DE PUBLICIANA IN REM ACTIONE

Uip. 16», Paul. «9*, Gai. 7», Jul. 7«, Callistr. 2'.

J'ai étudié en détail Tédit publicieu et les formules qui eu découlent dans mes Beitràge zur Kunde des pràtorischen Edicts (1878) et j'ai condensé dans l'édition allemande du présent ouvrage les résultats de ce travail. Depuis lors, la littérature sur la question de savoir comment cet édil doit être reconstitué a pris un développement véritablement effrayant' et les objections de mes adversaires ont été pour moi Toccasion de réflexions nouvelles, à la suite desquelles j'ai modi6é, dans une certaine mesure» ma première hypothèse ••

J'ai admis autrefois que l'édit publicien était divisé en deux clauses, l'une relative à la propriété bonitaire d'une chose man* cipi acquise par la tradition, Tautre à l'acquisition d'une chose faite de bonne foi; j'admettais, en conséquence, que la Publicienne avait deux formules distinctes. Je tiens aujourd'hui pour vraisemblable que l'Album ne contenait qu*tin seul édil et qu'une seule formule.

L'édit dont les compilateurs ont tiré la citation corrompue du fr. 1 pr. h. t. *® promettait, dans sa forme primitive, une action

1 Cf. p. 37 et s. et p. 39 et ss.

» Pr. i, 3, 5, 7, 9, 11, 14 h. t., fr. 72 de R. V. (6. 1), fr. 10 de usurp. (41. 3), fr. 26 de V. S. (50. 16). En outre : fr.

1 de off. procur. (1. 19), fr. 5 de iure fisci (49. 14), fr. 10 de cur. fur. (27. 10).

* Fr. 2,4, 6. 10, 12 h. t , fr. 18 de pignor. (20. 1), fr. 11 deusurp. (41. 3), fr. 128 de R. J. (50. 17).

8 Fr. 8, 13 h. t , fr. 43 de A. R. D.

« Cit. fr. 7 § 17, 9 § 4 h. t.

7 Fr, 50 de R. V. (6. 1).

8 Gonf. l'article de Erman, ZRG.

XXIV, p. 212 et ss. et les ouvrages (cités par lui, p. 212 d. 1 et p. 213) d'Ap- PLETON, de FxRRiNi, de BuoNAMici. de Brezzo, de BoNFANTB, de Carusi, d*Au- DiBBRT ; à quoi il faut encore ajouter ScHiRMER, iCrt7. VJschr, XXX II, p. 483 et ss., Hbrozzi, Bullett. delV istit. di dir. rom, VII, p. 45 etss., Pacchioni, même revue, IX, p. 118 et S8.,Pbenige, Labeo 11^ (2« éd.), p. 340 et ss.

9 Voy. la justification plus approfondie de ce qui suit dans mon article, ZRG., XXXin.p. ilet ss.

10 Lbnel, Beitr. zur Kund, des pràt. Ed, p. 1 et ss. Parmi les argn-

TiT. XV. — § 60 (59).

a celui qui avait reçu ex iusta causa la tradition d'une chose maocipi et qui ne l'avail pas encore usucapée. Que tel fut bien le contenu de Tédit, cela résulte de la manière même dont les compilateurs Font corrompu et interpolé; cela résulte aussi avec une clarté particulière du fr. 1 § 2 h. t. ^ Au lieu des mots qui nous ont été transmis :

Si quis id quod tradilur ex iusta causa non a domino et

nondum usucaplum petet, iudicium dabo, il faut lire :

Si quis id quod mancipio datur traditum ex iusta causa' et

nondum usucaptum' petet, iudicium dabo*.

1. Les compilateurs ont ajouté les mots « non a domino » pour faire croire que Tédit ne s'occupait que du possesseur de bonne foi ; l'édit, en réalité, prévoyait deux hypothèses : celle d'une acquisition faite a domino", aussi bien que celle d'une acquisition de bonne foi faite a non domino*.

2. Tandis que leur modèle portait « mancipio datur », ils ont écrit « Iraditur ».Les exemples d'une telle altération sont innombrables et^ bien souvent, c'est très maladroitement que les compilateurs ont parlé de tradition, là où le texte parlait de mancipation \

mentfl invognés par moi dans cet ouvrage, le plus important (mais non le seul) consiste à dire qu'il est de toute impossibilité que les mots « id quod iraditur» du fr. 1 pr. aient figuré dans redit. COHN {Krit. Vjsehr. XXIV, p. 29) estime qu'on ne doit pas se choquer trop Tite de ce que cette expression a de « défectueux pour la logique », parce que, dit-il, c'est une chose connue qu'il ne faut pas, sous ce rapport, regarder de trop près à la rédaction des édita anciens ; à Tappui de cette façon de voir, il renroie aux mots « si petet »

transmis par le fr. 1 pr. et conservés par moi, mots qui constituent une expression inexacte pour « bi dicetur » .

Une grosse différence me semble pourtant exister entre les deux cas , ]e « si petet » n'est qu'une inexactitude légère qui s*explique très bien par une façon courante de parler et dont on trouve Tanalogue dans tous les anciens édits, tandis que le « id quod traditur » serait une singularité qui ne peut pas du tout s'expliquer par la langue usuelle et dont il n'y a pas d'exemple dans tout l'Edit.

> Cf. mes Beitràge, p. 35 et fs., et la monographie citée, ZRG,, XXXIII, p. 17 et ss.

« Ulp. 16 fr. 3 § 1, 5, 7 pr.^ 5 h. t.

» Ulp. 16 fr. 1 §§ 1. 2, 3 pr. b. t.

* Ulp. 16 fr. 7 §§ 6-9 h. t. Sur le fr.

7 § 7, conf. Palingen. II, p. 512 n. 2,

» Voy. Ulp. 16 fr. 72 de R. V. (6.

1), fr. 10 de cur. fur. (27. 10), fr. 1 de off. proc. (1. 19), fr. 5 de iure fisc.

^ Dans mes Beitrâge, j'ai contesté ce point ; en conséquence, je tenais le seul mot « non » pour interpolé et j'acceptais les mots « a domino », qui figurent même encore dans la Palingenesia. En réalité, ces mots sont étrangers à i'édit; la preuve en est dans ce fait qu'ils ne figurent point dans le modèle de la formule ; cf., en particulier, le « quamuis non a domino emerim » du fr. 7 § 11 h. t. et la mention du b. f. emptor dans le fr. 3 § 1 h. t. ; v.,à ce sujet, ZRG, XXXIII. p. 18 ss.

** On en trouvera des exemples dans ma Palingenesia.

3. Celle altéralion les a amenés à supprimer le mot tradilnm qui se trouvait daus Tédit après mancipio datur. Il en résulte que, dans la référence à Tédit qui se trouve au fr. 3 § 1 b. t. :

Ail praelor : ex iusta causa petet, les mots ex iusta causa restent en l'air et ne se rapportent à rien, tandis que le commentaire se réfère très clairement au <c traditum ex iusta causa ».

Le commentaire d'Ulpien sur cet édit se termine au fr. 7 § 9 ; j*ai suffisamment indiqué, dans ma Palingcnesia (Ulp. n^' 562* 567), à quoi chaque passage de ce commentaire se rapportait. Le fr. 7 § 10 n^est pas, comme je l'ai cru autrefois, le début du commentaire d'une seconde clause de l'édit, mais se rapporte à la formule. En combinant ce que nous apprend Gaius IV. 36 avec les renseignements que nous donne le commentaire d'Ulpien, on arrive à reconstituer celte dernière de la façon suivante :

Si quem hominem A* A** bona fide émit* et is ei traditus est*,

ANNO P0SSEDISSEt\ TUM SI EUM HOMINEM Q. D. A. EIUS EX lURE QUIRITIUM ESSE OPORTERET, SI SA BBS A"" A"* ARBITRiO TUO XOX BSSTITCTETUR*^ Q. B. B. B., T. P. rcl.

Il résulte des tournures employées par Ulpien qu'à partir du fr. 7 § 10, il commente bien réellement la formule; c'est ainsi qu'il dit : « Publiciana tempus emptionis continet; bonam autem fidem solius emptoris continet; ut igilur Publiciana competat, haec debent concurrere », cf. fr. 7 §§ 14-16 h. t. La forme dans laquelle est faite la citation du fr. 7 § 11 :

Praetor ait ; « Qui bona fide émit »

n'est pas un obstacle à noire façon de voir. Ces mots ne coïncident pas avec ce que nous a transmis Gaius. Mais il est facile de comprendre que les compilateurs ne pouvaient pas reproduire exactement le « quem A* A* bona fide émit » qui figurait dans le modèlede la formule; ils ont remplacé par « qui » le nomd'A' A'.

< Ulp. 16 fr. 7 § 10 h. t. (47-2); voy., sur ce point, mes BeUrâge^

s Ulp. 16 fr.7 %% 11-15 h. t. p. 46. De pretio nihil exprimitur :

a Ulp. 16 fr.7 §§ 16. 17, fr. 9 pr. — Gai. 7 fr. 8 h. t.

§ 4 h. t., fr. 10 pr. de usurp. (41. 3) ; * Ulp. 16 fr.9 §§ 5. 6 h. t, Paul. 19

cf. Palingen. Ulp. n» 570 ; voy. aussi fr. 12 tî§ 5. 7 h. t., Inst. § 4 de act.

Gai. 7 fr. 43 § 2 de A. R. D. (41. 1) : (4. 6), Theoph. ad h. 1.

cum... hominem émit... et ei traditus * Inst. § 31 eod.; Prob. fragm.

ait. Sur la construction « quem émit d'Ëinsied. 18 : N. R. = non restitue-

et is rel, », cf. fr. 17 § 2 de furtis tur.

TiT. XV. — § 60 (59). 193

Le commentaire d'Ulpien concorde partout avec les renseignements que nous a transrois Gains, sauf sur un point; dans ce dernier jurisconsulte, en effet, on ne trouve point les mots « bona fide », mots qu'Ulpien ne se borne pasi citer, mais qu*il commente au fr. 7 §§ 11-15, de manière à ne laisser aucun doute sur leur authenticité. Il nous faut choisir entre ces deux hypothèses : ou bien, k côté de la formule que cite Gains et qui ne contenait pas les mots « bona fide », il en existait une autre où figuraient ces mots; ou bien Gains a fait une citation incomplète. Des raisons décisives, que j'ai exposées dans la ZRG. XXXIII, p. 25 ss., s*élèvent contre Thypothèse d'une double formule. Nous devons donc nous contenter d'une formule construite sur la b. f. emptio. De fait, elle pouvait être employée également par le simple possesseur de bonne foi et par le propriétaire boni* taire; ce dernier n'avait aucune raison de soulever, au cours du procès, la question de propriété de son auteur et devait, par conséquent, se borner, comme le simple possesseur, à invoquer le caractère de bonne foi de son acquisition \

Reste une dernière difficulté'; si ma reconstitution est exacte, redit et la formule s'occupaient exclusivement des res mancipi et l'extension de l'action à l'hypothèse d'une res nec mancipi acquise de bonne foi serait l'œuvre de la jurisprudence. J'ai essayé ailleurs ' d'expliquer historiquement cette évolution; je ne veux pas revenir ici sur ce point.

La formule publicienne était sujette à recevoir, selon les cas, de nombreuses modiBcalioos. A partir du fr. 11 pr. h. L (n^* 572- 574), Ulpien s'occupe de plusieurs formules accommodées à diverses circonstances :

1. « Si... A* A* émit et ei traditus sit », fr. 11 pr. : si ego emi et a li i res sit tradita.

2; Il est vraisemblable qu'au temps de Gains, la Publicienne De s'appliquait pas aux res incorporales : Gai. 7 fr. 43 § 1 de A. R. D. (41. 1)% Gai. Inst. II. 28. Il en était autrement au temps d'Ulpien (Ulp. 16 fr. 11 § 1 h. t.); bien que ce jurisconsulte

1 ZRG. XXXIII, p. 28 88. ditas, dont parle Stéphane snr le fr.

s L. c, p. 29 ss. 11 § i h. t. (Sappl. Basil., p. 44) n'est

s Incorporales res tradhionemetnsu- antre chose qne le résultat d'ane mé-

«apionem non redpere nranifestum est. prise de ce schofiaste.

L'édit sur Tususfruetus a domino tra-

Edit p. 13

semble pourtant avoir encore des doutes lenaut à Timprescriptibilité des servitudes : Ulp. 16 fr. 10 § 1 de usurp. (41. 3)*. Nous ne savons pas comment, dans ce cas, la formule était rédigée : la fiction d^une longi temporis possessio, qui était elle-même une institution prétorienne, ne pouvait naturellement pas remplacer la ficlion d'usucapion*.

3. Tum si eu m hominem d. q. a. eius esse oporteret: quand ce n*était pas Tobjet vendu lui-même qui faisait Tobjet du procès, mais les accessoires, ou bien quand Tobjet vendu avait subi des altérations entraînant pour lui un changement (le nom (par ex., insula au Heu de area), la formule devait nécessairement être modifiée. C^est de cela que s'occupe Ulp. 16 fr. il §§ 2-10 h. t., fr. 10 § 2 de usurp. (41. 3), dont il faut rapprocher le fr. 11 § 2 h. t. La rédaction de la formule présentait des difficultés dans quelques cas se rattachant à cet ordre

d'idées

Exceptio iusti dominii : fr. 16 h. t., fr. 57 mand. (17. 1).

§ 61 (60). DE HIS QUI DEIECERINT UBL EFFUDERIXT *.

Ulp.23», Paul. 19% Gai. Q\ Ulp. 23 fr. 1 pr. h. t. :

Praetor ait : De his qui deiegerint uel effuderu«it. Unde