente potest, causa tamen prius cognita.

La façon dont Ulpien s'exprime dans ce dernier texte fait supposer que, dans une seconde clause, était prévue la translatio iudicii mortuo' uel capite deminuto cognitoré ; c*cst à cette pluralité de clauses que je rapporte les mots « de pluribus speciebus » qu'on lit au début du § 341 des Frag. Vat.