Qui in iure interrogatus responderit, Ulp. 22 fr

Quod ait praetor : « qui in iure interrogatus responderit... »

2. Interrogatus an heres uel quota ex parte sit'^ responderit, Ulp. 22 fr. 6, 9, 11 pr.*.

t D. (5. 1). G. (3. i) de iudiciis. Paul I 12 de iudiciis omnibus. En dehors des textes tirés de Paul. 17 et d'Ulp.

15 cités aux notes 3 et 4 de la p. 162, on doit, de plus, considérer comme faisant partie d'une introduction à la nouvelle partie de TÉdit tous les textes til*ès de Jul. 5 qui nous ont été conservés : fr. 3 de off. eius cui mand. (1. 21), fr. 74 de iudic. (5. 1), fr. 60de re iud.

(42. 1), fr. 79 de légat. I. Ce dernier texte s'occupe de l'hypothèse « si quis testamentosuoTitioet Seio decem dari iusserit » et décide que chacun ne peut ici réclamer dix. Qu'on songe dès lors à la condemnatio « N" N" Titio et Seio decem condcmna ». Cf.

fr. 10 § 3 de appeU. (49. 1). — Girard, Tea^les (2« éd.), p. 123 n. 11 semble disposé à placer les édits que je réunis sous ce titre dans la partie préliminaire de l'Edit et à attribuer la rubrique « de iudiciis » au titre que j'intitule « de his quae cuiusque in bonis sunt » (tit. XV). Cela ne me parait pas admissible, parce que les explications générales se rattachant au titre de iudiciis se trouvent déjà dans Paul au

livre XVII et non au livre XIX; si l'hypothèse de G1RA.RD était exacte, c'est cette dernière place qu'elles devraient occuper.

- Sur la raison qui a fait abandon ner ici à Ulpien et à Julien l'ordre de rÉdit, voy. plus haut, p. 8 et ss.

3 D. (11. 1). Je laisse indécise la question de savoir si la rubrique de cet édit s'exprimait vraiment en termes aussi généraux, alors que pourtant il ne traite que d'un cas d'interrogatio (an heres sit).

* Fr. 2, 4, 6, 9, 11, 21 h. t., fr. 44 ad se. Treb. (36. 1) cf. fr. 9 § 7, fr.

11 § 3 h. t. ; fr. 17 de iudic. (5. 1)?

8 Fr. 3, 12 h. t.; fr. 9 depos. (16. 3).

6 Fr. 1 pr. h. t. Le fr. 1 § 1 est interpolé.

^ Relativement aux mots, cf. fr. 5, 6§§ 1, 9§ 1. 3. 5h. t.

^ Relativement au fr. 11 pr., cf. De- MEI.IUS, die Confessio in rôm. Cioil^ prozess (1880), p. 303. Je combine avec ce fr. Ulp. 22 fr. 21 h. t., cf. Deme- Lius, loc. ct£., p. 298 etss. Au contraire, je tiens pour interpolé le fr. 9 § 8 h.

t.; ce texte, qui ne va pas dans le dé-

3. Conclusion de ce qui précède, dont les termes mêmes ne nous ont pas été conservés, mais dont le sens était : in e u m exsuaresponsioneiudicium dabo. Ulp.22 fr. 11 §§1.2.

4. Promesse d'un iudicium in solidum : 1* contre celui qui, tout en étant héritier, a nié^ sur Tinterrogatio à lui faile, sa qualité d'héritier; 2* contre celui qui, tout en étant héritier ex maiore parte , a prétendu n'être héritier que pour une part plus faible ; 3" contre celui, enBn, qui n'a rien répondu à rinterrogatio. Ulp. 22 fr. 11 §§ 3-7 h. t. *. De ce passage de redit, les mots suivants :

Omnino non respondisse qui se rapportaient à la dernière hypothèse, nous ont seuls été conservés dans le fr. 11 § 5'; ce qui peut faire penser à un

« si omnino non respondisse uidebitur » (cf. fr. 11 § 5)

ou bien à un « si ... dicetur. » On ne saurait repousser cette dernière rédaction par la raison que la clause mentionnée sous le n* 1 porte « qui responderit ));de tels changements de forme se produisent souvent, on le sait, dans le même édit. On ne doit pas non plus objecter à cette rédaction que le préteur voyait nécessairement tout de suite si le défendeur répondait ou non et qu'il ne pouvait être question ici d'un simple dici du demandeur : régulièrement, en effet, la délivrance de l'action ne suivait pas l'interrogatio d'une façon immédiate; Tinterrogatio, la réponse ou l'absence de réponse, quand elles étaient contestées, devaient être prouvées in iudicio*. On ne doit donc pas être surpris de les voir désignées in iure comme faisant l'objet de laf- Grmation d'une partie.

velopppment dont il fait partie (cf. sur lui : Dkmelius, loc, oit., p. 338 et ss.)»

est peut-être tiré du commeotaire d'Ulpien sur les actions nosales.

* L'ordre du commentaire était visiblement le suivant :

a) Si is qui hères esse dicetur negauerit se heredem esse. Ce qui se rapportait à ce cas a été rayé par les compilateurs. Le commentaire commençait par cette hypothèse ; cela résulte du fr. 11 § 4 qui nous présente comme déjà expliquée la solution que lui donnait Tédit.

b) Si is qui ex maiore parte hères esse dicetur responderit se ex mi-

nore parte heredem esse : fr. U § 3.

c) Si omnino non responderit : fr. 11 §§ 4. 5.

d) Si obscure responderit : fr. U §§ 6. 7.

e) Remarques complémentaires sur la restitutio in integrum et le retrait de la réponse : fr. 11 §§ 8 — ult.

'^ Ces mots, cités dans le fr. il § 5, appartenaient à Tédit et non à la formule, ainsi qu'il résulte de Tordre du commentaire. Je crois utile de le faire remarquer expressément, parce que rinfinitif pourrait facilement induire en erreur sur ce point.

3 Fr. 18 § 2 de prob. (22. 3).

• TiT. XIV. — § 53. 165

Si Ulpien nous donne des renseignements complets sur Tédit, il nous fait au contraire complètement défaut pour tout ce qui touche à la formule ; les compilateurs, pour des motifs faciles à comprendre, ont supprimé tout ce qui, dans son commentaire, était relatif aux acliones interrogatoriae. 11 n'est dès lors pas étonnant que toutes les reconstitutions tentées jusqu'ici soient peu satisfaisantes.

Savigny* reconstitue la formule ex responsione de la façon suivante :

Quod N' N' interrogatus respondit se esse Seii heredem ex semisse, s. p. Seium A" A° C dare oportere, N* N" A° A** in L c. s. n. p. a.

Comme si (sans parler du reste) Seius, qui est mort, pouvait encore Être débiteur de quelque chose !

RuDORFF avait d'abord proposé ceci* :

S. p. L. Titium A° C dare oportere, qua ex parte N* A* in iure inlerrogante respondit se heredem L. Tilio extitisse, ex ea parte rel.

Ce n'est là qu'une seconde édition de la formule de Savigny; on peut se demander si elle vaut mieux que cette dernière. Dans l'jB. P. (§ 80), RuDORFF a proposé autre chose :

S. p. L. Titium, si uiueret, A° A* X milia dare oportere, quod (quota ex parte) N' N' in iure interrogatus se LuciiTitii heredem esse respondit, eius (ex ea parte), iudex, rel. Si uiueret! C'est là une fiction dont l'insuffisance apparaît dès qu'on cherche à l'adapter à certaines situations pratiques, à celle, par exemple, créée par un payement en acompte de la part d'un héritier*.

Demelius, après avoir soumis à une critique sérieuse les essais de reconstitution antérieurs*, propose ceci* :

S. p. N" N", qui in iure interrogatus respondit, se Lucii

Titii heredem esse. A** A* centum dare oportere, N" N" A'

A** centum c. s. n. p. a.

Mais, d'une part y avec la formule de Demelius, il faut

admettre (et c^est en effet l'opinion de l'auteur) que l'interroga-

tio in iure engendre une obligation civile; ce qui n'est ni

^ System, VII, p. 23 et s. * Loc. cit., p. 274.

2 R, G. II, p. 277. 6 Loc. cit,, p. 281.

s Dbmelius, loc. cit.; p. 275 et ss.

prouvé ni croyable; d autre part^ en tenant même pour vraie celte hypothèse, la formule resterait défectueuse, parce qu'elle indique simplement dans une proposition subordonnée le fondement propre de Tobligation.

Dans l'édition allemande, j'ai moi-même proposé, avec hésitation il est vrai, d'indiquer dans la formule le fait de l'interrogatio sous forme de praescriplio et de rédiger l'inlentio de la manière suivante :

S. p. Lucii Tilii hereditatis nomine A" A** decem dari opor-

tere, iudejc, N" N"" A° A** etc.

Voici la considération qui m'avait déterminé à. celle rédaction : par la responsio se heredem esse, le répondant, qu'il soit ou non vraiment hérilier, déclare vouloir assumer la défense du défunt'. J'ai cru en conséquence devoir, sous une forme quelconque, rédiger l'inlentio avec le nom du défunt; un fait me conBrmait dans celte manière de voir : d'après les fr. 18, 20 pr. h. t., l'action contre le véritable héritier était éteinte par l'actio interrogaloria, quand quelqu'un, dans le but d'assumer la défense, avait fait une responsio affirmative. Mais, à la réflexion, mon hypothèse tombe* : en effet, à partir du moment de l'acquisition de l'hérédité, il n'y a plus de délies de l'hérédité, mais seulement des dettes des héritiers. Y a-t-il plusieurs héritiers, chaque fraction de dette a une destinée juridique qui lui est propre: en particulier, une de ces fractions peut s'éteindre sans que les autres soient atteintes. Qu'on suppose le cas où le répondant se déclare héritier seulement pour une part, alors que les autres héritiers ont déjà payé leurs dettes en tout ou en partie, etl'on verra que ma formule aurait été inapplicable dans ce cas. L'effet extinctif indiqué par les fr. 18 et 20 pr. h. t. ne découle pas nécessairement de la rédaction de Tintentio; il peut résulter de la jurisprudence, et non des termes mêmes de la formule.

Je crois aujourd'hui que KRiJoERa trouvé la véritable rédaction de l'intentio; dans son compte rendu de l'ouvrage de De- MELius', il donne la formule suivante :

Ea res agatur quod N' N' in iure interrogatus responditse

^ Gonf. Demelius, loc. oit.j p. 25'i et se respondeodo defunclam defendat. ss. et, en particulier, le fr. 4 in f. de ^ Cf. Lenel, ZRG XXXIII, p. 1 ss.

ceb. auct.iud.(42. 5): siquis... heredem ^KB.VLOEK,Krit.Vjschr.XXII^p.^20.

TiT. XIV. — § 53. 167

L. Titio ex asse heredern esse. Si N' N"ex asse L. Titio hères esset, lura si, reL La rédaction fictice de l'intenlio fait disparaître Tobstacle auquel toutes les autres formules viennent échouer ; elle trouve, de plus, un appui solide dans le fr. 11 § 1 h. t. :

Si quîs, cum hères non esset, inlerrogalus responderit ex parte heredern esse, sic conuenietur atque si ex ea parte hères esset : fides enim ei contra se habebitur. J'ai cependant repoussé cette rédaction dans l'édition allemande, parce que, avec Demelius, je trouvais étrange de voir celui-là même, qui se déclarait publiquement héritier devant le magistrat, traité comme fictivement héritier dans la formule. De fait, la fiction « si hères esset » serait tout à fait singulière si nous devions admettre que la praescriplio de Kruger figurait normalement dans la formule. Mais c'est justement par là que pèche la rédaction de notre auteur. Ainsi que nous l'avons déjà fait remarquer, il est faux de croire qu'en pratique l'oblenlion de la formule suivait immédiatement la responsio; la formule n'était délivrée que plus tard, assez souvent par un préteur aulre que celui devant lequel la responsio s'était produite. Le demandeur alors, s'appuyant sur la responsio faite antérieurement, sollicitait simplement la délivrance de la formule fictice, sans praescriptio; les choses se passaient tout à fait comme dans le cas de l'action contre le bonorum possessor (voy., plus bas,§ 67). La responsio n'était mentionnée dans la formule que si le défendeur contestait in iure l'avoir donnée. Cette mention était faite alors sous la forme d'une exception qu'on peut comparer à Texceplio bonorum possessionis non datae. Ce n'est pas là une pure hypothèse; l'existence de cette exception est confirmée par les sources, Tr. 18 § 2 de prob. (22. 3) : Interrogationis factae probationem actori imponi debere, id est, ei qui in iure interrogatum dixit se solum heredern esse; [uel si tacuisse dicalur interrogalus, aeque tantumdem erit dicendum, impositum in probationem*], non eiqui excepit se non respondisse, sed actori.

Le texte est altéré : je crois que les mots mis entre crochets sont ou une glose ou une interpolation. Pour nous, ce point n'a

1 Impositum iri probationem sor, (Huschke)?

pas d'intérêt; car les mots « ei quiexcepil », certainement authentiques, sont décisifs. On ne s'y est point arrêté jusqu'ici comme il convenait; mais ils fournissent une preuve complète de notre système.

Ainsi, un rappel de la responsio n'a lieu dans la formule que si le défendeur contredit, in iure, la responsio et conteste, par là même, sa qualité d'héritier^ Et, précisément dans ce cas, l'intentio fictice perd tout ce qu'elle aurait de surprenant dans les autres. Si dans Tactio interrogatoria donnée ex responsione, la rédaction fictice apparaît comme seule possible, celte même rédaction s'impose à plus forte raison dans les actions qui étaient données à la suite d'une fausse réponse ou d'un omninonon respondisse', bienqu'ellenesoit pas indiquée dans les sources'. L'intentio disait ici : si N* N" L. Titio hères ex asse esset. Si le défendeur contestait l'existence de la réponse fausse ou son silence, il y avait encore lieu à l'insertion d'une exception dans la formule. De plus, la formule ex falsa responsione devait contenir une clause permanente (probablement une praescriptio) qui chargeait le juge d'examiner la vérité de la réponse. Je me figure cette formule comme conçue à peu près en ces termes :

E. r. a. si N" N" L. Tilio ex maiore parte quam ex semisse hères est. Si N' N' L. Titio hères ex asse esset, tum si N" N" A** A* HS X dare oporteret, index, N* N" (si in iure interrogatus quota ex parte hères esset respondit se ex semisse heredem esse) A** A" etc.

§ 54. DE lUREIURANDO^

UIp. 22% Paul. i8«. Gai. 5^ Jul. 9».

Cet édit est considéré d'une façon bien étrange par Rudorfp

1 La qualification d actio interrogatoria donnée à notre action (fr. 1 § 1 h. t.) ne fait pas obstacle à cette manière de voir. Les actions contre le bonorum possessor, dans lesquelles il n'était point parlé de la bonorum possessio, ne s'en appelaient pas moins action es possessoriae.

s Je crois inutile de m'arrêter ici à tous les anciens s^^stèmes. Conf. Deme- Lius, loc. dt., p. 286 et ss., et, contre sa propre manière de voir, Kruoer, loc. cit., p. 419.

s II y est toujours dit simplement

ceci : in solidum conuenitur (cf. fr.

«Fr. 3,5,7,9, 11, 13 h. t.

6 Fr. 2, 4, 6, 8, 10, 17, 20, 22, 26, 28, 30 h. t., fr. 14 de act. rer. amot. (25. 2), fr. 5 de exe. (44. l).Le fr. 6 h. t. porte faussement Tinscription Paul. 19, cf.

Ulp 22 fr. 5 § 4. 9 § 1 h. t.

7 Fr. 1, 21 h. t. Sur le fr. 27 h. t.

cf. plus haut p. 148 n. 9.

« Fr. 12 h. t., fr. 24 de exe. r. iud.

(E. P. y § 81) comme une sorte de dépendance de Tédit sur l'interrogalio an seruum in poteslale habeat. C'est là une erreur qui est réfutée non seulement par tout le contenu des commentaires, mais encore par le fait que ce cas d'interrogatio n'est examiné que dans Ulp. 23, tandis que notre édit est étudié dans Ulp. 22 ^

Notre édit se divise en deux parties. Dans la première, Tédit s'occupe du cas où le serment est prêté par le défendeur à qui il est déféré et du cas assimilé où remise du serment lui est faite; dans ces deux hypothèses, le préteur s'engage à denegare actionem; cette partie de Tédit nous a été conservée en entier, sauf la phrase relative à la remise du serment, par Ulp. 22 fr. a pr., fr. 7 pr. h. t. Il s'exprimait ainsi :

Si is cum quo agetur condicione delata iuratterit* siue id iusiurandum ei remissttm fuerit^^ eius rei, de qua hjs-

lURANDUM DELATUM FUERIT*, NEQUE IN IPSUM NEQUE IN EUM AD QUEM £A RES PERTINET ACTIONEM DARO'.

La seconde partie promettait, dans les mêmes conditions, une action au demandeur, action « in qua hoc solum quaeritur, an iurauerit dari sibioportere uel, cum iurare paratus esset, iusiurandum ei remissum sit »*. Que cette action figurât dans TÉdit, cela nous est expressément indiqué par les sources \ et les commentaires démontrent complètement que c'était ici même qu'elle était proposée'.

A la première partie de notre édit correspond l'exception iurisiurandi qui, cependant, n'était pas proposée ici, mais bien dans l'avant dernière partie de TÉdit perpétuel, consacrée aux exceptions sous la rubrique récapitulative quarum rerum actio NON DETUR*. Je crois que le préteur, en formulant notre édit, ne pensait point à cette exception ; il est bien plus probable que, le cas échéant, ce magistral actionem non dabat, c'est-à-

* Cf., en outre, Demelius, Die Confession p. 306 n. 5, et Schiedseid u, Beweiseid (1887) § 3.

« Ulp. 22 fr. 3, fr. 5 pr. - § 3 h. t.

3 Ulp. 22 fr. 5 § 4 cf. fr. 9 § 1 h. t., Paul. 18 fr. 6 h. t.

* Gradbnwitz, ZRG, XXI, p. 275, estime que les mots « de qua iusiuran ■ dum delatum fuerit » ne figuraient pas dans l'édit.

» Ulp. 22 fr. 7, 9pr. h. t., Paul. 18 fr. 8 h. t.

• Ulp. 22 fr. 9 §§ 1 — 3h. t., Tryphon.

fr. 29 h. t., const. 8 de R. G. (4. 1).

7 Paul. 18 fr. 28 § 10 h. t., fr. 30 pr. h. t., Inst. Just. § 11 de act. (4. 6).

g II suffit, pour s'en convaincre, de jeter les yeux sur Ulp. 22 fr. 9, 11, 13 et sur Paul. 18 fr. 28 §§ 9. 10, fr.30h. t.

» Cf. Ulp. 76 fr. 1 pr. — § 3 quar.

rer. (44. 5), Paul. 71 fr. 2 pr. eod.

dire denegabat', au sens strict du mot ; la rubrique même dont nous venons de parler conduil à celte conclusion. D'ordinaire, la question de savoir si le serment avait été prêté (ou si remise en avait été faite) était alors, en cas de discussion, tranchée in iure ; si Texamen en était laissé au juge, la question devait figurer dans la formule sous forme de praescriptio, c'est-à-dire que l'action était donnée conditionnellement (« ea res agatur, si.. »). Le modèle de la formule de l'action in factum' semble avoir prévu le cas d'une condictio certi (cf. fr. 9 § 1 h. t.). Cette forroule ne nous a pas été transmise; mais, d après le fr. 9 § 1 cit., dans cette action « hoc solum quaeritur, an iurauerit dari sibi oporlere uel, cum iurare paralus esset, iusiurandum ei remissum sit »'; il est, dès lors, presque certain que, pour les deux cas, les intentiones s'exprimaient à peu près ainsi :

S. p. ^" A"^ A'" iV* déférente iurasse N^ iV" sibi sestertium

decem miiia dare oportere * et

S. p. N^ iV* A" /!% cum is illo de fer ente par atus esset iurare

illum sibi decem mitia dare oportere, iusiurandum remi-

Bien entendu, pour les deux cas, nous ne garantissons pas dans le détail l'exactitude des termes.

L'adaptation de la formule à d'autres actions* ne présente en général aucune difOculté. Des doutes naissent seulement pour les actions dont les formules étaient munies d'une demonstratio. Est-ce que, par exemple, la demonstratio qui disait « quod A* A"... iurauit se deposuisse » pouvait être jointe purement et simplement à l'intentio rédigée en ces termes : « quidquid ob eam rem dare facere oportet exb. f. »? Le juge n'aurait-il pas dû alors rapporter le « ob eam rem » au « quod iurauit » et

^ Voy. aussi Dernburo. Festgaben /.

Rester (1873), p. 128 et sa.

2 Fr. U § 1 h. t.

» Conf. p. 169, n. 6.

* RuDORFF {E. p., § 94) propose : s. p.

A"« A» No N» déférente iurasse HS tôt sibi deberi neque eam pecuniam ei solutam esse. La forme impersonnelle deberif ainsi que rexpre>siun debere elle-même (au lieu de dare oportere) ne sont sûrement pas vraisemblables.

La phrase additionnelle relative au non

payement est inadmissible dans cette forme, puisqu'elle ferait produire eifet au payement antérieur au serment; mais, quelle que soit la forme qu'on lui donne, elle ne s*appuie sur aucune preuve et est inutile, puisque, sur ce point, il suffisait de s'en rapporter à Toflicium iudicis.

8 Cf. Ulp. 22 fr. 9 § 7, fr. 11, 13 h.

t.; le fr. 13 § 3 i. f. est le produit d'une interpolation.

absoudre, puisque le serment n'engendre pas d'obligation de bonne foi? Le remède se trouvait-il dans une fiction « si deposuisset »?*

§ 65. SI CUM EO AGATUR QUI INCERTUM PROMISERIl.

Ulp. 222, Paul. \%\

Gai. IV. 136, 137 nous donne les renseignements suivants : Item admonendi sumus, si cum ipso agamus qui incertum promirent, ila nobis formulam esse proposilam, ul praescriptio insertasit formulai loco deraonslrationis, hoc modo:

lUDEX ESTO. QUOD A. AgERIUS DE N. NEGmiO INCERT«7Af* ^TX^ULATUS EST, CUIUS REI DIES FUIT, QUli>QUlD OB E/iM REM

N. Negidium a® A^ dare facere oportet et reliqua. Si cum sponsore aut fldeiussore agalt/r, praescribi solet in persona quidem sponsoris hoc modo : Ea res agatur quod A. Age-

RIUS de L. TiTIO incertum STIPULATUS EST, QUO NOMINE N.

NEGmius SPONSOR EST, CUIUS BEI DIE5 FuiTj in pcrsooa uero fideiussoris : Ea res kGXTUR, quod N. Negidius pro L.

T/TIO INCERTUM FIDE SUA ESSE lUSSlT, CUIUS RET DIES FUIT.

Deinde formula subicitur.

RuDORFF (E. P. § 78) place ces trois formules à la fin de la portion de rÉdit consacrée aux règles du cautionnement. On doit repousser celte façon de voir. Tout d'abord, que viendrait faire la formule donnée contrôle débiteur principal, en vertu d'une stipulalio incerli, dans la partie de rÉdit consacrée au cautionnement, dans le voisinage de la loi Cornelia, de la loi Cicereia et de Tepistula diui Hadriani? Rudorff pense que cette formule était placée là comme appendice à celles proposées contre les adpromissores. Mais, en faisant même abstraction de ce que cette

^ Dbuelius, Schiedseid und Bewei- ^eidt p. 35, n. 29, propose ceci : quidquid ex depositod. f. o. Je ne crois pas qae ce soit possible. Car celui-là seulement est tenu ex deposito, qui a véritablement reçu un dépôt. Fierich, Griinhuts Zschr, XVI, p. 86 et ss., croit que, dans notre cas, le serment n*était pas mentionné dans la formule, mais que son existence était seulement contrôlée par le juge in iudicio. Cette façon de voir est, à mon sens, coni re-

dite par Tulilis rei uxoriae actio dont il est question au fr. 13 § 5 h. t.

2 Fr. 75 de V. 0. (45. i).

3 Fr. 76 eod., fr. 29 de fideiuss.

♦ Conf. sur ce mot, qui forme une partie constante de la formule, ne changeant pas dans l'application, Krû- GER, Consumtion (1864) p. 59; voy. la littérature postérieure dans Baron, die Condictionen (1881) p. 225 n. 9.

supposition a de peu naturel, ori doit faire àce sujet les remarques suivantes : En premier lieu, dans l'exposé de Gaius la formule contre le promissor lui-même est seule indiquée comme étant proposée dans TÉdil. Des autres, il se borne à dire : « praescribi solet »; il n'est donc pas prouvé du tout que ces dernières figurassent dans TEdit *. En second lieu, et ceci est décisif, en dehors d'Ulp. 22 fr. 75 de V. 0. (45. 1) qui, à ne considérer que son inscription, pourrait se rapporter à la portion de TÉdit relative au cautionnement*, le passage capital pour nos formules est le fr. 76 eod. tiré de Paul. IH. Ce texte, comme celui d'UIpien, traite de la stipulatio incerti et, son contenu le montre bien plus clairement encore que celui du fr. 75, il avait Irait aux formules qui nous occupent'; or, il résulte de son inscription qu'il n'a point été écrit par Paul relativement au cautionnement, dont notre jurisconsulte traite seulement aux livres 24 et 25. Le rapport qui existe entre Ulp. 22 et Paul. 18 oblige à placer toutes nos formules sous le titre de iudiciis ; elles doivent sans doute cette place à la praescriptio « cuius rei dies fuit » insérée par le préteur. Ce dernier, je pense, expliquait dans un édit particulier que, dans les cas mentionnés par Gaius (ou peut-être dans le cas si cum eo agatur qui incertum promiserit, seul expressément prévu), il entendait donner un iudicium limité au montant de ce qui était déjà échu.

On peut sans difficulté compléter, dans ce qu'elles ont d'essentiel, les formules indiquées par Gaius. Le « quidquid... oportet » deTactio ex stipulatu était immédiatement suivi du « eius iudex N" N" A** A* c. s. n. p. a. » delà condemnatio. En ce qui touche les formules contre les adpromissores, nous ne devons point croire à une nouvelle demonstratio suivant la praescriptio rapportée par Gaius; cette praescriptio r^mp/a(?at7 la demonstratio, et, en conséquence, le « quidquid... oportet, eius c. s. n. p. a. »

1 Si elles figuraient dans T Album, elles devaient probablement y être placées après la formule contre le débiteur principal. Cf. Ulp. 23 fr. 135 de R. J. (50. 17) avec Paul. 18 fr. 29 de fideiuss. (46. 1). Cependant, le point de savoir à quoi se rapportait le premier de ces textes est trop douteux pour que je puisse baser sur lui une hypothèse plus précise.

2 Cf. §§ 83—88. Relativement au plan

adopté par Ulpien, cf. plus haut p. 8

et s.

3 Cf. notamment fr. 76 § 1 cit. :

Cum stipulamur « quidquid te dare facere oportet » id quod praesenti die dumtaxat debelur in stipula lionem deducitur, non ut in iudiciis etiam futurum...

Il est évident que le texte se rapporte

à la praescriptio cuius rei dies fuit.

venait immédiatement après elle*. Celte manière de voir a été vivement combattue par Huschke*. Cet auteur intercale avant Tintentio une nouvelle demonstratio particulière. Cette addition me paraît manquer aussi bien de preuves externes que de motif interne. En ce qui touche les preuves externes, on ne saurait invoquer le court passage de Gains IV. 137 i. f. « deinde formula subicilur », dont le manque de précision, en ce passage, s'explique aisément. Relativement au motif interne, Huschkb raisonne ainsi : La praescriptio transmise par Gains était équivoque, parce qu'on pouvait et devait rapporter les mots « cuius rei dies fuit » au « quo nomine N' N" sponsor est» ; et, dès lors, la phrase signiûait que N" N' ne s'était engagé comme sponsor que pour la portion déjà échue de la dette principale ; il était nécessaire de dissiper cette équivoque par une demonstratio postérieure. J'estime, pour ma part, que si Ton avait trouvé une source de tlifficullés dans celte équivoque, elle aurait commencé par rendre défectueuse aux yeux des Romains la praescriptio ellemême qui nous a été transmise; s'il n'en est rien, nous ne sommes pas fondés à faire suivre d'une nouvelle demonstratio tout à fait inutile une praescriptio qui, bien comprise, en tenait lieu d'une façon complète. Si l'on se demande maintenant pourquoi l'on procédait contre le débiteur par voie de demonstratio, tandis qu'ici l'on avait recours à une praescriptio, il faut reconnaître qu'il est bien difûcile de répondre à cette question, étant donné le peu d'étendue de nos connaissances sur la manière dont les Romains rédigeaient les formules; nous ne savons point par suite de quelles circonstances les praescriptiones étaient employées à la place de la demonstratio. Mais cette ignorance ne doit pas nous conduire, comme le veut Huschke, à admettre une formule contenant une tautologie. Peut-être, dans les actions contre les adpromissores, la res de qua agiturélait-elle exposée sous forme de praescriptio.

* En ce sens Kellbr, C. Pr. à la n. 476, RuDOBFF, E. P. § 78 et, avec des hésitations, Bekker, Proc.^ Consumtion^ p. 333.

2 GaiiMf p. 78. Cf. le même auteur, Zschr. f. gesch. R. W. XIII, p. 330 et ss. Dans le sens de Huschke, voy.

Karlowa, Rechisgeschichte II, p. 737:

pour ce dernier, la praescriptio était

une phrase indépendante, à laquelle ne pouvait pas se rattacher directement le quidquid ob cam rem. Pourquoi donc pas? Karlowa lui-même propose une demonstratio qui ne se réfère point àlapromissio des cautions, mais bien à celle du débiteur principal. Et c'est à cela que pourrait se rattacher le '( quidquid ob eam rem » !

Par contre, une question vraiment douteuse est celle de savoir si la fornnule de Taclio ex stipulatu n^était pas munie d'une taxalio. Gai. IV. 51 semble décisif en faveur de Taffirmalive : est enim nna (condemnatio) ct/m aliqua praeGnitione, quae vulgo diciturcum taxatione, uelut si incertum aliquid petamus : nam illic ima parte formulae ila est : iudex N" N" A° A* dumtaxat sesterliura X milia condemna.

En ce sens, on peut aussi invoquer les formules cura taxatione de la loi Rubria c. 20. D'ailleurs, il n*y aurait rien de surprenant en soi à ce que celui qui intentait une action incerti fût invité à indiquer, sous forme de taxatio, le maximum de sa prétention ni à ce que le préteur transportât cette taxatio dans la formule, généralement sans examen, et parfois, selon les circonstances, après lui avoir fait subir une diminution. Pourtant la chose ne va pas tonte seule. Il est impossible que Gains ait voulu dire que toutes les actions incerti comportaient une taxatio; car lui-même (IV. 47) rapporte la formule de Taclion depositi qui n'en contient pas. Il faut donc apporter une limitation à cette règle; et comment cette limitation doit-elle être opérée? C'est un point auquel il est difficile de répondre dans Tétat de nos sources'. En toutcas* une interprétation très restrictive' me parait contraire au texte de Gains et, pour ce qui est de Taction ex stipulatu', je tiens pour extrêmement vraisemblable, en présence des formules de la loi Rubria, qu'on y recourait à une taxatio.-

< Voy. diti'érents systèmes dans Hefftkr, ad Gai. instit. p. 72 et s., HuscHKE, Anal. îitter.^ p. 253-276, Gains j p. 237 et s., ^mmern, C. Pr.

^ 57 p. 167, Dernbïro (d'acrord avec Huschke), Krit. Zschr. I, p. 474 ot s., Hefke, ioc. cit.,\i. 22 et ss. (cf. Brinz, Krit. VJschr, XXI, p. 5a3 et s.^.

* Gomme celle X)roposèe par Hefke, loe. cit.

' Je considère de môme comme 1res vraisemblable l'emploi d'une taxatio dans les iudicia bonae fidei qui ne tendaient pas à un « restituere ». Dans l'impossibilité de trouver, en cette matière, les éléments d'une solution positive, je n'examine pas plus longtemps la question. Remarquons cependant

que la const. 4 deK. E. V. (4. 49)foarnit un argument sérieux en faveur de l'existence de la taxatio. Ce texte, à moins qu'on n'en force le sens, ne peut gu^^e se comprendre que d'une action empti cum taxatione. Le demandeur Mucianus se plaignait d'avoir vu la taxatio faite par lui réduite par le praeses; l'empereur décide que le praeses doit prendre pour base delà taxatio tout l'intérêt qu'il estime y avoir à l'exécution de la vente (et non pas seulement le damnum emergens).

C'est, à mon avis, aller trop loin que de prétendre, comme le fait Hefke, loc. cit., p. 29, qu'à l'époque du rescrit (an. 29^)), il n'y avait plus de coadcmnatio cum taxatione.

TiT. XIV. — § 56. 175

§ 56. IN BONAE FIDEI lUDIClIS QUEMADMODUM PRAESCRIBATUR?

Ulp. 23\ Paul. 18», Jul. 8'?

Si l'on considère que les formules dont il vient d'être question doivent leur place dans TÉdit à la praescriptio « cuius rei dies fuit », on est amené à penser que, dans les mêmes parages, se trouvaient aussi les autres praescriptiones pro adore. Cette supposition est confirmée par les textes cités dans les notes i et 2, textes qui se rapportent à des iudicia bonae fidei. Il suffit presque de les transcrire ici.

Ulp. 23 fr. 43 raand. (17.1) :

Qui mandatum suscepit, ut pecunias in diem collocaret, isque hoc fecerit, mandati conueniendus est, ut cum dilatione temporis aclionibus cedat.

Ulp. 23 fr. 8 deadm.(26. 7) :

Si tutelae agat is, cuius tutela administrata est, dicen'dum est nonnumquam diem creditae pecuniae exspectandam, si forte tutor pecunias crediderit pupilli nomine, quarum exigendarum dies nondum uenit. Sane quod ad pecunias atlinet, ila demum verum est, si potuit et debuit credere : ceterum si non débet credere, non exspectabitur. Ces textes, comme d'ailleurs le fr. 31 de fidei. (46. 1) qu'il faut rapprocher Hu second d'entre eux, s'occupent de la question de savoir quand le débiteur (mandataire ou tuteur) jouit ou ne jouit pas d'un terme; et c'est là un point fondamental et essentiel de la matière des praescripliones (cf. Gai. IV. 131). Ulp. 23 fr. 33 de A. E. V. (19. 1) :

Et si uno pretio plures res emptae sint, de singulis ex empto et uendito agi potest.

Il s'agit ici de savoir si celui qui a acheté ou vendu plusieurs choses en même temps et qui veut intenter une action relativement à une seule de ces choses a besoin d'une praescriptio ou peut limiter simplement la demonstratio à l'objet du procès (cf. Gai. IV. 59).

1 Fr. 43 mand. (17. 1), fr. 33«le A. V. (19. 1) et les remarques faites dans

E. V. (19. 1), fr. 8 de adm. tut. (26. 7), notre texte sur ce passage. Julien a pu

fr. 31 de fidei. (46. 1). facilement, à propos de la vente cu-

> Fr. 20 depos. (16. 3i. mulallye, être amené à parler delà

s Notatus in fr. 4 de rescind. uend. vente alternative. (18. 5). Conf . Ulp. 23 fr. 33 de A. E.

Paul. 18 fr. 20 depos. (16. 3) :

Si sine dolo malo rem depositam tibi amiseris, nec depo-

siti teneris nec cauere debes, si depreheoderis eam reddi :

si tamen ad te iterum peruenerit, depositi teneris.

Le jurisconsulte examine la question de savoir si, dans ce

cas, on pourra agir avec une praescriptio « E. r. a. de cautione

praestanda » ou si, au contraire, on ne pourra pas agir du tout.

De tout cela, il se dégage avec beaucoup de vraisemblance

que rÉdit contenait une rubrique relative aux matières indiquées

par le tilre de ce paragraphe : In bonae Pidei iudiciis quemad-

modum praescribatur.

[§ 57. SI INCERTUM CONDICATUR?]

Il n'existe aucune raison externe pour admettre que la condictio incerti ait été proposée à cet endroit de l'Album. Si je l'ai fait dans l'édition allemande, c'est uniquement parce que je croyais alors que la formule de cette action comportait une praescriptio ; j'ai élé amené ainsi à la placer dans le voisinage des §§ 55. 56, relatifs aux praescriptiones. Mais depuis longtemps, je suis revenu de celte façon de voir et, aujourd'hui, je suis d'avis qu'il n'existait nulle part dans l'Édit de modèle pour la formule de la condictio incerti.

La formule que j'ai proposée jadis était conçue à peu près en ces termes :

E. r. a. de decem quae A" A' N* N* slipulanti proraisit accepto ferendis. Quidquid N" N" A** A* d. f. o., eius iudex, etc.

Dans cette rédaction, j'admettais avec Savigny* qu'une condictio incerti devait avoir une intentio incerla. Cette façon de voir me semblait trouver un appui dans les stipulations « quod ex causa condictionis d. f. oporlet » et « quidquid furem d. f. o. » dont il est question au fr. 29 § 1 de V. 0. (45.1) et au fr. 72 § 3 de solut. (46.3), textes déjçi invoqués par Savigny luimême. Ceci admis, Tinlentio incerla ne pouvait pas se suffire à elle-même : elle devait être précédée d'une praescriptio ou d'une demonstratio. Mais quel était le contenu dé cette praescriptio ou de cette demonstratio? La première idée était, semble-t-il, de sup-

> System V. p. 605,

TiT. XIV. — § 57. 177

poser qu'elle indiquait la cause de Taclion. Mais cette idée, deux raisons me la faisaient rejeter. L'une de ces raisons était que la condictio incerti est sortie historiquement de la condictio certi ; et, comme le propre de cette dernière est précisément d'être une action abstraite (§ 95), il me paraissait extrêmement invraisemblable d'attribuer à la première, qui en. est née, une rédaction dans laquelle la cause fût indiquée. L'autre raison était qu'une telle rédaction rendait incompréhensible la coexistence de la condictio, incerti et de l'actio praescriptis uerbis ; comment auraitpn pu discerner le but différent de ces actions, qui pouvaient être fondées toutes deux dans un même cas? Je fus alors amené, pour tourner la difficulté, à rédiger la praescriptio indispensable de telle façon qu'elle n*indiquât pas la causa agendi, mais bien ce qu'on désirait obtenir par l'action intentée. J'invoquais, à Ja vérité avec quelque hésitation, en faveur de l'hypothèse d'une praescriptio, le fr. 19 § 2 de prec. (43.26), où les mots « incerti €ondictione » sont suivis de celte explication : c< id est praescriptis uerbis ».

Telle était mon argumentation. Mais toute cette construction n'est qu'un château de cartes. Tout d'abord, on ne peut conclure sûrement du nom de la condictio incerli au caractère incertain de l'intentio; mais, de plus, si, comme on l'a soutenu récemment avec de très sérieux arguments, le nom même de la condictio incerti ne remonte pas plus haut que les compilateurs', la conclusion toute entière tirée de ce nom tombe à plat. Les formules de stipulation du fr. 29 § 1 de V. 0. et du fr. 72 § 3 de solut. sont sans importance pour notre question : en effet, elles ne reproduisent pas la condictio qui se rapportait au cas dont ces textes s'occupent (furtum), car, dans ce cas, la condictio était une condictio certi. Les mots « id est praescriptis uerbis » du fr. 19 § 2 de prec. ne doivent point être considérés seulement comme suspects (ainsi que je le pensais déjà autrefois); il faut, dans l'état actuel de nos connaissances, dire qu'ils sont certainement le produit d'une interpolation. Enfin, des raisons d'ordre interne rendent la formule proposée par moi inadmissible. On comprend bien qu'une praescriptio soit placée devant une

f Cf., en particalier, Trampbdach, tation me semble plus solide que celle ^/26^.XXX,p.l35ets.,doatrargumea- de NABBR,Afn«}7U>3yneXX,p.315etS5»

Edit P« 12

intentio incerta pour limiter les effets extinctifs de la litis contestatio; mais pourquoi, dans notre formule, aurait-on dû rédiger l'intentio d*une façon incertaine, s'il avait toujours fallu qu*elle fût accompagnée d'une praescriptio précisant Tobjet de la demande? Je n'ai pu parvenir à résoudre cette énigme qui, de fait, ne saurait Fétre.

Si Ton doit rejeter cette praescriptio, le plus vraisemblable est d'admettre que Tintentio elle-même précisaitl'objetdelademande» C'est là l'opinion émise par Karlowa* et par Baron*. Tel doit être aussi l'avis de Bbkker. Celui-ci' propose la rédaction : « s. p. N" A* [incertum...] d. f. o. »; rédaction qui, sans doute, pour chaque cas concret, doit être précisée par l'indication de l'objet de la demande*. La formule pouvait, par exemple, s'exprimer ainsi : « s. p. N* N" eam stipulationem, quam A' A* ei repromisit, A® A*acceptam facere oportere, quanti ea res est, t. p., index, etc, » Ce que j'objectais jadis à cette rédaction ne me paraît plus soutenable. J'ai dit que, nulle part, on ne trouvait de traces d'une intentio semblable à celle-là, d'une intentio spécialisée relative à un facere. Mais il y a tant de lacunes dans la façon dont les formules romaines nous ont été transmises, qu'on ne peut trouver là un argument sérieux. J'ajoutais que la distinction môme entre l'actio certi et l'actio incerti présupposait l'impossibilité d'une telle formule : comment les Romains auraient-ils pu en venir à créer les formules mentionnés au § 55 relativement à une stipulation ayant pour objet un facere ou un dare incertain, s'ils avaient connu des formules certaines relativement à un facere oportere? Mais, tout d'abord, la condictio incerti est beaucoup plus récente que l'actio ex stipulatu; et, en outre, la rédaction de cette dernière s'explique, à mon sens, par ce fait qu'il n'était pas pratique de reproduire dans la formule le contenu, souvent extrêmement développé, de la stipulation. EnGn, il me semblait résulter de la façon dont s'expriment

* C. Pr, z, Zt, derL. i4., p. 240.

« Die Condictionen (1881), p. 230.

3 Akiionen I, p. 111 n. 34.

^ Au contraire, Kablowa a admis

T^Qmv[iQni{Hechtsge8ohi(;hte II, p. 709

et s.) que rintentio contenait en propres

termes « incertum d. f o. » Je consi-

^dère, pour beaucoup de raisons, que

cette rédaction est impossible, en particulier, parce que le contenu d'un oportere peut bien être subjectivement incertain, mais ne peut jamais être objectivement indéterminé. Pkrnicb, Labeo m, p. 209 et s., TrampIsdagh, loc.

oit, p. 126 et ss.. concluent dans le sens indiqué au texte.

TIT. IIV. — § 57.

les sources que rintentio de la condictio iDcerti o'était pas dirigée directement sur l'objet de la demande et j*estimais que, dans son imprécision, Ton trouvait bien plutôt un moyen pour atteindre les buts les plus différents. J^avais ici en vue ces tournures bien connues : incerti condictiooe consequi possunt, ut liberentup, ou bien : incerti condicere posse, ut liberetur,ou encore : incerti condictione compellam, ut mihi acceptum faciat, etc.'. Mais, outre qu'il y a des doutes sur la pureté des textes invoqués par moi', il faut se rappeler que la condictio incerti s'est dégagée lentement et peu à peu de la condictio certi; il résulte certainement de cette circonstance que, pendant longtemps, on a eu des hésitations sur le point de savoir ce qu'on pouvait réclamer et obtenir par la condictio incerti; cela suffit complètement àexpliquer la manière dont les textes cités formulent leurs solutions, si tant est vraiment que ces textes remontent, dans leur forme actuelle, à l'époque classique.

Comme je l'ai déjà dit plus haut, il me paraît invraisemblable qu'un modèle de la formule de la condictio incerti figurât dans l'Album. Cette action n'a été reconnue qu'à une époque relativement récente : on ne peut en prouver l'existence avant Trajan'^. Dans les commentaires de l'Édit, on ne trouve aucune trace de renvoi à une formule insérée dans l'Édit. La condictio incerti paraît avoir été créée par la jurisprudence, qui a trouvé dans la condictio certaerei le point de départ justifiant la nouvelle action. En nous la représentant comme calquée sur la condictio certae rei, il devient bien facile de comprendre qu'elle n'ait point été expressément reconnue par l'Édit du préteur.

« Pr. 3 de cond. s. c. (12. 7), fr. 5 § 1, fr. 8 pr. de A. E. V. (19. 1), fr. 46 pr. de J. D. (23. 3), fr. 2 §§ 3.4 de don.

(39. 5), fv. 7 pr. § 1 de d. m. exe. (44.

4), const. 4 de cond. ob caus. (4. 6).

' Voy. les indications relatives à ce point dans ma Palingenesia. Conf ., de pins, Pbrnigb, Labeo III, p. 203 et s., Tbampbdach. loc. cit. p. 135 et s., PVLttoER, ZRG, XXXI p. 75. Ce dernier soutient même, ens'appuyant sur

le grand nombre d'interpolation? prouvées, que la condictio incerti toute entière n'est qu'une création des compilateurs.

s La première mention qu^on en trouve est dans Ariston, fr. 12 g 2 de cond. furt. (13. 1). Cf. Trampedach, loo. oit, p. 98 et s.; voy. aussi H. KrO- OER, Grunh*s Zschr, XXI p. 321 et ss., et Thypothèse beaucoup plus audacieuse de PflUoer, l. c.

§ 68, DE N0XALIB08 ACTIONIBUS*.

Ulp. 23», Paul. 18», Gai. 6*, JuU 9», Callistr. 2*. Ulp. 23 fr. 21 § 2 h. t.:

Praelop ait : Si is in cuius potestate' esse dicetur negabit*

SE IN SUA POTESTATE SERUUM * HABERE : UTRUM AGTOR UOLET '^^^ UEL DEIERARE lUBEBO '* IN POTESTATE SUA NON ESSE NRQUE SE DOLO MALO FECtSSE, QUÔ MINUS ESSET, UEL lUDICIUM DABO SINE NOXAE DEDITIONE*'.

Cet édit n'a trait qu'à Thypothèse d'une action naissant du délit d'un esclave. Dans l'édition allemande, j'ai attribué cette restriction aux compilateurs et dit que le texte primitif devait parler de toutes les personnes dont les délits font naître une action noxale. C'est là un point qu'on ne saurait pourtant affirmer avec certitude; il n'est pas difficile d'imaginer des raisons pouvant faire admettre un traitement différent dans les autres cas. En conséquence, c'est un point que je laisse sans réponse. Le sens de l'édit me paraît très clair. D'après le droit civil, comme d'après le droit prétorien, l'obligation noxale, en principe tout au moins, ne pèse que sur le dominus qui possède". Le « ... in potestate esse » est la condition de fait qui légitime la poursuite; elle doit se rencontrer à côté de la condition de

1 D. (9. 4), C. (3.41), Inst. Just. (4.

« Pr. 21 h. t.

* Fr. 22, 24, 26 eod., fr. 7 de aqua et aqu. pi. (39. 3), fr. 136 de R. J. (50.

17) cf. Ulp. 23fr.21§ 1 h. t.

* Fr. 4 si ex nox. causa (2. 9), fr. 15, 23, 25, 27, 29 h. t.

» Fr. 39 h. t.

'^ Fr. 32 h. t.

-> Ulp. 23 fr. 21 § 3 h. t., Paul. 18 fr. 22 pr. — § 2 h. t. Cf. fr. 215 de V. S. (50. 16).

* Paul. 18 fr. 22 8 3 h. t.

> A roccasion de notre édit, les commentaires parlaient d'autres cas analogues : Paul. 18 fr. 7 de aqu. et aqu. pi. (39. 3). Cf. Obmblius, Die Confessio, p. 338 et s.

»o Paul. 18 fr. 22 §4 h. t.

*« Ulp. 23 fr. 21 §§4-6h.t.

1* Paul. 18 fr. 26 pr. — g 5 h. t., cf.

fr. 12 h. t.

" Conf., par ex., Paul. Sent. II 31

§ 37, fr. 7, 12, 26 § 2 h. t., fr. 17 § 3 de furtis (47.2), const. 21 eod. (6.2). Le fondement de cette règle semble être une raison d'équité; il est dès lors étonnant que le fr. 27 § 3 ad 1. Aqu.

(9.2) rejette cette exigence pour Taction noxale naissant de la loi Aquilia.

La Schol. 15 (dans Heimbach, Basil.

V p. 289) explique ce texte de la façon suivante : il ne dirait pas que le propriétaire est tenu durante fuga, mais bien que ce dernier est tenu, iiux conditions habituelles, à raison des délits que commet Tesclave en fuite. Je me suis rallié à cette explication dans Tédition allemande, p. 124 n. 13. Mais elle est en désaccord avec le langage du texte. Conf. sur ce point, Girabd, Les actions noxales (1888), p. 23. Cet auteur explique l'exception en disant qu'elle découle de la rédaction même de la loi Aquilia. Cette explication me parait peu vraisemblable. Je puis laisser ici la question indécise.

droit, à côté de la propriété, pour que le dominus soit tenu d'une action. C'est ainsi qu'Ulp. 23 fr. 21 § 3 h. t. nous donne la définition suivante :

« In poiestate » sic accipere debemus ut facultatem et po« testatem exhibendi eius habeat : ceterum si in fuga sit uel peregre, non uidebitur esse in potestate.

De même, Paul. fr. 21 S de V. S. :

... praesentis corporis copiam facullatemque... Voy., de plus, le fr. 17 § 3 de furlis (47.2).

Notre édit, parle droit alternatif accordé au demandeur, poursuit un double but : rendre dangereuses et délicates pour le défendeur, tant la dénégation mensongère de l'in potestale esse que la Cessation frauduleuse de cette situation de fait, sans laquelle il ne saurait être tenu.

On voit, du premier coup d'œil, que notre édit ne s'occupe point de la condition de droite laquelle l'action est subordonnée. En réalité, l'édit ne nous a pas été intégralement conservé. Il existait, sans doute, à côté de l'interrogatio de facto (an in potestate sit)', une interrogatio de iure (an eius sit)* et il n'est pas admissible que cette dernière n'ait point été réglementée par le préteur. Nous ne pouvons pas nous dérober à la question de savoir comment ces deux interrogationes fonctionnaient Tune à côté de l'autre. Ce que j'ai dit, dans l'édition allemande, sur la relation de l'interrogatio de iure avec l'édit qui nous a été transmis ne me paraît plus acceptable après un nouvel examen de la question. J'indique ici ce que je crois être la vraie solution du problème*.

C'est un fait connu que, pour l'organisation de la procédure des actions noxales, il n'était point indifférent que l'esclave à

< Dans redit ion allemande, je me suis appliqu<S à nier Tezistence d'ane interrogatio an in poteslate sit. Mais elle résulte, sans doute possible, des fr.

5, 16 pp., 17 de interrog. (H. 1). Conf.

Girard, Aotions noxales, p. 19 note 2.

3 Son existence est attestée par de nombreux passages ; voy. fr. 26 § 3, 17 § 1, 39 § 1 h. t., fr. 8, 13 § 1, 14 pp., 20 pr. de interrog. ill. 1) ; Toy., en outre, fr. 7 eod., fr. 1 § 15 si quadrnpes (9. 1.). Girard, qui réfute très justement Topinion que j'ai soutenue

dans l'édition allemande, pense, de son côté, que l'interrogatio an in potestate sit ne se rapportait pas seulement à la puissance de fait, mais encore k la puissance juridique : de telle manière qu'une interrogatio de iure spéciale eût été inutile. J'eslime que, ni la définition de la potcstas rapportée au texte, ni les passages des sources qui témoignent de Texislence séparée d'une interrogatio an eius sit ne cadrent avec cette hypothèse, s Voy. Lbnel, ZRG, XXXllI,p.5et88.

l'occasion de qui l'action était intentée fût présent, c'est-à-dire présent in iure, ou bien absent. Une série de passages des commentateurs, relatifs à Tédit qui nous a été conservé, démontre d'une façon très nette que cet édit ne s'appliquait qu'au cas d'absentia serui. Citons en première ligne Paul. 18 fr. 22

Dominus qui seruum in sua potestate esse conûtetur, aot exhibere eum débet aut absentem defendere : quod nisi faciat, punitur, atque si praesentem non noxae dederit. De même, Ulp. 23 fr. 21 § 4 h. t. désigne le délinquant comme absens :

Quod si reus iurare nolit, similis est ei qui neque défendit absentem neque exhibet : qui condemnantur quasi contumaces.

De même enfin, Paul. 18 fr. 26 § 5 h. t.

Ceci mis en lumière, une chose devient significative : c'est qu*Ulpien, dans le fr. 21 § 1 h. t., immédiatement avant le passage où nous lisons Tédit cité par lui, fait ressortir la diiïérence entre les cas d'absentia et de praesentia serui :

Eos quorum nomine noxali iudicio agitur, etiam absentes defendi posse placuit : sed hoc ita demum, si proprii sint serui : nam si alieni, praesentes esse oportet, aut si dubitetur utrum proprii sint an alieni. Quod ita puto accipiendum ut, si constet uel bona fide seruire, etiam absentes possinl defendi.

D'après tout cela, il me paraît certain que notre édit ne visait que le cas de l'absence de l'esclave. Et cela est facile à comprendre. Voici, selon moi, comment les choses se passaient, à l'époque classique.

L'esclave était-il présent in iure, l'interrogatio adressée au défendeur « an seruum in potestate habeat » n'avait aucun sens. L'esclave est là, réellement exhibé; l'interrogatio sur les « facultas et potestas exhibendi » est donc sans objet. Il ne pouvait alors se produire de difficulté que sur le point de savoir si le défendeur se reconnaissait ou non propriétaire. S'il déclarait l'être, il devait défendre l'esclave ' ou faire la noxae deditio; s'il n'avouait pas être propriétaire, le demandeur pouvait aussi-

^ Soit en acceptant le iadicium, soit en donnant le uadimonium.

TiT. XIV. — § 58. 188

tôt obtenir du préteur Tordre de ductio^ Mais le demandeur se trouvait-il en état de prouver la propriété de son adversaire, il n'était pas obligé de se contenter de cela; car le propriétaire du délinquant, au cas où il ne veut pas défendre celui-ci, n'est pas seulement tenu de laisser s'accomplir la ductio : il doit encore procurer la propriété civile par la mancipalion*. Le demandeur avait dès lors un intérêt légitime et décisif à être fidèlement renseigné par son adversaire sur la question de propriété; et <î'est cet intérêt que le préteur prend en considération, en accordant un iudicium sine noxae deditione au demandeur qui se trouve en situation de prouver la propriété du défendeur : il rend ainsi dangereux, pour ce dernier, le silence et le mensonge. L'existence de ce iudicium est démontrée Jusqu^à l'évidence par le fr. 1 § IS si quadrupes (9. 1).

Les choses se passaient tout autrement quand l'esclave était absent. Dans ce cas, le défendeur, même s'il avait convenu de sa propriété, pouvait toujours contester son obligation de défendre l'esclave, en affirmant qu'il ne l'avait pas in potestate. L'interrogatio de iure devait donc être suivie d'une interrogalio de facto, et voici l'hypothèse à laquelle se rapporte notre édit : si le défendeur nie lapotestas, le préteur donne au demandeur le choix entre le serment et le iudicium sine noxae deditione. Mais Tédit n'a-t-il pas aussi réglé le cas de réponse affirmative? Je crois que non : il allait sans dire que le propriétaire devait alors ou assumer la défense ou garantir par caution la noxae deditio prochaine. Et si le défendeur ne répondait point du tout? Je pense que le préteur le forçait à répondre '.

Quant aux formules qui étaient données dans les différentes hypothèses possibles, je crois devoir modifler, dans une certaine mesure, les résultats auxquels j'étais arrivé dans l'édition allemande. Il faut distinguer trois éventualités.

1. Le défendeur a nié être propriétaire de l'esclave; le demandeur croit pouvoirprouver qu'il en a menti. Alors le préteurdonne un iudicium sine noxae deditione*, qui, selon moi, ne se distin-

* Gallistr. 2 fr. 32 h. t. : si non de- ^ Callistr. 1. c. : et si praesens est

fendatur, ducitur. Pour le cas d'ab- dominus, tradere (mancipio dare scr,)

sencedtt maître : fr. 2 § 1 si ex nox. cum et de dolo promittere débet,

caus. (2. 9). fr. 26 § 6, 28, 31 h. t., * Cf. fr.l §3deiDspic. uentre (25.4).

fp. 6 de Public. (6. 2). * Arg. fr. 1 § 15 si quadrupes (9. Ij.

184 LES ÉDrrs et les foemtles es particcuer.

guait do iodicium noxale ordinaire que par Tomissioa des mois « aat Doxae dedere » dans la coodemoalio, p. ex. :

S. p ope consilîo Stichi senii furium faclum esse ,

qaamob rem N" N* auL.. damnom décidera aul... noxae dedere oportet ', ... l. p., iodex, X" N" A* A* c. s. o. p. a^ Le demandeur ayaol ici à prouver toutes les circonstances dont dépendait, selon le droit civil, Tobligalion de son adversaire, il n'existait aucun motif pour modifier la formule, sauf eu ce qui touchait la condemnatio. U est vrai que le défendeur, jusqu*i la litis contestation pouvait contester avoir nié antérieurement sa propriété : mais, naturellement, il ne pouvait le faire qu'en reconnaissant cette propriété. Il y avait donc alors une nouvelle responsio qui pouvait servir de base i la formule. On peut se demander si, dans cetle hypothèse, le demandeur n'avait pas le droit de décliner le changement de réponse et de réclamer le iudicium sine noxae deditione. La question n^est pas tranchée dans nos sources*. S*il avait ce droit, le défendeur pouvait sans doute se défendre par une exceptio « si negavit ».

2. L'adversaire a répondu affirmativement aux deux questions possibles : il a avoué et sa propriété et sa potestas. Dans ce cas, on pouvait se servir de Tintenlio impersonnelle que j'ai défendue déjà dans Tédition allemande. Le défendeur, qui avait répondu suum et in sua potestate esse seruum, endossait, par là même, les obligations du vrai propriétaire, qu*il fût ou non, en réalité, propriétaire : aussi, Tintentio était-elle simplement dirigée contre le « dominus », sans aucune indication de nom; dans la formule de l'action furti, par exemple, elle était rédigée de la manière suivante :

S. p... ope consilio Stichi serui furtumfactum esse paterae aureae, quam ob rem dominum eius, cuius is in potestate esset, aut pro fure damnum decidere aut Slichum seruum noxae dedere oporterel', rel.

Celte rédaction de l'intentio, évidente par elle-même, est prou* vée par les textes suivants :

1 Cf. § 128 et § 75. formules in flictnmconceptae, la portée

s Je doute qu'il soit permis d'ap- juridique de la réponse ne pourait pas

pliquerici par analogie la décision du être manifestée avec le même relief .Dana

fr. 26 § 5 h. t. ce cas, il n'y avaitpas d'autre rédactioo

s Sur la rédaction des formules possible que celle-ci :«S.p.Stichum ser-

noxales, conf. plus bas § 75. Dans les uumfecisse, index, N^^NB^condemna».

TiT. XIV. — § 58, 185

• Fr. 13 pr. de interrog. (H. 1) :

CoDfessionibus falsis respondenles ita obliganlur, si eius

Domine, de quo quis ioterrogatus sit, cum aliquo sit actio,

quia quae cum alio actio esset, si dominus esset, in nosmet

confessione nostra conferimus.

Ainsi donc, la réponse a pour effet d'opérer une translatio

actionis de la tête du véritable propriétaire sur celle du respon-

dens; et celte condition que « eius nomine de quo quis interro-

gatus sit cum aliquo sit actio » ne peut pas avoir été exprimée

dans la formule autrement que nous venons de dire. Notre texte

doit, en particulier, faire rejeter l'hypothèse d'une fiction « si

N' N' dominus esset »; il y est dit, en effet, que le respondens

endosse, par sa confessio, l'action « quae cum alio esset,

si dominus esset »;ce « si dominus esset », qu'on exige

d^un tiers (alius), prouve d'une façon décisive que la formule ne

contenait pas un « si N' N* dominus esset ».

Fr. 14 pr. eod, :

eius personae, cuius nomine quis cum alio actionem

habet, obligationem transferre potest^ in eum qui in iure suum esse confiletur, uelut alienum seruum suum esse confitendo : liberi autem hominis nomine, quia cum alio actio non esset, ne per interrogationemquidem aut confessionem transferri potest.

Fr. 15 pr. eod. :

Si anteadilam heredilatem seruum hereditarium meum esse respondeam, teneor, quia domini loco habetur hereditas.

Ces mots u quia domini loco habetur hereditas » sont bien expressifs.

En présence de ces témoignages concordants, une chose me semble ne pouvoir être mise en doute : c^est l'existence, dans la formule, de la condition que quelqu'un fût véritablement obligé pour le délinquant ; et, comme le respondens pouvait aussi bien être le véritable maître que ne l'être point, cette condition ne pouvait être exprimée que dans la forme indiquée plus haut ; la formule devait être basée, d'une façon indéterminée, sur l'obligation du « dominus » comme tel.

' Flor, non polest; Mommsen, se basant snr les Basiliques, efface, à juste iitre, ce « non ».

La réponse donnée ne figurait pas dans la formule normale : une praescriptio récapitulant cette réponse aurait constitué un accessoire inutile. Mais si le défendeur niait la réponse que lui attribuait le demandeur, — ce qui doit avoir été un cas exceptionnel — , il pouvait demander Texceptio responsionis non factae, avec laquelle nous avons fait connaissance au § 53.

3. Le dérendeur avouait sa propriété, mais niait que Tesclave fût en sa puissance. Dans ce cas, la formule doit avoir exprimé la condition dont dépendait la condemnatio « si is seruus q. d. a. in potestate N* N* est doloue malo eius factum est quo minus esset », et il est vraisemblable, que cela se faisait au moyen d'une praescriptio. Quant à Tintentio, on peut se demander si elle était rédigée impersonnellement, comme au cas précédent, ou simplement in factum :

S. p ope consilio Stichi serui furtum factum esse y

index N"N"* c. s. n. p. a.

Il va sans dire qu'une exceptio « si N'N* respondit suum esse seruum » restait toujours possible. Au contraire, je ne crois pas qu'on ait donné une exceptio « si N'N' negauit in sua potestate esse seruum ». Car contester la réponse négative, c'était donner à présent la réponse affirmative, et comme Paul, dans le fr. 26 § 5 h. t., permet expressément au défendeur ce changement de réponse jusqu'à la litis conteslatio, il paraît presque certain que le demandeur ne pouvait plus tirer ici les conséquences de la réponse négative : il n'avait que le droit de demander le iudicium noxaleex confessione.

§59 (64). DE UACATIONE. SI lUDEX LITBM 8UAM FECERIT

Ulp. 23*.

1 Dans rédition allemande, ces édils sont placés au titre suivant. Mais, déjà dans la sixième édition des « fontes iuris Romani antiqui », je les ai reportés au titre « de iudiciis a. L*inscription c Ulp. 23 » le permet parfaitement et le contenu de ces édits est de nature à les faire ranger plus naturellement sous ce dernier titre. Uordre des inscriptions des fragments du titre de V. S. au Digeste est également de nature à conduire à ce résultat. Cet ordre se conforme, en prin-

cipe, au plan du commentaire d*Ulpien (voy.fplus haat,p.3), plan auquel ont dd se soumettre ici les autres commentaires de rÉdit. Un fait est, dès lors, remarquable : c'est qu'immédiatement avant Ulp. 23 fr.36 de V. S. (50. 16), que je cirois devoir rapporter à Tédit « si iudex litem suam fecerit », se trouve un texte tiré de Paul. 17 qui, très vraisemblablement, appartient an titre « de iudiciis « (voy. plus haut p. 162, n. 4).

« Fr. 13 de uacat. (50. 5), fr. 18 pr.

de iud. (5. 1), fr. 36 de V. S. (50. 16).

TiT. XIV. — § 59 (64). 187

Dans ]e fr. 13 de uacat., Ulpien 23 s'occupe d'un édit^ fiur lequel il rapporte ce qui suit :

Praetor eos, quoscumque intellegit operam dare non posse

ad iudicandum, pollicetur se excusaturum...

Au même objet se rapporte évidemment Ulp. 23 fr. 18 pr. de iud. (5. 1) :

Si longius spatium intercessurum erit, quo minus iudex

datus operam possit dare, mutari eum iubet praetor... La phrase « quo minus... operam dare possit if se trouvait, «ans aucun doute, dans Tédit'; on la retrouve également dans Cicéron, Brut. 31, 117:

.... uacationem augures, quo minus iudiciis operam

darent, non habere.

 l'endroit où le préteur indiquait les conditions auxquelles il voulait excuser les juges, il devait également régler leur responsabilité pour le cas où, sans avoir d'excuses, ils ne remplissaient pas leurs devoirs. Je pense donc que c'est ici qu'il faut chercher Tédil sur le iudex qui litem suam fecit. Cette supposition est confirmée par le fr. 36 de V. S. où le même Ulpien, également au liv. 23, donne la définition du mot lis :

Litis nomen omnem actionem signiflcat, siue in rem siue

in personam sit.

D'après une opinion répandue et adoptée par Rudorff', deux actions difierentes naissaient de notre édit : l'une pour le cas de dol, montant au quanti ea res est, l'autre pour le cas de simple imprudence, montant au quantum tibi aequum uidebitur. Cette distinction s'appuie sur la manière dont Ulpien, au fr. 15 § 1 de iud. (5. 1), définit l'acte par lequel le juge litem suam fecit. Dans ce texte, le jurisconsulte présente cet acte comme étant une violation intentionnelle de la loi, et déclare que le juge doit être condamné à la uera aestimatio litis, tandis que, dans deux autres textes, où le dol ne figure pas comme élément du délit, le montant de la peine est seulement . le quantum de ea re aequum religioni iudicantis uisum fuerit. Cf. pr. Inst. de obi. qu.qu.ex del. (4.5), Gai. fr. 6 de uar. et extr. cogn. (50. 13). Cette distinction est pourtant tout à fait inadmissible. Dans

* Inaperçu par Rcdorff. » E. P. § 79. Voy. de plus Wetzell,

* Wlassak, Prozeasgesetze, 11^ p. C. P. § 36**, Windscheid, Pand«Ae«n 207 n. 46. § 470 K

les trois textes, c'est un seul et même délit (litem suam facere) dont les jurisconsultes veulent définir les éléments et une divergence dans la définition ne saurait nous autoriser à décomposer ce délit en deux. De plus, il résulte clairement de la suite des deux derniers textes que, dans tous les cas, le montant de la peine était le quantum aequum iudici uidebitur^. 11 ferait, d'ailleurs, bien étrange que, dans le cas de dol, plus grave que les autres, Tobligation fût toujours strictement limitée au montant de la litis aestimatio, alors que dans le cas moins grave de simple imprudence, la condemnalio, rédigée librement surTaequum bonum, aurait pu, selon les circonstances, être bien plus onéreuse pour le défendeur. Cette rédaction plus souple était certainement toujours et partout préférable, puisque le demandeur, par suite de la faute du iudex, pouvait éprouver, non seulement un préjudice pécuniaire, mais encore un préjudice d'ordre moral, dont il devait pouvoir demander réparation. La uera aestimatio litis d'Ulpien ne doit pas nous induire en erreur : dans l'ordre de condamner au quantum aequum uide* bitur, se trouve certainement comprise la faculté de condamner au quanti ea res est*; et Ulpien a raison, dans le cas dont il s'occupe, de vouloir que la condamnation soit portée à cette dernière limite :

Index tune litem suam facere intellegitur, cum dolo malo in fraudem legis sententiam dixerit...,ut ueram aestimationem litis praestare cogatur.

On ne trouverait rien de singulier à ce texte, si l'on n'était pas habitué à considérer l'expression litem suam facere comme comprenant seulement^ ou du moins principalement^ Thypothèse visée ici d'un jugement inique. Cette habitude d'esprit empêche de comprendre pourquoi Ulpien ne parle ici que du iudex dolo* sus,^ tandis que Gains parle du iudex imprudens; pourquoi Clr pien le déclare tenu de toute la valeur engagée dans le procès, tandis que Gains veut qu'il soit condamné à une amende calcu-

^ C'est ainsi qu'on lit au fr. 6 cit. ; vue deux actions différentes, le second

uidetur quasi ex maleficio membre de phrase ne faisant qu'indi-

teneri in factum actione et, in quer le montant de Taction in factam.

quantum de eare aequum religioni * Cf. le fr. 3 pr. de sep. uiol. (47.

iudicantis uisum fuerit, poenam 12) et le fr. 3§§ 8-10 eod. uù le qaan-

sustinebit... tum aequum uidebitur se trouve étra

Le texte n'a bien évidemment pas en également le quanti interest.

TiT. XIV. — § 59 (64). 189

lée ex aequo. Mais le délit qui nous occupe consistait sans doute le plus souvent en de légères illégalités que les jurés romains, complètement abandonnés à eux-mêmes, devaient commettre bien facilement : oubli des délais 1égaux\ violation des prescriptions légales sur les ajournements', etc. Naturellement, ces fautes ne pouvaient faire naître que par exception contre le juge une action s'éleva nt à toute la valeur engagée dans le procès; en thèse générale, il était impossible de faire une estimation précise de l'intérêt du demandeur : si bien qu'il fallait s'en rapporter à l'appréciation équitable du index chargé de prononcer contre le juré oublieux.de ses devoirs. C'est précisément à des fautes de celle nature qu'il faut songer, pour comprendre que Gains ne considère pas l'acte de litem suam facere comme un véritable délit et enseigne que le juge est tenu même à raison de son « imprudentia ». Déclarer, en effet, le juge responsable de son « imprudentia » pour la manière même dont il a jugé, le déclarer responsable, par exemple, de son défaut d'études juridiques, c'est là, me semble-t-il, une erreur d'une importance pratique très grande', erreur dont je ne crois pas Gains plus capable qu'Ulpien. Le préteur, semble-t-il, a laissé de côté dans notre édit, et cela avec un sens très juste, toute indication du degré de culpabilité nécessaire pour entraîner une responsabilité; de telle sorte que ce point relevait entièrement de la pratique et de la doctrine.

En ce qui touche la condemnatio, la reconstitution de la formule est facile :

Quantum où eam rem tibi uidebitur N^ iV™ A^ A"" con-

demnariy tantam pecuniam rel.

L'intentio était peut-être conçue de la manière suivante* :

S. p. iV™ TV" litem, quam inter A^A^ et Lucium Titium iu-

dicare iussus erat^ suam fecisse.

Mais c'est une simple hypothèse, tout élément de reconstitution faisant défaut.

« Macrob. Sat. II, 12 : inde ad co- 23 § 57. Le G. c. allemand, § 839 al.

mitium uadunt, ne litem suam faciant. 2, a évité c:*.tte erreur.

ï Aulu-Gelle, N. A. XIV 2 § 1. ♦ Rudorpp, E, P. § 79, propose une

« CL Cic. in Verr. II 2, 13 § 33, autre rédaction.

Tit. XV

DE HIS QUAE CUIUSQUE IN BONIS SUNT^ Ulp. 15-24, Paul. 19-26, Gai. 6-8, Jul. 6 9.