QUOD ADUERSUS MUNICIPES AGATUR

Ulp. 10% Gai. 3 ».

Ulp. 10 fr. 7 pr. quod cuiusc. uniu. (3. 4) :

Sicut municipum nomine actionem praetor dédit, ita et

aduersus eos iustissime edicendum putauit...;.

En dehors de ce passage, Ulp. 10 s'occupe encore, dans les

fr. 27 de R. G. (12. 1), fr. 4 quod iussu (15. 4) et îv. 4 deui

(43. 16), des actions dirigées contre les municipes. Ces textes

« Bethmann-Hollweo, C P. II p.

421, elRuDORFF,^. P. § 32 intercalent après quis les mots praeter cognitorem. C'est conforme au sens, mais contraire à la forme de redit; c'est en toat cas superflu; il n'estplus question ici de cognitores et le besoin né se faisait pas sentir d'expliquer que la règle posée dans cet êdit leur était étrangère. Voy. Eirele, Cognitur und Procurât é p. 95 n. 63 et Brinz, ZRG.

XVII, p. 174.

a Ulp. 9 fr. 33 § 4. 5, fr. 35 pr. § 2

h. t.. Gai. 3 fr. 3i. 46 § 1 eod., Paul.

9 fr. 43 § 2. 3 eod.

» Ulp.9 fr. 35 § 3,fr.37, 39 pr. h. t., Paul. 9 fr. 43 § 4. 6, fr. 45. pr. h. t.

Sur le fr. 43 § 6, voy. Eisble, loc.cit.^ p. 101.

i Ulp. 9 fr. 39 § 1-7, fr. 40 § 1 — ult. h. t., Paul. 9 fr. 45 § 2 eod.

8 Fr. 7 pr. quodcuiusc. unia. (3. 4), fr. 27 de R. G. (12. 1), fr.4 quod iussu (15, 4), fr. 4 de ui (43. 16), tr. 15»

17 de V. S. (50. 16).

• Fr, 16 de V. S, (50. 16).

TiT. VIII. — § 33. 1 15

prouvent clairement que Tédit sur Tactio addersus munie ipes était complètement distinct de celui étudié précédemment sur Tactio nomine municipum.

Nous sommes aussi suffisamment renseignés sur le contenu de notre édit. Ulp. 10 explique notamment, aux fr. 13, 17 pr. de V. S., ce qu'il faut entendre par « bona publica » ; malgré qu'Ulpien, au fr. 15 cit., déclare abusive l'appellation de bona publica donnée aux biens communaux, ce nom devant être réservé aux seuls biens du peuple romain, il résulte néanmoins du fr. 17 que ses explications ont précisément été motivées par la mention des publica ciuitatum bona. Or, nous savons par Gai. 3 fr. i § 2 quod cuiusc. uniu. (3. 4) ce que Tédil qui suivait immédiatement le nôtre (voy. § 34) décidait à rencontre des autrea uniuersitates :

Quod si nemo eos defendat, quod eorum commune erit, possideri et, si admoniti non excitentur ad sui defensionem, uenirese iussurum proconsul ait. La même règle était-elle suivie à Tenconlre des municipes? C'est bien peu vraisemblable, a cause de l'intérêt public qui se trouvait engagé dans cette hypothèse ^ Mais il est bien évident que les créanciers d'un municipe pouvaient, sous une forme quelconque, obtenir satisfaction sur les biens communaux; ce point est d'ailleurs directement prouvé par le fr. 8 eod. Sans aucun doute, la mention des bona publica dans notre édit se rattachait à cet ordre d'idées.

Tout le monde ne pouvait point assumer la défense des cités, mais seulement leurs représentants légaux*. Rien de plus naturel: si l'on agréait n'importe quel défenseur dans les procès contre les particuliers, c'était dans l'intérêt des absents*. Mais lepréteurdevait-ilobliger les créanciers d'une cité dontles représentants officiels déclinaient la défense ou se trouvaient absents, contrairement à leur devoir, à entrer en rapport avec le premier venu qui se présentait comme dérenseur ?

< Voy., en sens contraire, rédition trant non défendu ntur nec quîcquam

allemande, p. 82. Contre Topinion qui est corporale rei publicae quod possi-

s'y trouve formulée, Toy. Naber, deatur,peractiones(lebitorum ciuitatis

Mneniosyne, XXII, p. 66 et s. agentibus satisfieri oportet. Conf. § 34.

» Arg. fr. 8 quod cuiusc. uniu. (3.4), » Fr. 33 § 2 de procur. (3.3) : Publiée

fr. 1 § 3 eod. Fr. 8 cit. : ciuitates, si utile est absentes a quibuscumque

per eos qui res earum adminis- defendietc.

Peut-être notre édit contenait-il les deux dispositions suivantes : d'abord, le préteur promettait, à raison des contrats passés par les magistrats municipaux, une action contre les duuinvirs' et, ensuite, pour le cas où ces derniers ne se chargeaient pas de la défense, une missio in singulas res ciuitatis.

§ 34. QUOD GUIUSCUMQUE UNIUERSITATIS NOMINB UEL

CONTRA EAM AQATUR».

Ulp. 10', Paul. 9*, Gai. 3*.

Cette rubrique n'est pas du tout, comme Rudorff {E. P. avant le § 34) l'admet, la rubrique générale sous laquelle auraient été rangés tous les édits relatifs à la défense tant des cités que des autres corporations; par «quaecumque uoiuersitas », il faut comprendre seulement ces dernières, la défense des cités étant réglementée sous d'autres rubriques*.

Je distingue trois parties dans notre édit. D'abord, le préteur semble avoir édicté que l'on devrait admettre à intenter une action au nom des uniuersitates^ leurs représentants statutaires

1 Conf. fr. 35 § 1 de 0. et A. (44 7) :

Id daumûiros et rem publicam etiam post annam datur ex contractu magistratuum muaicipalium. Voy. Knibp, Societat publicanorunu I, p. 377.

«D. (3.4). Gradbnwitz(Z/î(7.XXV, p. 144) admet qae cette rubrique n'était point celle de Tédit ; cet auteur est choqué pnrrexpression <( uniuersitas ».

Il est bien possible qu'il ait raison.

Par contre, il n'y a aucun motif (Gradenwitz, d'ailleurs, ne dit rien de tel) pour rejeter notre rubrique des commentaires; leurs auteurs emploient certainement l'expression en cause d'une façon technique : conf. Ulp. fr.

2i 7 § 1.2 quod cuiusc. uniu. (3. 4), Paul. fr. 6 § 8 eod., Gai. fr. 1 § 3 eod. Les mots « contra eam » que Gradbnwitz (Griinhuts Zschr, XVIII p. 338 n. 1) croit devoir mettre en doute, ne me paraissent nullement suspects ; ils me semblent même exigés par le contenu de l'édit.

Gradbnwitz propose ceci comme rubrique de redit : «« Quibus permissum est corpus habere.... quod eorum nomine agatur ». Je crois aussi, d'après Gai. 3 fr. 1 pr. — § 2h. t., que, dans

le teafU de l'édit, runiuersitas était désignée de cette façon. Mais si la ru' brique s'était exprimée en ces termes, les commentaires l'auraient certainement conservée et il n'est pas à croire que les compilateurs, en la modifiant, l'eussent modifiée aussi heureusement

» Fr. 7 § 1.2 h. t., fr. 17 § i de V. S. (50. 16).

* Fr. 6 § 3 h. t.

» Fr. 1 h. t.

* Dans tous les commentaires, les édits relatifs aux « uniuersitates » sont rigoureusement séparés de ceux relatifs aux municipes. Conf. Ulp. 10 fr. 7 § 1. 2 avec fr. 7 pr. h. t.; Paul. 9 fr. 6 8 3 avec fr. 6 pr. §1.2 h. t.

(en particulier le f r. 6 § 3 i. f. avec le fr. 6 pr); Gai. 3 fr. 1 h. t., où il est seulement question des uniuersitates et où il est fait constamment des renvois à l'exemplum rei publicae. Voy.

enfin fr. 2 h. t. : « municipes uelaliqua uniuersitas » .... « pro republica uel uniuersitate ».

Arg. Gai.3 fr. 1 § 1 h. t., Paul. 9 fr.

6 § 3 eod. Ce dernier texte ne nous donne pas le contenu de Tédit, mais

(actor, syndicus)*. En second lieu, il semble avoir permis expressément, non seulement à ces derniers, mais à tout étranger, de défendre les uniuersitates ; Gai. 3 fr. 1 § 3 h. t. :

et si extraneus defendere ueiit uniuersilatem, permittit proconsul sicut in priuatorum defensionibus obseruatur. Si le préteur a pris soin de le dire, c'est que le même principe n'était point admis pour les municipes^ Enfin, venait l'édit rapporté par Gai. 3 f r" 1 § 2 h. t. :

Quod si nemo eos defendat, quod eorum cornii)uneerit,possideri et, si admoniti non excitentur ad sui defensionem, uenire se iussurum proconsul ait.

§ 36. DE NEGOTnS GBSTIS».

Ulp. 10 S Paul. 9*, Gai.3«, ixx\.V.

Ulp. 10 fr. 3 pr. h. t.:

Ait praetor : si quis* negotia* alteritjs*®, siue quis nego-

TIA, QUAE CUIUSQUE CUM IS MORITUR FUERINT, GESSERIT'^ lUDI- ClUM EO I90MINE DABO*^

Le commentaire d'Ulpien sur cet édit embrasse (conf. les notes 8-12) le fr. 3 § 1-7. Viennent ensuite, dans fr. 3 § 8. 9, deux décisions spéciales d'apparence tout à fait sporadique. Elles ne peuvent pas appartenir à Pexplication de Tédil, car cette explication est close au § 7 par la remarque sur le caractère hé-

une simple interprétation résultant de redit traité an § 32 et d'une pratique plu9 récente. Conf., sur ce point, fr.

Vat. 335 et fr. 9 ratam rem (4Ô. 8).

* Les commentaires s^occupent en particulier des publicains : Oai. 3 fr.

1 pr. h. t., fr. 16 de V. S., Ulp. 10 fr. 17 §1 deV. S.

« Fr. 8 h. t., voy. § 33 ci-dessus.

« D. (3.5), G. (2. 18 [19]). Je compte les fragments duDigested'aprës Momm- «en.

* Fr. 1,3, 5, 7, 9, 11, 13, 19 h. t., fr.

1 do relig. (11.7), fr. 37 de usur. (22.

1), fr. 5 de eo qui pro tutore (27. 5).

» Pr. 6, 12. 14. 17, 20 h. t., fr. 40 mandat. (17.1),fr.41adl. Falc.(35.2) — gestio negotiornm heredltariorum — , probablement aussi fr. 114 de H. J.

(50. 17), pour lequel, du reste, on peut concevoir beaucoup d*autres applications.

• Fr. 2, 21 h. t.. fr. 5 de interrog.

(11.1) conf. fr. 18, 20 pr. eod., fr. 41 mand.(17. 1).

7 Fr. 29 h. t., cit.fr. 5 § 2, 7 § 3h. t.

« Ulp. 10 fr. 3 § 1 h. t.

» Ulp. 10 fr. 3 § 2 h. t.

»»Ulp.l0 fr. 3 §3-5 h. t. Le fr. 3 § 4 ne paraît pas, à première vue, être à sa place entre le fr. 3 §§ 3 et 5, et, dans l'édition allemande, je Tai considéré comme une intercalation des compilateurs. Mais si Ulpien, comme il est probable, avait précédemment fait mention de la negotiorum gestio pro pupillo , il a très bien pu être amené par là à faire également une observation sur les negotia apupiUo gesta. La correction de Cujas (06«, Xin, 7) — pupilli au lieu de pupi 11 u s ^ n'est donc pas nécessaire.

»» Ulp. 10 fr. 3 § ôh.t.

ï« Ulp. 10 fr. 3 § 7 h. t.

réditaire de raction. Elles n'appartiennent pas davantage à la nouvelle partie du commentaire qui, visiblement, commence au fr. 3 § 10 et a trait, comme je le montrerai, aux formules in lus conceptae. Tout porte à croire que nous sommes ici en présence des débris d'un commentaire sur une formule in factum concepta'. Je sais bien qu'on a contesté l'existence dans l'Édit d'une semblable formule pour notre action ; mais c'est à tort: Wlassak* prétend à bon droit que Tédit cité dans le fr. 3 pr. appelle une formule in factura; la promesse d'une action civile par un édit est une chose sans exemple dans les sources'. Du moment qu'on admet l'existence de la formule in factum concepta, l'on doit se demander si elle se rapportait à l'action du dominus ou à celle du gestor, ou bien encore si une formule particulière était proposée pour chacune de ces deux actions. Wlassak * défend la première hypothèse, Karlowa*, la seconde, ZiMMERMANN*, la troisième. Si nous examinons le commentaire d'Ulpien sur TÉdit, nous voyons que son introduction (fr. 1 h. t.) est relative uniquement à i'aclio contraria, tandis que la suite s'occupe également des deux actions (conf. fr. 3 § 1-4); les deux solutions données dans les §§ 8 et 9 du fr. 3 se rapportent à des cas d'action directe. Tout cela semble plutôt favorable à l'opinion de Zimmermann. Toutefois, il est surpVenant qu'il nous ait été gardé si peu de chose des développements sur les deux formules. Peut-être doit-on expliquer ce fait de la façon suivante : il est à croire que ces formules n'étaient point, comme celles in ius conceptae, rédigées en termes généraux, mais étaient proposées pour un cas particulier de negotiorum gestio; la place où nous rencontrons dans l'Édit l'institution qui nous occupe porte à croire que ce cas était celui de la defensio absentis\ En outre, je ferai remarquer qu'en

1 Dans rédîtion allemande, p. 83 u. 12. j'ai cherché à expliquer l'énigme en disant que les compilateurs ont pris ailleura les §§ 8 et 9 et les ont intercalés ici. Cette hypothèse est peu vraisemblable, puisqu'on ne peut découvrir aucun motif plausible pour cette intercala tion.

« Zur Gesch. des iV. G., pp. 21 et ss., 153 et ss. Pour la bibliographie de la question, voy., au surplus, Karlo- WA, Rechtsgeschichte II, p. 668 n. 1.

< Ce que j'ai avancé dans Téditioa allemande, p. 85, contre cette manière de voir n'est nullement probant.

Conf. Wlassak, Grunh/s Zschr. XII, p. 261 et, relativement à Tédit de operis libertorum, plus bas § 140.

h Loo. cit. p. 184 et s.

8 Loc, cit. p. 668 et s.

< A echle und unàchte JV. G. (1873) p. 11 et s.

' Le fr. 3 § 9 est favorable à cette hypothèse et le fr. 3 § 8 ne lui est pas

TIT. Vin.

ce qui touche ractioil commodati (pour laquelle/ ou le sait,' deux formules étaient également proposées), là formule in factuih concepta semble o'avoir été Tobjel que de très brèves explications^; il a pu en être de même ici. On doit naturellement s'abs-' tenir de toute hypothèse sur la rédaction des formules in fac^ tum. Tout au plus, peut-on, si notre supposition est exacte» con-^ dure de V <c interdum » du fr. 3 § 9 que, dans la formule de l'action directe, il n'était pas parlé du dol du gestor.

Avecle fr. 3 § 10 commence, comme nous l'avons déjàremar* que, une nouvelle partie du commentaire; celle-ci a pour objet les formules in ius conceplae*» L'existence de ces formules et leur caractère de bonne foi résulte des textes suivants : Gai. fr. 8 pr. de 0. et A. (44. 7) :

... prqditae suntactiones... negotiorum gëslorum, quibus...

inuicem experiripossunt de eo qubd exhona fide alterum

alleri praestare oportet. Paul. 29 fr. 17 § 3 commod. (13. 6) :

... actionesque ciuiles : ut accidit in eo, qui absentië

negotia gerere închoauit...

Conf. Ulp. 76 fr. 1 § 4 quar. rer. (44. 5), Gai. IV 62, Paul. Sent. I 4 § 3, Inst. Just. § 28 de acl. (4. 6), fr. 6, 37 h. t., fr. 38 pr. pro socio (17. 2), fr. 37 de usur. (22. 1), const. 3 de transact. (2. 4), const. 13 de usur. (4. 32).

Les différentes parties des formules sont faciles à suivre dans le commentaire d'Ulpien. Le jurisconsulte commence par la demonstratio :

Quod A- A* N» W (N' N* A» A') negotia gessit. Comme celte rédaction s appliquait aux deux faces de l'action (action directe, action contraire), Ulpien, en examinant la question de savoir quand la demonstratio était vérifiée (quis hac actione teneatur) les rapproche l'une de l'autre*. Si nous en-

contraire : car le « dabitur actio » de ce texte doit plutôt faire écarter qu'admettre une identité avec le cas prévu dans la formule.

1 A la vérité, il en est autrement pour Faction de dépôt ; voy. § 106.

2 Wlassak, Zur Gesch. der N. G, pp. 1. 13 et s., pense à tort que les jurisconsultes romains ont rattaché leurs développements sur la N. G.

aux termes de TEdit. Ulpien, après

avoir déjà expliqué dans le fr. 3 § 2 et ss. les mots negotia alterius, expli-' que de nouveau et bien plus à fond dans le fr. 3 § 10 la question de savoir quand on peut dire qtie quelqu'un a géré les afiaires d'un autre : il est bien clair que ces nouvelles explications se rattachent à la formule.

s II s'occupe, par ex., de TacUoa directe dans fr. 3 § 10, fr. 5 § 4. 11.

14; de Tactioi^ contrai re.dansfr. 3 § 11,

troDs dans le détail, nous voyons tout d*abord le jurisconsulte établir la règle suivante : comme la demonstratio s appuie uniquement sur le fait matériel de la gestion de Tafiaire d'autrui (negolia aliouius gessisse), il est indifférent pour Texistence de Faction que le gestor ait agi sponte ou necessitate urgente ou necessitatis suspicione; il est indifférent qu'il y aiteuounon erreur sur la personne du dominus negotiorum (fr. 3 § 10. H, fr. 5 pr. § 1 h. t.). Ulpien recherche ensuite si et dans quelle mesure Ton doit s'attacher à Tintention qu'a eue le gestor en entreprenant la gestion (fr. 5 §2-13); ce sont là des développements dont le rapport avec le « quod si Titius negotia Sei gessit » saute aux yeux; au surplus, ce rapport est clairement établi, dans plusieurs passages, par les termes même employés par le commentateur'. De plus, la demonstratio dit : « quod.... gessit ». L'auteur se demande, en conséquence, si quelqu'un peut être actionné propterea quae non gessit; à cela se rapportent le fr. 5 § 14 et le fr. 7 pr. Après la demonstratio vient l'intentio. Celle-ci devait conduire les jurisconsultes à l'exposition de deux points; en premier lieu, ils devaient expliquera quelles conditions, en supposant la demonstratio vérifiée, un « oportere » résultait de la gestion d'affaires, pour Tune ou l'autre partie; à cela se rattache, par exemple, la règle suivant laquelle la défense de gérer faite par le maître mettait obstacle à toute réclamation de la part du gérant; à cela se rattache encore la notion du negotium utiliter gestum; en second lieu, ils devaient déterminer le montant de ce que chaque partie pouvait réclamer (quid. ueniat in hanc actionem). Il est clair que pour l'examen de ces questions, une étude distincte et séparée des deux actions, directe et contraire, devait nécessairement remplacer les explications données jusque là conjointement pour les deux. C'est bien là le tableau que nous offre le commentaire, assez mutilé d'ailleurs. De tout ce qui se rapportait à Taclion directe, il n'est rien resté en dehors du fr. 7 § 1 ; ce texte, qui n'a aucun rapport avec ce qui précède, commence d'une façon assezétrange par « item », mot qui décèle une lacune résultant du fait des

fr. 5 §1-3; des deux, dans fr. 5 § 5.6. § 11 (« quia nullum negotium tau m

7 h. t. gestum est «> « sic ratihabitio cons-

< Voy., notamment, fr. 5 § 4 (« quia tituet tuum negotium »), § 12 in fin.,

me u m negotium gessit»), §5 au début, § 13 in fin.

TiT. vni. — § 35.

compilateurs^ Au coDtraire,la plus grande partie du commentaire sur Taction contraria nous a été conservée dans les fr. 7 §2. 3, fr. 9 h. t., fr. 37 de usur. (22. 1), où Ton voit traitées les différentes questions que nous venons d'indiquer. Qu'il fût, immédiatement avant, parlé expressément de Tactiodi recta, cela résulte du début même de cette partie du commentaire : le fr. 7 § 2 commence d'une façon tout à fait abrupte par les mots « si quocumque modo ratio compensationis habita non est a iudice », alors que, dans les fragments précédents venus jusqi/à nous^ il n'est rien qui ait trait à quelque chose de semblable. C'est là une chose de nature à surprendre tout lecteur attentif du commentaire.

A côté de la gestio negotiorum uiui, Tédit traitait de la gestio negoliorum heredilariorum. Pour ce cas, une formule particulière était proposée ; Ulpien s'en occupe dans le fr. 11 h. t. * ; à cet objet, se rapporte également le fr. 1 de relig. (11. 7).

Le commentaire se terminait par des remarques sur certaines formes particulières de l'action : actio n. g. de peculio et de in rem uerso, actio utilis pour le cas de la gestio negotiorum captiui : fr. 13, 19 h. t.

La reconstitution des formules in ius conceptae n'offre, en présence de l'abondance des matériaux transmis, aucune difficulté :

1 . Quod N' N' {A' A') negotia A' A' [N^ N^) gessit^ q.d. r.a,, quidquid ob eam remN"^ N^A^ A ^ * dare^ facerepraestare (?)• oportet ex fide bona^ eitis^iudeXy N^ N^ A^A^''c. s. n. p. a.

2. Quod N' N' {A' A') negotia quae Titiij cum is moreretur*, fueruniy gessU, q. d. r. a., quidquid ob eam rem N^ N^ A'' A"" rel.

1 Pourquoi les compilateurs n'ontils point admis dans leur œuvre cette partie du commentaire? c'est un point que nous renonçons à élucider, l'eutêtre était-elle fort courte, puisqu'en droit développé Tactio directa avait beaucoup moins d'importance que Tactîo contraria.

^ Dans le prooemium de ce texte, KBtioBR (dans le IMg. de Mommsen) tient les mots « cuiun fuerunt negoiia a pour une addition de Justinien. Mais ai Ton considère qu'Ulpien ne s'occnpe de la gestio negotiorum captiui que beaucoup plus loin (conf. fr. 19 h. t.), on est bien plutôt porté à consi-

dérer les mots « qui apudhostes decessit comme interpolés. Les compilateurs les auraient intercalés pour faire dire ici à Ulpien une chose nouveUe, non déjà exprimée au fr. 3 § 6.

8 Utilis : quod L. Titius manda tu N^ Ni gessit. Fr. 20 §3 h. t.

• Goniuncta : alterum alteri? Fr. 5 pr. deO. et A. (44. 7).

• Fr. 1 § 4 quar. rer. (44. 5).

• Fr. 5 pr. de 0. et A. (44. 7), conf.

Gai. III 155. RuDORFP {E. P, § 36) ajoute sans raison « dare facere repromittere ».

^ Goniuncta : alterum alteri?

» Fr. 3 pr., 11 pp., 20 § 1, 21 h. t..

La formule, autant du moins que nous pouvons le savoir, n'indi quait pas la nature particulière de l'affaire gérée-

Tit. IX.

§ 86-38. DK CALUMNIATORIBUS » .

Ulp. 10», Paul. 10% Gai. 4\ Ulp. 10 fr. 1 pr. h. t. :

In eum qui, ut galumniae causa negotium faceret uel non

FACERET, PECUNIAM ACCEPISSe' DICETUR, INTRA ANNUM IN QUA- BRUPLUM EIUS PECUNIAE QUAM ACCEPISSE DICETUR, POST ANNUM ^

siMPLi in factum actio competit\

Il n'est pas douteux que ce passage ne reproduise Tédit mot à mot*. De la formule, il ne nous a rien été transmis; nous gavons cependant que l'action au quadruple contentait l'exception « si non plus quam annus est, cum experiundi potestas fuit »•; c'est un point d'ailleurs qu'il eût été facile de deviner, puisque ce délai est également mentionné dans l'édit. Etant donnée cette pénurie de matériaux, il est plus sage de s'abstenir de toute reconstitution,

' — L'édit ci-dessus était-il le seul du titre de calumniatoribus? Tous ceux qui, jusqu'ici, se sont occupés de ce titre semblent l'admettre, mais le contraire est certain. C'est ici qu'il faut placer les édits sur le iudicium calumniae decimae partis bien connu du droit classique et sur le serment de calomnie ^^.

fr. 1 de relig. (11. 7). Utilis : « cum is apud hostes esset », fr. 18 § 5 — fr.

20 pr. h. t.

2 Fr. 1, 3, 5 h. t., fr. 6,21 de minor.

(4. 4), fr. 10 de iudic. (5. 1), fr. 16 de iureiur. (12. 2), fr. 5, 7 de obseqoiis (37. 15), fr. 17 de re iud. (42. 1).

« Fr. 2, 7 h. t., fr. 8 de obseq. (37.

15), fr. 115 de R. I. (50. 17).

i Kr. 4 6 h. t.

• 8 Ul'p. 10 fr. 1 § 2. 4, fr. 3 pr.— § 2 h. t., Paul. 10 fr. 2 h. t., fr. 115 de R. I. (50-17).

8 Gai. 4 fr. 6 h. t.

7 Ulp. 10 fr. 3 § 3, fr. 5 pr. h. t., Paul.

10 fr. 7 pr. § 1 eod., Gai. 4 fr. 4 eod.

' En particulier, le cas « si quis depectus esse dicetur » n'était pas mentionné dans Tédit (en sens contraire, Ranchinus, Wbstbnberq, Hei- NEccius). Le « depectum esse » rentre dans le « pecuniam accepisse, ut negotium non faceret », conf. const. 2 de abolitionibus (9. 42); le fr. 3 § 2 h. t.

constitue le commentaire de ces mots de l'édit.

» Gai. 4 fr. 6 h. t.

1 i^UDORFF,sansaucunepreuve,place redit de iurei-urando propter calumniam dando dans son § 54, après le titre de satisdando.

TiT. IX. — §§ 36-38. 123

Cela peut s'induire déjà de la rubrique de notre titre et du fait que Paul lui consacre un livre tout entier (livr. ÏO); il est impossible en effet que cet auteur s'y occupe uniquement dé l'édit précité. Cela devient une certitude, si Ton remarque que^dansles commentaires qui nous sont parvenus sur ce dernier, les deux notions fondamentales pour toute la matière (calumnia et negotium) ne sont point exposées ex professo. Personne ne prétendra pourtant que ces deux notions n'avaient pas besoin d'être expliquées^ Elles l'étaient, sans doute, dans le commentaire d'un édit précédant le nôtre. Nous n'en sommes pas d'ailleurs réduits ici à de pures inductions et nous avons des traces positives qui démontrent Texistence d'autres édits de calumnia. Ulp. iOfr.10.de iudic. (5. 1)»:

Des ti tisse uidetur non qui distulit; sed qui lili renun-" tiauit in totum : desistere enim est de negotio abstinere, quôd calumniandi animo instituerat. Plane si quis cognita rei ueritate suum negotium deseruerit nolensin iite improba perseuerare, quam calumniae causa non instituerat, isdestitisse non uidetur.

Jusqu'à ce jour, ou bien les interprètes ont gardé le silence sur ce texte, ou bien ils se sont bornés, Jes uns (Heineccius, Weyhe) à ajouter^ en se basant sur lui, les mots « uelalite improba desisteret » après le « ut negotium non faceret » de l'édit du fr. 1 pr. h. t., les autres (Rudorff), à considérer ce fr. 10 comme un simple commentaire des mots de l'édit « ut negotium non faceret ». Ces deux manières de voir sont évidemment inadmissibles. D'après l'édit du fr. 1 pr. h. t., il s'agit seulement de savoir si quelqu'un pecuniam accepit,ut... faceret uel non faceret; le point de savoir si, ensuite, il a vraiment fait ou non la chose est absolument indifférent pour le fondement de l'action pénale '. Au contraire, dans le fr. 10 cit., le jurisconsulte examine, comme une chose essentielle et décisive, ce qu'il faut entendre par destitisse*. De plus,

1 Combien spécial était ici le sens i ^ fr. 21 de minor. (4. 4).

du mot negotium, combien, en consé- ' Fr. 3 § 1 h. t.

quence, il avait besoin d'être défini, ^ Qu'on remarque en particulier la

c'est ce qui résuite de la remarque de liaison « destitisse uidetur... : desis-

Paul dans le fr. 7 § 2 h. t., remarque tere enim est » et, à la fin du texte,

qui,par sa place à la fin du commentaire, le « is destitisse non uidetur m. doit être rapportée à une action utile.

daos ce même fragment, au « destitisse » consistant dans Tabandon d'un procès, entrepris calwnniae causa, on oppose l'abandon d'uD procès entamé de bonne foi et reconnu ensuite injuste : or, quel sens pourrait avoir cette opposition si les hypolhèses de Heineccics, de Weyhe ou de Rudorfp étaient fondées? celui-ci, peut-être, que, pour l'action pénale du fr. 1 pr. h, t., on distinguait si celui qui se fait payer pour renoncer & un procès connaissait dès le début Tinjustice de sa demande ou bien ne l'avait apprise que plus tard? C'est ce que personne ne peut songer à soutenir sérieusement. On voitau contraire tout de suite à quoi notre destitisse avait trait, si Ton admet que, dans le titre de calumniatoribus, il était question du iudicium decimae partis. Gai. IV 174-76. 178. 179 nous renseigne sur celui-ci* :

Âctoris quoque calumniacoercetur modocalumniae iudicio modo contrario modo iureiurando modo restipulatione. Et quidem calumniae iudicium aduersusomnes actiones locum habet, et est decimae partis .... aduersus adsertorem tertiae partis est.Liberumestautemei cum quoagituraut calumniae iudicium opponere autiusiurandumexigere non calumniae causa agere Calumniae iudicio decimae

partis nemo damnatur nisi qui intellegit non recte se agere Utique autem exquibuscausiscontrarioiudicio agt potest, etiam calumniae iudicium locum habet : sed allerutro [anium iudicio agere permitlitur*.

Ces renseignements sont complétés par Théophile ad Inst. IV. 16 § 1 qui nous apprend que la condamnation, dans le iudicium calumniae, exigeait la défaite préalable du calumnians dans le procès principal'; c'était là une décision commandée par la pratique, car la marche parallèle des deux procès aurait pu conduire à de graves inconvénients. Mais si nous examinons l'ensemble de ces règles, nous y constatons une lacune, lacune qui n'existait pas dans les dispositions parallèles à celles qui nous occupent et admises pour les procès criminels. Qu'arrivait-il, en

' Çonf. encore, sur ce sujet, Inst. Voy., de plus, Nov. 112 c. 2 pr.

Just. § 1 de poena tem. lit. (4. 16), » S'agit-ii, dans Ulp. 10 fr. 6 de mi«

Theophil. in. h. 1., Consult. uet. nor. (4. 4), d'une restitutio contre le-

iuriscoQs. 6, 13 (au C- Hermog., éd. choix exercé?

Haenel, p. 70), Cic. pro Cluentio c. » V. lîra firni^v. 59 § 163, Aulu-Gelle XIV 2 § 8.

TiT. IX. — §§ 36-38. lis

effet, si le demandeur calomDieux se désistait avant le jugecient du procès? Pouvait-il attendre tranquillement, voir quelle tournure prenait le procès devant leiudex, puis se soustraire au dernier momeot, par sa seule volonté, à la juste peiae de la calomnie? Dans les procès criminels, un tel désistement était puni des peines sévères de la tergiuersatio.Or, il est bien remarquable que, relativement à cette matière, le mot « destitisse » soit défini par PauP presque dans les termes employés par Ulpien au fr. 10 cit. Je tiens pour certain que le iudicium calumniae prévoyait également ce « destitisse » et que le fr. 10 cit. se rapportait justement à cela. Justinien ne fait que retracer une règle du vieux droit, quand, dans la Nov. 112 c. 2 pr., il oblige le demandeur à prendre sous caution rengagement suivant : u quod etusque ad finem litis permaneatet suas intentiones. . . . exerceat et, si postea fuerit approbatus iniuste litem mouisse, sumtum et expensarum nomine decimam partem eius quantitatis, quae in libelle continetur^ pulsato restituât ». Noire façon de voir est encore fortement confirmée par Ulp. 4 opin., fr. 33 de dol. mal. (4. 3) [Palingen, n''2332), texte qui très vraisemblablement se rapportait dans sa forme primitive au iudicium calumniae :

Rei, quam uenalem possessor habebat, litem proprietatis aduersarius mouere coepit ; et posteaquam opportunitatem emptoris cui uenundari potuit peremit, destitit : placuit possessori hoc nomine actionem in factum cum sua indemnilate competere*.

Si ce que nous venons de dire est exact, il résulte du fr. 10 cil. que, dans cette partie de la formule du iudicium calumniae où le « destitisse » était indiquécomme pouvant servir de base à une condamnation, il n'était point fait expressément mention de la règle qui voulait que le procès eût été commencé calumniae causa. C'est seulement à cette condition qu'on peut comprendre l'affirmation inexacte en soi du jurisconsulte, d'après laquelle « desistere» consiste seulement à abandonner un procès intenté calumniae causa: desistere est pris dans le sens qu'on lui attribuait dans la formule. Je m'abstiens, d'ailleurs, en Tabsence de renseignements positifs, de toute

« Fr. 13 pr. ad. SC. Tuip. (48. 16). sua indemnitale (!) », Ulpien avait 2 Au lieu de a actionem i. f . cum écrit : « calumniae iudicium »,

tentative de recoastitution ; on doit également laisser indécis lé point de savoir si le iudicium calumoiae était simplement rattaché à la formule principale (au s. n. p. a.) ou bien s'il existait pour lui une formule particulière, se suffisant à elle-même. Le fr. 10 cit. n'est pas seul à prouver que le iudicium calumniae était proposé dans notre titre. L'action pénale au quadruple n'était pas admise contre certaines personnes à qui le respect est dû; Ulp. 10 s'occupe de ce point au fr. 5 pr. de obsequiis (37. 15):

. Parens, patron us patrona, liberiue aut parentes patroni pa-

tronae n e que si ob negotium faciendum uel non faciendum

. pecuniam. accepisse dicerentur, in factum actione tenentur.

Nequesi tenentur veut dire: ils ne sont également pas

tenus si... II faut donc qu'il ait existé une autre action dont Ulpien s'occupait au livr. 10 et qui, comme la première, n'était pas donnée contre les personnes à qui le respect est dû. Cette action ne peut être que le iudicium decimae partis. Il y avait probablement tout à la Bn du titre une clause conçue à peu près ainsi :

Aduersus parenlem, patronum patronam, liberos parentes patroni patronae bas actiones non dabo'.

— Gai. IV 172. 176 s'occupe du serment de calomnie : Quodsi neque sponsionis heque dupli actionis periculum ei cum quoagitur {'niungatur, permittit praetor iu^iurandum exigere non calumniae causa inBtias ire.

Liberum est autem ei cum quo agilur, aut calumniae iudicium opponere aut iusiurandum exigere non calumniae causa agere.

A cette matière pouvait se rapporter Ulp. 10 fr. 16 de iureiur. (12.2); mais cela n'est pas certain, conf. Ulp. 10 fr. 7 §3 de obs. (37.15).

> A cette clause je rattache, en dehors da fr. 5 de obs., les textes suivants :

Ulp. 10 fr. 7 eod., fr. 17 de re iud.

(42. 1), Paul. 10 fr. 8 de obs. (37. 15), Ulpien réunissait ici tous les privilèges honorifiques appartenant aux personnes à qui le respect est dû : conf. fr.

7 §4 in fin. de obs. (37. 15). Le texte énigmatique de Gai. 4 fr. 26 rer. amot.

(25. 2).« rerum amotarum condic-

tio est » se rattache peut-être à ce même ordre d'idées : contre le patron, Pactio furti est refusée, parce qu'elle est famosa ; mais il n'en va pas ainsi de l'action rerum amotarum, fr. 15 de iureiur. (12. 2). 11 me semble néanmoins plus vraisemblable que ce texte se rapportait à autre chose. Conf.

§llb.

TÏT. X.

Parmi les voies de droit ouvertes contre la calumnia auctoris, figurent enfin, d'après Gai. IV 174 çqq., le contrariûmiudiciuri) et la restipulatio. Mais ces deux moyens n'étaient ouverts que excertis causis;dès lors, ils ne devaient point figurer, dans le titre général, mais être promis avec les cerlae causae rdar tivem^nt auxquelles ils étaient admis'.

Tit. X.