IN EUM LOCUM QLO UUL60 ITER FIET UEL IN QUO C0NSISTETUR

t Le texte indique le seul cas où la Publicieune ordinaire peut être utilisée comme action confessoire.

3 Pas plus qu'au cas où sHl s'agissait de praedia uectigalia. Paul. 19 fr. 12 § 2 h. t. (cf., sur ce texte, ma Palingen. I, p. 999 n. 2, et ërman, L c, p. 274 et s.). En un autre sens, Ru- DORFF, E. P., § 63. Quant aux fonds provinciaux, on devait feindre qu'ils étaient italiques, et, par là, la fiction d'usucapion devenait possible.

' Gomment, par ex., devait-on rédiger la formule quand, après l'éoroulement de la maison achetée, le procès s'engageait sur les matériaux de la construction? La difficulté tenait à ce que la prescription de la maison n'entraînait pas avec soi la prescription des matériaux. Ulpien semble ici avoir

construit lui-même la formule : cf. fr.

11 §6: huiusmodi actione petenda (la formule qui suivait ces mots a été supprimée par les compilateurs).

On trouvera sur ce point une hypothèse plausible dans Appleton, Propr, prétor.^ I, p. 274.

• Fr. 1. 3. 5 pr. — § 5 h. t. ; fr. 18 § 1 de iudic. (5. D? Le fr. 18 pr. eod. se rapportait vraisemblablement à Tédit du § 59, qu'Ulpien étudiait donc avant celui-ci. Le fr. 18 • § la pu être écrit pour discuter Thypothèse examinée dans le § 2 Instit. de obi. q. qu.

ex del. (4. 5).

6 Fr. 4, 6 h. t.

' Fr. 2, 7 h. t.

» Ulp. 23 fr. 1 § 2 h. t., Paul, i»

fr. 6 pr. § 1 h. t.

TiT. XV. — § 61 (60). 195

DEIECTUM UEL EFFUSUM QUID ERIT \ QUANTUM EX EA RE DAM- NUM DATUM FAGTUMUE £RIT, IN EUM, QUI IBI HABITAUERIt', IN DUPLUM lUDICIUM DABO. SI £0 ICTU HOMO LIBER PERISSE DIGE- TUR, SESTERTIUM QUINQUAGINTA MILIUM NUMMORUM lUDIGIUM DABO. ' SI UIUET NOCITUMQUE El ESSE DICETUR*, QUANTUM OB EAM REM AEQUUM lUDICI UIDEBITUR' EUM CUM QUO AGETUR CON- DEMNARI, TANTI IUDICIUM DABO. SI SERUUS INSCIENTE DOMINO FEGISSE^ DIGETUR, IN lUOIGIO ADICIAM I AUT NOXAM^ DEDERE.

Le commentaire d'Ulpien sur les formules se rapportant à cet édit commence au fr. 1 § 9 et va jusqu'au fr. 5 § 3 h. t. : il s'occupe uniquement d'expliquer ce qu'il faut entendre par « habitare »•; c'est donc que ce mot jouait un rôle dans la formule, comme dans l'édit lui-même. Le fr. 5 §§ 4. 5 h. t. contient de simples réflexions finales.

Etant donné un tel matériel, la reconstitution des formules n'est pas possible ; elle est d'ailleurs sans intérêt : ces formules se bornaient probablement à copier l'édit.

Remturquons encore que la fin de notre édit est habituellement mal comprise. On ne doit pas considérer les mots « si seruusinsciente domino fecisse dicetur » comme constituant une condition de l'action', mais comme étant une cause d'excuse invoquée par l'habitator responsable ; c'est une exception qui, à la vérité, n'empêchera pas complètement la condemnatio, mais qui, si elle est prouvée, réservera au défendeur la facultas noxae dedendi. Alafin de la formule, on lisait doncprobablementceciraut, s. p. seruum N* N* insciente eo fecisse, noxae dedere, ou quelque chose d'approchant. Lorsque l'habitator lui-même démontrait qu'un de ses esclaves était le coupable, il ne devait pas être traité plus sévèrement que dans les actions naissant ex delicto serui.

1 Ulp. 23 fr. 1 § 3 h. t. 8 Ulp. 23 fr. i §§ 7. 8 h. t. (avec des

«Ulp. 23fr. 1 § 4 h. t., Paul. 19 compléments).

fr. 6 § 2 h. t. Utilis in eum qui naui , j^^^ g ^ ^e nox. act. (4. 8) : noxa...

praepositus sit : Paul. 19 fr. tf §3 est corpus quod nocuit, id est seruus.

• Noxae?

» Ulp. 23 fr. 1 § 5 h. t. D. : quin-

quaginta aureorum. Cf. Collatio XIV, » UliUs actio aduersus horreanum

3^4^ etc. : fr. 5 g 3 h. t.

*Ulp. 23fp. 1 § 6h. t. » En ce sens, encore récemment,

• Cf. fr. 5 § 5 i. f. h, t., Gai. 6 fr. K. Sell, atis dem Noxalrecht der Rô- 7 h. t. ' mer (1879), p. 165 et ss.

LES ÉDITS ET LES FOfiMULES EN PARTICULIER.

§ 62 (61). NE QUJS IN SUGGRUNDAK UIp. 23».

Ulp. 23 fr. 5 § 6 de his qui eff. (9. 3) :

Ail praetor : Ne quis' in suggrunda protectoue supra eum

LOCUM QUO UULGO IT£R FIET INUE QUO CONSISTETUR, ID POSI- TUM HABEAT^ GUIUS CASUS NOCERE GUI POSSIT*. QUI ADCERSUS EA FECERIT, IN EUM SESTERTIORUM DEGEM MILWM NUMMORUM^ IN FAGTCM lUDICIUM DABO. Si SERUUS INSGIENTE DOMlNO'' FECISSE

DiCETUR*, aut noxae dedi iubebo.

La formule relative à cet édit était construite sur un « s. p. N"* « K""... posilum habuisse » * et reproduisait sans doute les termes de redit. Utiles actiones : cf. fr. 5 § 12 h. t.".

§ 63 (62). DE SERUO COBRUPTO".

Ulp. 23", Paul. 19 ^ Gai. 6", JuL 9*».

Ulp. 23fr. 1 pr., 5§3h. t.: Ait praetor : Qui seruum seruam alienum alienav récépissé**

PEBSUASTSSEUE QUID El DfCETUR IKM.0 MALO, QUO EUM EAM RfETE- RIOREM FACERET *'', IN EUM QUANTI EA RES ERIT INDUPLUM lUDICIUl

DABO**. SI SERUxs SERUAUE FECISSE DiCETUR, iudicium cum Doxae

deditione reddîtur**.

Le commentaire de la formule commence visiblement, dans Ulpîen, au fr. 5 § 4 h. t. ; à partir de ce texte, en effet, le jurisconsulte, qui a entièrement expliqué Tédit, s^appliqne, pour la seconde fois, à élucider des points de détails. La formule était

t Hoc cdictom saperions portio est.

Fr. 5 § 7 h. t.

2 Fr. 5 §§ 6-ult. de his qui effud.

» Ulp. 23 fr. 5 § 8 eod.

* Ulp. 23 fr. 5 §§ 9. 10 eod.

BUlp. 23fr.5§ Il eod.

* D. : solidorum decem.

' Ulp. 23 fr. 5 § 10 eod.

* Mommsen intercale avant « aut »

les mots suivants : « aut idein dan. « M «la tout le passage fta»! est svspAct.

Le préteur n'a pas pu dire « iobebo dari aut noxae dedi ». Cf. PaUng. Il, p. 551, n. 3.

> Fr. 5 § 12 h. t. : quia « positum

babnisse » non utique sidetnr qui posuit.

*o Pour le premier cas du fr.5 § 12, cf. CujAS, Obser, XXII, 32.

"D-(ll. 3).

"Fr. i,3, 5, 7, 9, 11, 13 h. t.

«» Fr. 2, 4, d, 8. 10, «, 14 h. t., fr.

26 de iniur. (47. 10).

*^ Fr. 15 h. t.

«« Cit. fr. 9 pr. b. t.

«• Ulp. 23 fr. 1 § 2 h. t.

«7 Ulp. 23 fr. 1 §§ a^, fr. a, 5 pr.

§ 1 h. t., Paul, 19 fr. S, 4 h. t.

«• Ulp. 23 fr. 5 § 2 h. t.

" La disposition finale est omise par RuDORFP, E. P. § 83.

m. XY. — § 64 (63).

sans doute ici» comme dans ]es cas ci-dessus, une copie de I*édit '. Le seruus corruplus» d'après les termes de la formule, devait être la propriété du demandeur au moment du délit et il suffisait que la propriété eût existé àce moment. La formule devait donc être conçue à peu près eu ces termes : s. p. N"" N"" Stichum serunm, cum is A^ A^ esset, récépissé, etc. Cela résulte du fr. 5 §4h. t»:

Haec actio referiur ad tempus serui corrupti uel recepti, non ad praesens. Et ideo, et si decesserit uel alienatus sit uel manumissus, nibilo minus locum babebit actio... Aux mots « cum is A^ A^ esset » se rapporte, de plus, Ulp. 23 fr. 9 pr. § i h. t. En outre, la clause relative à Testimation M quanti ea res erit, eius dupli » fait à elle seule Tobjel d'un commentaire détaillé : Ulp. 23 fr. 9 §§ 2. 3, fr. 11 b. t., Paul. 19 fr. 10,12, 14§§5-9b. t.>.

Acliones utiles* : de l'usufruitier, fr. 9 § 1, fr. 14 § 3 h. t ; de seruo heredilario corruplo, fr. 13 § 1 b. t.; de filiofamilias corruplo, fr. 14 § 1 b. t.

§ 64 (63). DE ALEATORIBUS'.

Ulp. 23% Paul. 19\ Ulp. 23 fr. 1 pr. h. t. :

Ait praelor : Si quis evm, apud quem' aléa lusum esse dige-

TUB, UERBERAUERIT DAMNUMUE El DEDERIT SIUE QUm E0 TEMPORE B I>OirO EIUS SUBTRAGTUM EST*, lUDICIUM NON DABO'®. IN EUH, QUI ALEAE LUDENDAE CAUSA UIM INTULERIT, UTl QUAEQUE BES

EBIT, ANIMADUEBTAM

* C*68t par hasard qn'UIpien emploie louTent le mot corrumpere dans son commentaire de la formule et cela ne saurait nous pousser à faire figurer dans celle-ci un mot qui ne se trouve point dans l'èdit et appartient seulement à la robrique.

* Ce point n*a pas été aperçu par RxjDORVF {E. P., § 83) qui, contrairement à la teneur de l'édit et au fr. 9 S 2 h. t., écrit dans la formule : quanti ea res fuit.

> Relatirement au quanti e a res erit : Paul. 19 fr. U § 5 h. t. : in hac actione non extra rem duplum est.

« RuDOEFF, £. P. § 83 n. 10, range

de plus, parmi les actions utiles» les hypothèses du fr. 9 pr. et du fr. 14 § 4 h. t. : mais ce sont là des applications de Tactio directa.

» D. (il. 5), C. (3. 43).

• Fr. 1 h. t.

f Fr. 2, 4 h. t.

» Ulp. 23 fr. i § i h. t.

• Ulp. 23 fr. i § 2 h. t. La Florentine porte dolo, au lieu de e domo; c'est, sans aucun doute, une erreur; les mots e domo font l'objet d*un commentaire dans le fr. i § 2.

«0 Ulp. 23 fr. 1 § 3 h. t.

H Ulp.23 fr. 1 § 4 h. t., Paul. 19 fr.

2 pr. h. t.

L'édît de aleatoribus ne nous a certainemeDl pas été transmis en entier; car Paul. 19 fr. 4 § 2 h. t. nous dit :

Aduersus parentes et patronos repetitio eius quod in aléa lusum est uliiis ex hoc edicto danda est.

Il résulte de ce texte que l'édit devait accorder la répétition ' des sommes perdues au jeu prohibé*, en y joignant sans doute un supplément à titre de peine*. Ce supplément ne pouvait être demandé au parens ni au patron : de 1&, le caractère utile de la répétition du fr. 4 § 2.

En outre, Tédit refusait expressément l'action pour tout negotium in aleagestum. Cela résulte de ce que, sous la rubrique Quarum rerum actio non datur*, nous trouvons Texceptio negotii in aleagesti. Cette rubrique, en effet, comprend uniquement des exceptions basées sur des causes pour lesquelles rÉdit a précédemment formulé une menace de denegatio actio-

nis'

§ 65. SI HBREDITA8 PETaTUR*.

Ulp. 15', Paul. 20% Gai.6',Jul. 6'\

D'après Gai. IV 91, les actions réelles, et par conséquent, la pétition d^hérédité, peuvent être exercées, non seulement à Taide de la formula petitoria, mais aussi per sponsionem. Par

* Paul. 19 fr. 4 § 1 h. t.

* A cela %e rapporte Paul. 19 fr.

2 § If fr. 4 pr. h. t.; voy. également la note suivante.

' Conf. Pseudo-Asc. in diuin. § 24 :

.... eorum reorum, qui conuicti qua* drupli damnari soleant, ut aleae...

Conf. Cic. PhUipp. II 23 § 56, Horat.

Od. III 24 t. 58. Pour une époque plus ancienne, Plaute, Mil. glor. II 2, 9 (où l'on doit lire avec Ritschl « legi aleariae », au lieu de legi talariae).

> Conf., plus haut, p. 51 et s.

D. (5. 3) de hereditatis petitione.

C. (3. 31) de petitiono hereditatis. Sent, de Paul I. 13 >> : Si hereditas uel quid aliud petatur. Cf. D. (5. 4) : si pars hereditatis petatur.

7 Fr. 2, 9, 11, 13, 16, 18, 20, 23, 25, 27, 29, 31, 33, 37 h. t., fr. 17 de pignor.

(20. i) cf. fr. 19 pr. h. t., fr. 84 de usur. (22. 1), fr. 4 ut légat (36. 3), fr. 1 pro suo (41. 10), fr. 3 de exe. r.

iud. (44. 2), fr. 24 de iniur. (47. 10) ; ce texte est relatif à Thypothèse où une personne aurait demandé par esprit de chicane et obtenu du préteur qii*il fût fait défense à une autre personne de procéder à une aliénation (toj.

p. 154 et s.); fr. 126 de R. I. '50. 17).

• Fr. 14, 19, 22, 24. 26, 28, 30, 32, 34, 36, 38, 40 h. t., fr. 22 [23] de N. O.

(3. 5) cf. fr. 31 § 5 h. t., fr. 4 de exe.

(44. 1), fr. 127 de R. I. (50. 17) cf.

36 g 4 h. t. Vraisemblablement, le fr.

14 de R. y. (6. 1) porte une inscription fausse (20 an lieu de 21), conl. Tadnotatio crit. dans Mommsen; cependant rinscription et Paul. 20 » n*est pas inadmissible, conf. fr. 36 § 2 h. t.

» Fr. 1, 3, 10, 15, 17, 21, 35, 39, 41 h. t., fr. 1 pro empt. (41. 4), fr. 24 de V. S. (50. 16).

•0 Fr. 54 h. t., fr. 62 de R. I. (50.

17), cit. fr. 16 § 2, 20 §§ 1. 4. 18, fr. 31 pr. § 5, fr. 2 §7 de her. n. act. uend.

TiT. XV. — § 65. 199

conire, au temps de l'Empire, el peut-être par suite des leges Juliae, il n'est plus question de la legis actio de hereditate organisée sans sponsio, legis actio que Cicéron connaissait encore comme usuelle et dont il parle à côté du « sponsionem facere et ila de hereditate certare » ^ Nous avons donc seulement deux choses à chercher dans TÉdit : la sponsio et la formula petitoria.

La reconstitution delà première ne présente aucune difficulté, malgré que les compilateurs en aient naturellement fait disparaître toute trace de leur travail. Nous sommes certainement fondés à transporter tout simplement à la péiition d'hérédité la sponsio qui nous à été conservée par Gains IV 93 pour la rei uindicalio :

Si hereditas q. d. a. ex iure Quiritium mea est, sestertios XXV nummos dare spondes?

Si le procès devait se plaider devant les centumvirs, le montant de la sponsio était porté, d'après Gai. IV 9S, à 12S sesterces; on peut, d'ailleurs, se demander si cette sponsio figurait dans l'Édit *.

RuDORFF {E. P. y § 57), suivant d'ailleurs l'opinion dominante ^ reconstruit la formula petitoria de la façon suivante :

S. p. hereditatem Publii Maeuiiex iure Quiritium A* A* esse,

si arbitratu tuo res A* A* non restituetur, quanti ea res

est, tantam pecuniam N" N" A** A** c. s. n. p. a.

Dans cette formule, l'intentio^ est certainement exacte, ainsi

que la clause de restitution. Je ne tiens plus pour fondées les

objections que j'ai autrefois soulevées' relativement à cette

clause. J'ai cru jadis devoir rejeter dans toutes les actions in

rem civiles l'existence de la clause de restitution, parce que

le § 31 des Institutes (4. 6) n'indique comme arbitraires que les

actions in rem prétoriennes. On a essayé d'expliquer ce fait en

disant que, dans l'ouvrage qui leur servait de modèle, les auteurs

des Institutes avaient trouvé les actions in rem civiles présentées

sous l'aspect, vieilli pour eux, de la formula petitoria et avaient

* Verr. II 1, 45 § 115 et s. Cf. Q. Pranckb, Commentar zum Pandek- Macias Scaeaola, dans le fr. 29 § 1 tentitel de h, p., p. 2.

de statuUb. (*0. "I) ^ ^^. ^ ^.^ 3, iq § l h. t.

* Voy., plus haut, p. 161. » o

» Keller, (7. P., § 28, Bbtbmann- » Beitràge z. K, d, prâtor, Edicts

HoLLWEo, C, P. II, p. 247 et ss., (1878), p. 89 et ss.

été ainsi amenés à eflacer cet exemple; à cette explication, je faisais TobjectiOD suivante : puisque, d'après l'opinion domi* nanle, toutes les actions réelles, & la seule exception du iudicium libérale» soot arbitraires» c'est bien moins Tabsence des actions civiles dans le catalogue d'exemples du § 31 qui est surprenante que l'existence même de ce catalogue : la règle, en effet, étant tout à fait générale, il était bien inutile de donner des exemples d'actions réelles arbitraires. Entraîné parcelle considération, j'ai cherché à écarter, par voie d'interprétation, les autres témoignages que nous fournissent les sources sur celte matière; j'en vins donc à conclure que le iussus de restituendo ne figurait pas dans la formule des actions in rem civiles et qu'il était donné par le juge en vertu de son ofBcium, en d^ hors de la formule. De fait, l'objection que je faisais à l'opinion dominante était absolument fondée; mais cette objection tombe, maintenant que j'ai acquis la conviction qu'on se trompait, en attribuant des limites aussi larges aux actions « ex quibus arbitratu iudicis quid restituitur ». En effet, tontes les actions relatives aux servitudes réelles n'ont point ce caractère*. Ce fait suffit parfaitement à expliquer l'existence de la liste d'exemples dressée aux Institutes et, en même temps, il rend plausible l'explication, naguère combattue par moi, sur l'absence des actions in rem civiles dans cette liste. Dès lors, les textes qui témoignent en faveur de l'existence de la clause de restitution dans la formula pelitoria de la rei uindicatio (Cic. in Verr. 11* 12 § 31, fr. 35 § 1, fr. 68 de R. V. (6. 1) gardent toute leur force ; et, en présence du modèle fourni par la rei uindicatio, l'on doit admettre sans hésitation que cette clause figurait aussi dans la formule de la pétition d'hérédité*.

Si l'on doit approuver jusqu'ici la formule proposée par Ru- DORFF, il faut reconnaître que sa reconstitution, faite sur le patron de la rei uindicatio, est défectueuse par un point, et par un point très important : la formule de Thereditatis petitio indiquait, plus complètement qu'elle ne fait dans Rudorff, les con-

* Conf . § 73. h. t. £q particulier, let fr.34 § i et 35

s Conf. de plus, spécialement pour § 1 cit., qui font dépeudre la condam-

la petilio hereditatis : Gai. 6 fr. 10 nation de la facultas restitue ndi,

§ 1 h. t., Paul. 20 fr. 34 § 1, fr. 36 § 1 visent clairement les moU de la tor-

h. t., Jauolen.fr. 44 h. t*, Nerat. £r. 57 mule.

ditioQs d'exercice de TactioD. En dehors du droit du demandeur, elle exprimait certainement, d'une manière ou d'une autre, les conditions qui devaient se trouver réunies en la personne du défendeur pour que notre action fût recevable ; elle devait indiquer que l'action était exclusivement donnée contre le pro herede et le pro possessore possidens. Cela résulte à l'évidence, d*une part^ de ce que, dans le cas où Tbereditas petilio était donnée contre des personnes ne se trouvant pas dans Tune de ces deux situations, il fallait recourir à une actio utilis, nettement distincte del'actio directa'; d'autre part ^ de ce que, dans Thypothèse où la pétition d'hérédité était dirigée contre un defensor absentis, la formule, aux termes d'un témoignage positif, contenait le nom du représenté; ce qui, avec la formule de Rudorff, serait tout à fait impossible ; fr. 1 3 § 12 h. t. : Si quis absentis nomine possideat hereditatem^ cum sit incertum an ille ratum habeat, puto absentis nomine petendam hereditatem, ipsius uero nequaquam, quia non uidetur pro herede uel pro possessore possidere^ qui contemplatione alterius possidet : nisi forte quis dixeril, cum ratum non habct, iam procuratorem quasi praedonem esse : tune enim suonomine teneri potest'.

* Ulp. 15 fr. 13 §§ 4. 8 — 10 h. t. Conf . , de plu£, const. 1 de iDoff. test. (3. 2S) :

Cum de inofficioso matris suae testamento filius dicere uelit aduereus eum, qui ex causa hdeicommissi hereditatem tenet, non est iniqunm hoc e i accommoda ri, ut peiinde fideicommissarius teneatur ac si pro herede aut pro possessore possideret. Le texte se rapporte à une hereditatis petitio ex causa inofficiosi. La portée de ces actions utiles a été méconnue par ScHRÔDBR, Commodum bel der Erhtehafuklage (1876), p. 7 sq., par Lammf&omm, Z. Geschiohte der ErbuhafUkl, (1887), p. 10 sq., et par Karlowa, R. R. g. II, p. 912, n. 2.

Pour cet auteurs, ces actions utiles prouvent seulement que, dans les cas exceptionnels où elles étaient données, la formule exprimait les conditions rendant l'action légitime contre le défendeur. Mais les actions utiles

ont toujours, et sans exception, pour but de rendre possible une condemnatio qui ne le serait pas d'après la rédaction de Tactio directa. Là où, dans les cas ordinaires, Tofflcium iudicis suffisait, on se bornait, quand le besoin s'en faisait sentir, à élargir cet officium; on ne recourait point à une action utile.

* La remarque de Lammfromm, loc. cit y p. 13, sur ce texte ne touche pas au nœud de la question. J'ai cité ce texte pour prouver que le nom du défendeur figurait dans la formule; c'est une tout autre question que celle de savoir à quelles conditions le demandeur triomphait dans le cas prévu par ce passage. Si Lammpromm pense (voy. aussi Kahlowa, loc. oit.) que le nom du défendeur pouvait se rencontrer dans la dausula arbitraria et admet, avec KBLLER,que celte clausula était rédigée en ces termes : neque

LES ÉDITS ET LES FOBBiULES EN PARTIGVLISE.

A ces arguments décisifs, vient encore s^ajouter le témoignage direct des scholies sur les fr. 4 et 10 h. t. et sur le fr. 1 § i si pars (S. 4)* oiîil est dit expressément que l'intenlio de l'hereditalis pelitio est formulée au nom du demandeur (èx irpodw^cu rjicoi>Tat ToO axTopoç) et que la condemnatio est limitée aux choses possédées par le défendeur (èx twv u:coxei[jLév(i)v tw èvaYOïiivb» i:paYiJi.aT(i)v). De quelle manière faut-il nous représenter celte rédaction ? Gains nous l'apprend clairement dans le fr. 10 § 1 h. t. : ... intendit quidem heredilatem suam esse..., sed hoc solum ei ofGcio iudicis restituitur, quod aduersarius possidet...

Cette rédaction seule peut expliquer comment les Romains furent amenés ici à la conception des iuris possessores, si étrangement opposée à leur conception de la possession : ils étaient obligés par la formule de baser, toujours et partout, sur la possession le bien-fondé de Taction à rencontre du défendeur.

En conséquence, et si Ton fait abstraction d'incertitudes ne portant nullement sur les poinls essentiels, je tiens pour parfaitement cerlaine la reconstitution suivante* :

S. p. HEREDITATEM Q. D. A. ^X lURE QUIRITIUM Â^ A^ ESSE, QUOD N* N* EX SA HBRBDITATE PRO HEREDE AUT PRO POSSESSORE POS- SIDET ' NEQUE ID ARBITRIO TUO A* A® RESTITDETUR *, QUAIfTI EA RES ERIT •, TANTAM PECUNIAM rel.

N" N»...resiitueJ,il faut répondre que toujours, à notre connaissance, la clausula arbitraria était rédigée d'une façon impersonnelle ; il y avait, d'ailleurs, de bonnes raisons pour cela.

1 Dans Heimb. Basil. IV, p. 185. 193.

243. Lammfromm, loc. cit., p. 12, fait beaucoup trop bon marché de ces passages.

« Conf., également, Huschke, Z«c/ir.

f. gesch. R. W., XIV, p. 220; Ahndts, Pandekteriy § 531, n. 2. Voy. aussi Planck, Mehrheit der Rechtsstreitigheiteny p. 176, n. 18.

» La const. 12, G. Th., de fide test.

(9. 39) = const. 11, G. Just., de p. h.

(3. 31) n*a aucun rapport avec la rédaction de la formule. Conf. sur ce texte :

Demblius, Confessio, p. 343, Mitteis, Reichsrecht und Volksr., p. 499, Ubbelohde, ïnterdicte, III, p. 43 n. 71*. En un sens différent, Bkinz,

Pand. (2« éd.), III, p. 230, n. 73.

^ L'opinion défendue principalement par ScHRÔDER, loc, dt,, p. 4 (conf.

aussi Keller, loc. cit., Karlowa, loc.

cit , et d'autres auteurs), opinion d'après laquelle la clausula arbitraria avait pour objet la restitution de f l'hereditas », est en soi très iuTraisemblàble; de plus, elle ne trouve aucun appui dans les textes sur lesquels on prétend l'étayer. Dans le fr. 44 h.

t., il n'est point question de savoir si le juge doit ordonner la restitution de l'hérédité, mais il est dit que, dans l'hypothèse prévue par le texte, le juge ne doit pas ordonner la restitution de toute l'hérédité. De même, le fr. 7 si pars (5. 4) a pour seul objet d'indiquer que le juge doit s'occuper simplement de la restitution et nullement du partage.

» Gai. IV 51.

HuscHKE \ prenant pour modèle rinlerdil quorum bonorum, veut, après le mot« possidet», ajouter ceux-ci : « possidereturue si nihil usucaptum esset ». Mais, d'après le commentaire d^Ulpien, il n*apparaît en aucune façon que la résolution de Tusucapio pro herede (Gai. II 57) fût exprimée dans la formule. Ulpien, dans les fr. li, 13, 16, 18 pr. § 1 h. t., commente en détail la nécessité d'une possession au titre pro herede ou au titre pro possessore et passe immédiatement, dans le fr. 18 § 2 h. t., à la question de savoir quae ueniant in bereditatls petitione. Le sénatusconsulte mentionné par Gains, I. c, devait laisser intacte la formule traditionnelle de la pétition d'hérédité et s'en rapporter uniquement, pour son application, à rofflcium iudicis '.

§ 66. — SI PARS HEREDITATIS PETATUR ».

Ulp. 15*, Gai. 6».

Après les explications contenues dans le § 65, la reconstitution de cette formule* va de soi :

S. p. hereditatem q. d. a. pro parte illa'' ex iure Quiritium A* A* esse, quod ex ea hereditate N' N' pro herede aut pro possessore possidet neque id arbitrio tuo A* A* pro parte illa restituetur', q. e. r. e. rel.

* Loc, cit.

' Conf. la façon dont est rédigé le S. C. appelé Juventien (fr. 20 § 6 h. t.) ; cette rédaction est décisive en faveur de ropiaion énoncée au texte :

la question de savoir si le S. C. Juventien est le même que celui mentionné par Gai. II 57, question à laquelle il faut, selon moi, répondre négativement, peut être laissée ici de côté.

îD.(5. 4).

♦ Fr. If 4 h. t. Le fr. \ porte, visiblement par erreur, l'inscription : Ulp. 5.

• Fr. 2 h. t.

* Elle était bien réellement pro-

posée dans TEdit : fr. l pr. h. t.

7 Gai. 6 fr. 10 § 1 de h. p. (5. 3) :

... intendil... hereditatem suam esse...

pro parte. Conf. Ulp. 15 fr. l h. t., Gai. 6 fr. 2 h. t., Paul. Sent. I 13>»

§ 5 (= Consult. V 5). Incertae partis :

Ulp. 15 fr. 1 g 5 h. t. I.a formule, qui résulte de Gaius IV 54, était: quantam partem paret in ea hereditate q. d. a.

A* A* esse. Fbrrini, P«r VVIIIoenten, di Bologna, p. 88, la reconstruit un peu différemment, en se basant sur Schol. Bas. IV, p. 246.

• Gai. 6 fr. 10 § 1 de h. p. (5. 3) : ...

restituitur, quod aduersarius possidet, ... pro parte ex qua (actor) hères est.

§ 67. DE HERBDITATIS PBTITIONE P08SESS0RU * ET CETERI8

ACTIONJBUS F08SE8S0RIIS «.

Ulp. 15% Paul. 20*, Gai. 6».

Oo sait qu'il y a controverse sur le point de savoir si l'Édil d'Hadrieo connaissait une heredilatis petitio en faveur du booorum possessor. Lkist, en particulier, a soutenu énei^iquement la négative en plusieurs endroits*. L'éminent auteur n*a point réussi, à mon sens, à fournir des preuves décisives en faveur de son opinion. A titre d^argumeuts positifs, il s'appuie sur deux ordres de fait. En premier lieu, il invoque le silence gardé par Gains et par Ulpien sur Th. p. possessoria dans ceux de leurs ouvrages qui nous ont été transmis sans retouches. Quelque grande que soit la valeur de l'argument qu'on veut tirer de ce silence, il est^ je crois, une considération qui prime tout : c^est qu'Ulpien, dans la catégorie d'ouvrages en question, ne parle pas davantage de l'interdit quorum bonorum. En second lieu, Leist considère que l'institution de la bonorum possessio sine re était incompatible avec l'existence d'une hereditatis petitio générale en faveur du bonorum possessor. J'avoue que l'argumentation de Leist n'arrive pas à me convaincre de cette incompatibilité ^ De ce que le bonorum possessor sine re ne pouvait pas triompher contre l'héritier au moyen d'une h. p. possessoria, on doit conclure simplement qu'il ne se servait pas contre ce dernier de Th. p. possessoria : les deux institutions pouvaient fort bien exister côte à côte, puisque, pratiquement, elles ne se heurtaient point Tune contre l'autre. En créant la petitio hereditatis possessoria, le préteur n'a nullement songé aux rapports du bonorum possessor sine reavec l'héritier; il a eu en vue un nombre considérable d'autres hypothèses, dans lesquelles l'absence d'une véritable voie de droit générale en faveur du bonorum possessor devait constituer, dès l'époque classique, une singularité injus-

i D. (5. 5). L'Édit ne conUnait cer- » Fr. 12 h. t.

tainement pas de rubrique conçue en - r»^ ^ - r -. oor «» »« tu «

ces termes ^^*^' -P^**' '' P* ^^ ®^ *' " ' ^'

9 ne f \ ^ n u j /îxt jax r 16 et 8S., Continuation de Gliick (Série

« Cf. fr. 4 de Carb. éd. (37. 10), fr. , ' ^ 38WI d 288 et ss

50 § 2 de bon. lib. (38. 2). "^^^ ^^^^ ^^ " "^^ ^*'P' ^^ ®* ^*-

» Fr. 1 h. t. " JJbbeloïldk, Interdiete, I, p. 123 et

^ Fr. 2 quor. bon. (43. 2). s., est du même avis que moi.

TiT. XV. — § 67. 205

tifiable; il a eu en Yoe les cas de bonorom possessio cum re : la b. p. contra tabulas, la b. p. nnde liberi, la b. p. servant de base à one qnerela inofBciosi testamenti dans laquelle le demandeur triomphe. On ne voit pas pourquoi Julien n'aurait pas pu admettre dans son Édit une pelitio bereditatis possessoria générale, sous cette condition très juste, que l'intérêt même des boncrum possessores servirait à déterminer les limites dans lesquelles cette action serait utilisable. Les enrpiètements à craindre en dehors de ces limites pouvaient être arrêtés au moyen d'une exception ' .

Ainsi donc, les raisons invoquées par Lbist ne sont point décisives; et, d'autre part, les sources fournissent, en faveur de Texistence de la petitio bereditatis possessoria à l'époque classique, des témoignages très clairs que cet auteur n'a pas réussi à renverser. Il me paraît tout d^abord invraisemblable, avec AiwDTS*, que les compilateurs du Digeste aient été les premiers à créer un titre de hereditatis petitione possessoria, uniquement pour y insérer deux courts extraits : d'autant que, si Leist était <lans le vrai, ces extraits auraient dû, pour pouvoir figurer sous cette rubrique, être détournés de leur sens primitif. Mais admettons un instant avec Lbist que les deux fragments placés sous notre rubrique se rapportaient, dans l'esprit de leurs auteurs, non à Yh. p. possessoria, mais aux actions fictices du bonorum possessor; admettons, en conséquence, que les mots «c per quam bereditatis petitionem >» du fr. 2 h. t. s'expliquent par une interpolation ; laissons même de côté les autres textes où il est question d\in « bereditatem petere » du bonorum possessor^ en admettant que l'expression <c bereditatem petere » n'ait point un sens technique et signifie simplement « réclamer la succession »'. Il n'en subsiste pas moins deux fragments de l'époque classique qui ne peuvent, à mon sens, se rapporter à autre chose qu'à l'h. p. possessoria* : ce sont le fr. 13 pr. de b. p. c. t. (37. 4) et le fr. 3 § 13 de Carbon, éd. (37. 10). D'après la forme primitive du premier

1 Gonf. fr. 3 § 13 de Carb. ed (37. dign. (34. 9), cons'. i qoor. bon. (8. 2).

10). Mais voj. aassi, sur ces textes, Ubbr-

> Civilist. SohriftenTfj p. 345 et sa. lobdb, loc, cit., p. 139 et s., p. 143 (para d'abord dans les Beitràge de et s.

Arndts). 4 Cf. Sgbrôdbr, Dos Noterbenrecht

> Cf. fr. ^ § 1 de his qaae ut in- (1877), p. 151 et s.

206 LES ÉDITS ET tES FORMULES EN PARTICLXIER.

de ces textes, le bonorom possessor contra tabulas qui agit (petit) contre le scriptus hères a droitàlamancipatioQ des choses mancipi dépendant de la succession : il ne peut être question, dans ce passage, que de l'h. p. possessoria; on ne saurait admettre qu'il s'y agisse d'une « réclamation de la succession » au moyen de l'interdit quorum bonorum; car cette dernière voie de droit n^avait d'autre efTet que d'assurer la possession et ne pouvait, par conséquent, jamais conduire a une mancipation. Dans le second texte, le terme qui s'oppose à Th. p. de l'héritier, qualiQée expressément d'actio di recta, ne peut être qu'une utilis h. p. au profit du bonorum possessor.

Mais si j'admels, avec la majorité des auteurs, l'existence d'une h. p. possessoria, je dois proclamer mon ignorance quant à la manière dont était rédigée la formule de cette action. On ne peut naturellement pas songer, dans une petitio hereditatis, à une fiction « si hères esset » ; et pourtant notre action devait se rattacher, de quelque manière, à l'h. p. civilis, même par sa forme extérieure; sans cela, elle n'aurait pas atteint son but, qui était d'organiser, pour le bonorum possessor, une voie de droit produisant des effets analogues à ceux de l'h. p. civilis. Une formule dans le genre de celle proposée par Rddorff (E. P, § 59) : S. p. bonorum Lucii Titii possessionem ex edicto illius praetoris A* A* datam esse, nisi N' N" arbitratu tuo A* A" rem restituât, q. e. r. e. et rel., aurait rappelé au juge bien plutôt l'interdit quorum bonorum que l'h. p. civilis. Mais de quelle façon notre action se rattachaitelle à la pétition d'hérédité? Huschke* et Leist' considèrent comme admissible la fiction suivante : « si praetor bonorum possessione data heredem faceret » ; on doit, à mon avis, la tenir pour tout à Fait impossible : toutes les fictions que nous connaissons cherchent, en modifiant une situation de fait^ à la faire entrer dans le champ d'application d'une règle de droit existante; c'est une chose inouïe qu'une fiction portant sur la règle de droit elle-même. On pourrait plutôt penser dans certains cas, dans ceux de la b. p. contra tabulas et de la b. p. unde liberi, à une h. p. rescissa capitis deminutione. Mais il est évident que cette fiction ne pouvait pas être employée toujours et

* Riohters lahrbb., année III, p. 25. • Bon, posa. II* p. 36, n. 16.

TiT. XV. — § 67. 207

partout. Encore une fois, il faut savoir, ici, recoooaître son ignorance.

Il est très vraisemblable qu'à côté de la p. h. possessoria, les actions ilctices du bonorum possessor étaient proposées dans rédit\ Il y a, pour l'admettre, une raison décisive; d'une part, en effet, les actions utiles du fidéicommissaire universel étaient, d'après le fr. 3 § 2 de Gdeic. h. p. (5. 6), données à la suite de la h. p. Qdeicommissaria et, d'autre part, on ne peut trouver ailleurs, dans l'Édit, de place convenable pour ces actions^ Leurs formules nous sont connues par Gai. IV 34; malgré que le manuscrit soit, dans ce passage, en partie illisible, l'essentiel nous a été conservé. L'actio in rem du b. possessor était conçue en ces termes :

Si a* A' L. TiTio heres essbTj tvm si bum fund/jj/ de quo

AGITUR EX lURE QUIRITIUM EIUS £:SSE OPORTEHET , SI JS FUNDUS ARBITRATU TUO i4* -4* NON RESTITUBTUR, QUANTI EA RES ERIT et

rel.

L'actio in pejrsonam avait la formule suivante :

Si A' A" ' L. TiTio heres esset^ tum si vareîlet N" N°^ A* A*

SESTERTIUM DECEM MILIA. DARE OPORTERE, lUDEX^ N^ N^ A"" A""

et rel.

Dans les Tormules in factum conceptae, il n'y avait naturellement pas besoin de fiction *.

Il peut sembler étrange, au premier abord, que ces formules ne mentionnent pas l'existence des conditions exigées par TÉdit pour la bonorum possessio. Elles ne présentent pourtant point de lacune. Le besoin ne se faisait aucunement sentir d'introduire, dans chaque action exercée par le possessor ou intentée contre lui, une praescriptio dans le genre de celle-ci :

E. R. A. si A* A** (N* N*) ex edicto meo bonorum possessio data est. De sérieuses raisons s'élèvent même contre une telle praescriptio '. A mon avis, le préteur se comportait ici tout à fait comme dans le cas de la représentation judiciaire. Si le défendeur poursuivi par le b. possessor contestait la régularité de

1 Oai. III, 32. 81, IV 34. Ulp. ' Si Ton se place au point de vue

XXVIII, 12. passif : N» N«.

^ Bbkker, Aktionen II, p. 111, sem-

s RuDORFP {E. P., § 145) les place ble d'un avis différent, arbitrairement en tête du titre de bo- » Lbist, Bon. Poss, I, p. 302, II V

norum possessiouibus. p. 317 et ss.

la boDonim possessio et si cette contestation ne pouvait pas recevoir une solution immédiate, le préteur donnait aa défeodeiir une exception « si A* A* ex edicto praetoris boDorum possessio data est », analogue & Texception donnée contre le procurator pour défaut de mandat (si mandatum est). L'exception « bonorum possessionis non datae » est prouvée expressément par un passage de Paul, le fr. 20 de exe. (44. 1). Inversement, si Tindividu poursuivi comme bonorum possessor contestait l'existence de cette qualité en sa personne, s'il pr^endait, en particulier, n'avoir pas demandé la b. p., c'était i lui qu'on donnait une exception. Mais si le défendeur se bornait à prétendre que la bonorum possessio, obtenue par lui, avait été accordée contrairement aux prescriptions de TÉdit, je ne crois pas qu'il pût alors obtenir une exception : le préteur ne devait pas prêter ToreiUe à une chicane de cette sorte.

§ 68. DE FIDEICOMMISSARIA HEREDITATIS PETITIONE»

ET UTILIBU8 ACTI0NIBU8,

Ulp. 16*, Paul. 20'.

La série des actions par lesquelles on réclamait une universalité était close par Thereditatis petitio du fidéieommissaire universel; à côté de cette action, étaient immédiatement proposées les formules des actions à titre particulier, organisées, pour ou contre lui, en vertu du SC. Trébellien*.

Gai. H, 253 :

...Tre^ellioMaxinioetAnnaeoSenecaconsuIibussenatuscoDsultum factum est, quo caulum est, ut si cui bereditas ex fideicommissi causa restitula sit, actiones, quae iure ciaili beredi et in heredem oompeterent, {et) et in eum darentur cui ex fideicommisso restitula esset bereditas. Per quod senatus eoosultum desierunt illoe cautiones in usu haberi : praetor enim utiles actiones ei et in eum qui recepii bere-

t D (5. 6). Cette rubrique, non plus ^ Paul. 20 fr. 41 pr. ad SG. Treb.

que la précédente, n'était cerUioemeot (36. 1} rapproché d'Ulp. 16 fr. 3 § 2 b.

point celle qui figurait dans l*ÉdH. t. : Hae autem actiones mifai éutar,

* Fr. 1, 3 h. t., fr. 9 delegib. (i. 3), quae beredi et in heredem competunt.

fr. 38, 40 ad SC. Treb. (3$. 1). Ruporpf, «a contraire, range sans

s Fr. 2 h. t., fr. 39, 41, 43, ad SG. proure cet actions atiles !•«■ aoa titi«

Treb. (36. 1). de fideicommissis.

dilatera quasi heredi et in heredem dare coepit caeque in ^dicto proponuntur.

La teneur des formules reste douteuse. Les jurisconsultes commentent tout au long ce qu'il faut entendre par les roots « restituta hereditas » \ Mais leurs explications peuvent aussi bien se rapporter aux termes du SC. Trébellien (fr. ^ § 2 ad. SC. Treb. (36. 1)), qu'à la formule môme.

Pour ce qui est de Thereditatis petilio, le plus vraisemblable semble être une formule conçue in factura, dans laquelle devaient se retrouver les roots « hereditatem ex senatus consulto Trebelliano' restitutam esse ». Relativement aux actions à titre particulier, RuDORFF {E. P., § 174)' croit à des formules avec transposition de personnes; et, au fait, une telle rédaction paraît résulter naturellement du but législatif poursuivi par le Trébellien. En effet, jusqu'à ce sénatusconsulle, le Qdéicomroissaire, au rooyen des stipulations eroptae et uenditae hereditatis, proroettait à Théritier de le défendre contre les créanciers héréditaires; et, à l'inverse, l'héritier promettait au fidéicommissaire de laisser (( euro hereditarias actiones procuratorio aut cognitorio nomine exequi* ». On pourrait, en partant de là, caractériser l'efFel du Trébellien de la façon suivante : il a transformé cette double représentation conventionnelle en une représentation nécessaire, indépendante de la volonté des parlies^ En m'appuyant sur ces raisons, j'ai souscrit, dans l'édition allemande, à l'hypothèse de Rudorff. Mais le témoignage de Théophile, sur lequel Ferrini* a appelé l'attention, s'élève contre elle et nous oblige à adopter une rédaction flctice. D'après ce témoignage (Paraphr. II, 23 § 4)\ le préteur donnait au fidéicomraissaire et contre lui « utiKaç àycoYàç, ToyT£(7Tt -irXaffrtxàç (ficticias), dxjavsl xXrjpovoiJLOu aitcu 6'îuap;(ovTOç iva xivûv "kéyri' (ixiavel uxTJpxov xXYjpovip^oç, et çaiveTat tovSs xpfjvat Soyvai ».

t Ulp. 16 fr. 38, 40 ad SC Treb.

(36. 1), Paul. 20 fr. 39, 41 § 2, 43 eod.; voy. également Ulp. 16 fr. 1 h. t.

2 Rudorff i,E. P., § 60) laisse de côté ce mot important; voy. fr. 1 h. t., y.

M ex quo actiooes transeunt », fr. 54 pr. de h. p. (5. 3), v. « ei cuiex Trei>elliano senatus consulto hereditas restituia est ».

> Voy. également Bekker, Aktionen II, p. 118.

Edit p.

* Gai. Il 252.

B Conf. l'argument d'analogie invoqué par Ulp. 16 fr. 38 § 1 ad SC.

Treb. (36. 1) : Ulpien, dans ce texte, refuse au tuteur le droit de procéder i>eul à la restitution de l'hérédité échue au pupille, « quianec mandare actiones lutor pupilli sui potest ».

^ Rendic. delV ist, Lomb. Ser. II , vol. XVII, p. 899.

^ Éd. Ferrini, p. 241.

De ce renseignement, puisé évidemment à une bonne source, il résulte que les actions Gdeicommissariae étaient rédigées tout à fait comme les actiones possessoriae ; ce qui, d'ailleurs, n*est pas pour surprendre. Le point de savoir si l'hérédité avait été restituée à A' A' ou à N'N* ex senatus consulte Trebelliano n'était pas, en principe, indiqué dans la formule^ à l'imitation de ce qui avait lieu pour les actions flctices du bonorum possessor. Il n'y était indiqué que quand il faisait difficulté entre les parties^ et il y figurait alors sous forme d'exception.

§ 69. DE BEI UINDICATIONE *.

UIp. 16*. 17 (?)',Paul.2lS Gai. 7% Jul. 6*. 7\

Ulp. 16 fr. 1 pr. h. t. :

Post actiones quae de uniuersitate propositae sunt, subici* tur actio singularum rerum petitionis.

Gai. IV, 91-93 :

... cum in rem actio duplex sit, aut enim per formuiam petitoriam agitî/r aut per sponsionera... Petitoria... formula haec est qua actor intendit rem suam esse. Per sponsionem uero hoc modo agimus : prouocamus aduersarium tali sponsione : si romo qlo de agitur ex iure quiritium heus est, sestertios XXV nummos darespondes?

La formula petitoria était rédigée de la fagon suivante :

« D. (6. 1), C. (3. 32). La rubrique de redit était peut-être conçue eu ces termes : Si singulao res petantur.

2 Fp. 1. 3, 5, 9, 11, 13, 15, 17, 19,22 h. t. Le fr. 75 h. t., qui porte faussement l'inscription lib. 16, appartient, ain!«i qu'il résulte de l'inscription du fr. 73, au lib. XVIL Par contre, les Fragments de Berlin de iudiciis {Coll.

libr. iur. anteiitst. III, p. 298j constituent très vraisemblablement un morceau de notre liyre.Voy., plus haut, p.

3 Fr. 37, 39 pp. h. t., fr. 45 de don.

i. u. e. u. (24. 1), fp. 1 de cess. bon.

(42. 3), f r. 73 pr. h. t. Ces textes laisaiont-ils partie d'un appendice particulier au commentaire sur la pei uindi-

catio ou d'un appendice commun à cette matièpe et à celle de la Publiciana in rem actio? Ce sont là des questions tpès douteuses. Sur les quatre premiers textes, conf. Palingen. II, p. 514, n. 2.

* Fr. 2, 4, 10, 12, 14, 16, 21, 23, 27, 31, ,33, 35, 74 h. t., fp. 2 ad oxhib. (10.

4), fp. 43 loc. (19.2), fp. 12 de usurp.

(41. 3), fr. 25, 28 de V. S. (50. 16), Ir.

129deR. I. (50.17).

5 Fp. 18, 20, 24, 28, 30, 36, 40, 76

6 Cit. fp. 17 pr. § 1 h. t.; peut-êlre, dans cette citation, faut-il lipe « libro septimo >> au lieu de « libro sexto >..

7 Fp. 34 h. t., fp. 25 de usup. (22.1, cf. fr. 17§lh. t.

lUDEX ESTO*. S. P. REM Q. D. A.^ EX lURE QUIBITIUM A* A* ESSE* NEQUE EA RES ARBITEATU TIJO A° A** RESTITUETIJR *, QUANTI EA RES ERIT, TANTAM PECUNUM, lUDEX, N N" A* A** C. S. N. P. A.'.

Les différentes aclions utiles présenteraient un grand intérêt, s*il ne fallait pas tenir pour interpolés la plupart des textes, où il en est question (voy. Mancaleoni, contributo alla storia e alla teoria délia rei vindicatio ulilis, studi Sassaresi vol. l). Il y a, cependant^ un exemple certain de vindicatio ticlicia dans le Fragm. de dediticiis {ZRG. XIV, p. 96 et s.). C'est aussi par des actions in rem Sctices qu'étaient sanctionnées, non seulement la défense d'aliéner in fraudem creditorum (Inst. Just. § 6 de act. (4. 6)), mais, d'une façon générale, toutes les restrictions appor-

i Cic. in Verr. II« it § 31.

« Ulp. 16 fr. 1 §§ 1-3. fr. 3, 5 h. t., Paul. 20 fr. 2, 4 h. t. Sur la précision & apporter dans la désignation de la chose : Paul, ô fr. 6 h. t. (voy. plus haut, p. 92). Sur les suites d'une désignation erronée ou manquant de précision : Ulp. 16 fr. 5 §§ 4. 5 h. t. Sur la uindicatio des personnes libres (s. p. L. Titium filium A» A» ou bien in potestate A* A^ esse ex iure Quiritium) :

Ulp. 16 fr. 1 § 2 h. t.. Gai. I 134. Sur la uindicatio partis : Ulp. 17 fr. 73 pr.

h. t., Paul. 21 fr. 35 § 3 h. t., fr. 25 de V. S. (50. 16), cont. Paul. 6 fr. 6 h. t., Paul. 12 fr. 8 h. t., Gai. 7 fr. 76 pr.

h. t. Spécialement, sur la uindicatio incertae partis : Gai. 7 fr. 76 § 1 h.

t.. Gai. IV 54 (quantam partem parot in eo fundo q. d. a. actoris esse), Ulp.

16 fr. 5 pr. h. t. (quantum paret in illo aceruo A» A* esse). Paul. 23 fr. 8 § 1 comm. diu. (10. Z).

3 Gai. IV 34. 36. 41. 45. 86, Cic. in Verr. II» 12 § 31. Frontin. de controu. p. 44. Expressa causa : Ulp.

75 fr. 11 § 2 de exe. r. iud. (44. 2), Paul. 70 fr. 14 § 2 eod. Cont. encore Prob. Frag. d'Einsied.32 : E. J. Q. = ex iure Quiritium. Ces mots ont pour objet d'indiquer que la propriété est une propriété civile ; ils ne manquent donc point dans les cas où la propriété civile a été acquise par un mode d'acquisition du ius gentium. Voy., en un sens différent, Rudorfp [E. P., § 618).

et Jherino, Sckerz und Ernst^ p. 318

et s. Wlassak, Prozessgeselxe^ I, p. 118 n. 27. ne me parait pas d'accord avec ces auteurs qu'il cite ; si je le comprends bien, il ne lait pas de distinction entre les modes d* acquisition ^ mais il s'attache à la qualité de citoyen du demandeur : et il va de soi que, sans fiction, le ciuis romanus pouvait seul user de la rei uindicatio (conf. les fr.

de iudic. 1 et 2). Paul. 21 fr. 23 pr. h.

t. me parait bien montrer que la formule de la R. V. n'était point influencée par le mode d'acquisition de la propriété.

* Paul. 21 fr. 35 § 1 h. t., Ulp. fr.

68 h. t., Ulp. 16 fi*. 9 i. f. h. t., const.

21 h. t., Cic. in Verr. II* 12 § 31. Dans ce dernier texte, Cicéron, pour donner un exemple de l'omnipotence du préteur construit la formule suivante : S.

p. fundum Capenatem q. d. a. ex iure Quiritium P. Seruilii esse neque is fundus Q. Catulo restituetur. Il est bien certain que cette formule, ainsi construite, constitue à dessein une monstruosité ; mais il est, certainement aussi, fort vraisemblable qu'à part le changement de nom dans la clausnla arbitraria, elle est exactement copiée sur le modèle de la formula petitoria.

Cette remarque a pour objet de réfuter Lenbl, Beitr. z. K. d. pràtor. Edicts (1878), p. 91. Les noms qui figurent dans la formule sont ceux des indices de la quaestio. Conf. in Verr. II 3, 90 § 211; 4, 31.^69, 38 § 82.

5 Gai. IV 51, Paul. 21 fr. 71 h. t.

tées par le droit prélorien et impérial* à la liberté d'aliéner ^ Par contre, si les textes étaient authentiques, on ne pourrait guère songer à autre chose qu'à une action in factum dans les cas de rei uindicatio utilis prévus aux fr. 55 de don. i. u. e. u. (24. 1), fr. 41 de A. R. D. (41. 1), fr. 2 quando ex facto (26. 9), const. 8 h. t., etc. EnBn, il faut signaler, comme une chose tout à fait particulière, la rei uindicatio repelita die dont il est question au fr. 9 §§ 6. 7 ad exhib. (10. 4) : s. p. fundum Kalendis Jannariis illis ex iure Quiritium A* A* fuisse '.

§ 70. SI AGER UECTIGALIS PETAT UR *

Ulp. 17 % Paul. 21 «.

Après la rei uindicatio, Ton trouvait dans TÉdit Tactio in rem du fermier d'un fonds municipal '. Cette action, autant du moins qu'on en peut juger, n'était point précédée d'un édit destiné à l'annoncer ; cela tient, peut-être, à celte circonstance qu'il s'agissait ici d'une action dont l'origine n'était point due à la libre initiative du préteur, mais à la volonté impériale.

Dans le Digeste, les fragments relatifs à cette action sont placés sous la rubrique :

Si ager uecligalis id est emph y teuticarius petalur. RuDORFF [E. P., § 64) admet que les mots mis en vedette se trouvaient dans l'Édit et il s'appuie, pour le soutenir, sur Macer fr. 15 § 1 qui salisd. cog. (2. 8) où il est également question d'un uecligalis id est emphyleulicus ager. A mon avis, ces mots sont, dans les deux cas, une interpolation des compilateurs. 11 est, en effet, impossible d'admettre avec RuDORFFquele

« Fr. de iure fisci§ 20, fr. 20 de accus. (48. 2).

2 A cet ordre d'idées, se rapportent les textes suÎTants : Paul. 21 fr. 12 de usurp. (41. 3), fr. 28 de V. S. (50. 16), fr. 129 de R. l. (50. 17). En particulier, l'on voit nettement que ce dernier texte a trait à l'aclio rescissoria des créanciers. A quels mots se rapportait le fr. 28 § 1 de V. S ? H faut peut-être penser à l'ire a gère de la confessoria.

3 RuDORFF, E. P., § 61 >o.

B Fr. 27 pr. de V. S. (50. 16); en outre, fr. 2 h. t. (frag. qui porte faussement l'inscription ad Sab.) et, probablement aussi, à titre de remarque intercalée, fr. 73 § 1, fr. 75 de R. V.

6 Fr. 1, 3 h. t.

'' Actio quae de fundo uectigali proposita est, fr. 66 pr. de euict. (21.

2). Vectigalis actio : fr. i5 § 26 de dam.

inf . (39. 2).

TiT. XV. — § 70. 213

préleur lui-même les ail inlroduils <* ut conduclicius ager aslipendiario siue tribulario separationem acciperet »; car Texpres- 5ion d'ager erophyleulicarius s'applique, dans son sens propre, à ramodiatioQ des terres incultes appartenant aux empereurs faile eo vue de leur défrichement et ne convient pas du tout à la location des fonds municipaux; ce nom n'a, sans doute, été appliqué à cette seconde institution que quand la première a commencé à remporter sur elle en importance pratique, ce qui n'est certainement pas le cas au temps d'Hadrien. Cette expression ne se rencontre d'ailleurs au Digeste que dans les deux textes corrompus dontnous venons de parler; en dehors de ces deux passages, on ne trouve qu'une fois l'expression ius è[i.9UTeuTix9v, dans le fr. 3 § 4 de reb. eor. (27. 9), et encore il s'agit peut être déjà dans ce texte de terres appartenant à l'empereur. Comment le préleur aurait-il pu espérer rendre plus clairement la chose qu'il avait en vue en la désignant par un mot étranger, impropre et rarement usité?

Je ne saurais suivre davantage Rudorff quand il donne à l'aclio uectigalis la formule suivante, conçue in ius :

S. p. agrum uectigalem, idest emphyteuticarium(!), A* A*

La seule preuve invoquée par Rudorff à l'appui de cette rédaction in ius, c'est que Paul. 21 fr. 1 § 1 h. t. désigne l'action du fermier comme étant uneaction:réelle{« in rem »). Je comprends d'autant moins la conséquence qu'il prétend tirer de ce fait, que Rudorff lui-môme [E. P. § 61 *0) admet, pour bien des cas, l'existence d'une rei uindicalio utilis conçue in factum^ Si le droit conféré sur Tager uectigalis avait été officiellement* reconnu, dans l'édit du préteur, comme droit réel (eius esse), il serait incroyable que les Romains eussent pu se demander pendant des siècles si le nom de locatio, pratiquement donné à l'opération, devait être pris dans son sens technique* : en présence d'un « eius esse », l'opération aurait été nécessairement considérée comme une vente. Je crois donc, avec Savigny* et Bethmann-Hollwkg', à une formule in factum concepta, sur la

* Voy. plus haut, p. 212. être prises ici en considération.

* Le?» expressions employées occa- * Gai. III 145, Inst. Just. § 3 de losionnellement par un jurisconsulte cat. (3. 24).

dans un but de concision (voy. fr. 9 de * System, V, p. 81 n. i i.

rescind. uend. (18. 5)) ne sauraient b c. P. H, p. 315, n. 56.

su

rédaction de laquelle nous sommes naturellement réduits aux hypothèses. En dehors de la rubrique du Digeste, le mot ager nous est attesté par Ulp. 17 fr. 27 pr. de V. S.*. De plus, Paul. 21 y dans le fr. 1 pr. h. t. ', déCnit les agri uecligales comme étant ceux (c qui in perpetuum locantur » et continue ainsi dans le fr. 1 § 1 :

Qui in perpetuum fundum fruendumconduxeruntamu-

nicipibus, quamuis non efBciantur domini, tamea placuit

competereeis in rem actionem... Je crois qu'on en peut conclure que le modèle de la formule se rapportait seulement au cas de location perpétuelle. Ceci cadre, au surplus, très bien avec ce que dit Paul dans le fr. 3 h. t.

Idem est et si ad tempus habuerint conductum nec tempus

conductionis Gnitum sit.

Une formule ainsi rédigée :

S. p. A" A" agrura q. d. a. a municipibus municipii Venu-

sini in perpetuum fruendum conduxisse neque is fundus ar-

bitratu tuo rel.

me semble avoir pour elle une très grande vraisemblance*. Pour le successor du locataire primitif, il était besoin d'une adio accommodata*. On peut se demander si la formule ne mentionnait pas, de plus, la propriété des muoicipes comme condition de l'action*.

Exceptio uectigalis nonsoluti : Ulp. 17 fr. 2 h. t.

§ 71. SI PRAEDIUM STIPENDIARIUM UEL TRIBUTARIUM

PETA TUR.

Ulp. 17*.

Dans rÉdit urbain, il n'était naturellement pas question de la

* i.e fr. 27 pr. cit. ne peut pas se rapporter à la formule dont il est question au § 71. puisque, dans cette action^ applicable aux immeubles de toute nature, une limitation aux agri n'est pas admissible. Notre actio uectigalis pouvait fort bien, au contraire, ne pas se préoccuper des hypothèses rares d'aedificium uectigale.

* Conf. également fr. f 1 § 1 de public. (39.4), Inst. Just. §3de loc.(3.24).

' Voy., dans le même sens, Saviony «t Bethmann-Hollweo, loc, cit.

* Pour faire entrer ce cas dans la

formule, j*ai préféré, dans rédilion aUemande, écrire « conductum habere » au lieu da « conduxisse ». Mais Ad.

ScHMiDT, ZRG XXIV, p. 151, n. 3, remarque justement que « conductum habere » ne peut se dire que de celai qui possède et non du demandeur privé de la possession.

> Conf. Ad. Schmidt, loc. cit.

« Fr. 27 § 1 de V. S. (50. 16^. A celte matièi-e, devaient aussi se rapporter les textes placés par moi dans la Paling.

sous Ulp. n" 585-589 :fp. 39 § 1, 41. 77 de R. V. (6. 1), fr. 29 de m. c. don.

uindicatio ' des praedia stipendiaria et tributaria'. Dans TÉdit provincial, au contraire, il existait, sans doute, une formule pour cette hypothèse. Il est vraisemblable eu soi que celte action était proposée après celles dont nous venons de parler; cette manière de voir est d'ailleurs conBrmée par le fait qu'Ulp. 17 fr. 27 de V. S., après avoir, dans le pr., déOni, à propos deTactio uectigalis,ce qu'il faut entendre par ager, examine dans le § i du même fr. ce que signifient les expressions stipendiumet tributum.

Sur la rédaction de cette formule, nous ne sommes malheureusement pas renseignés. Frontin (voy. n. 3) nous dit bien des provinciaux que :

uindlcant... inter se non minus fines ex aequo ac si priuatorumagrorum.

Mais cela signifie simplement que les provinciaux, malgré que n'étant point propriétaires du sol de la province, s'étaient pourtant vu accorder, par des raisons d'équité, le droit de rei uindicalio'; et ce passage n'aurait jamais dû conduire à proposer la formule impossible, adoptée encore par Rudorff {E, P. § 63) :

S. p. agrum q. d. a ex aequo A^ A^ esse.

Car, du moment qu'on reconnaissait aux particuliers un droit sur le sol provincial, la question de savoir à qui compétait ce droit n'était pas ici, plus qu'ailleurs, une question d'équité.

L'expression possessio et usus fructus est technique* pour désigner la quasi-propriété des fonds provinciaux ; dans la loi agraire de 643", qui nous a été transmise par une inscription, comme aussi dans d'autres textes, cette propriété est désignée techniquement par les mots habere possidere frui (licere). Par suite, je tiens pour très vraisemblable que notre formule était

(39.6;. Dans la plupart de ces textes, il est question d'une « in rem actio »

naissant de la tradition d'un immeuble. Le fr. 2d de m. c. don. doit être étroitement uni au fr. 41 pr. de R. V. :

il était bien naturel de rappeler ici, A titre de comparaison, les principes généraux qui régissaient la tradition.

Cette remarqué a pour objet de réfuter Erman, ZRG, XXIV, p. 273 et s.

iFr. Vat. 315.316.

« Gai. II 14 i. f. 21, Fr.Vat. 01.259.

283, Insl. Just. § 40 de R. D. (2. 1),

Theopbil. ad h. 1., Frontin. de controu., éd. Lacbm., p. 36.

3 Du reste, la « nindicatio finium » de Frontin n*est point la rei uindicatio proprement dite, mais comprend toutes les formes de procès relatifs aux limites.

* Gai. Il 7, Theopbil. 1. c, Frontin.