FINIUM REGUNDORUM

Ulp. 19», Paul. 23% Gai. 7*, JuU 8*.

L'histoire de Taclio finium regundorum est en dehors des limites de notre travail ». Pour ce qui est de la formulç, Tadiudicatio, Tintentio et la condemnatio ne nécessitent aucune recherche : ces parties de la formule étaient de tout point semblables à celles des actions étudiées ci-dessus (cependant, nous n'avons pas la preuve que Taclio fin. reg. fût de bonne foi); elles sont commentées par Ulp. 19 fr. 2 § 1 h. t., Paul. 23 fr. 4 §§ 5-7' et Gai. 7 fr. 3 h. t. Encore ici» c'est la demonstratio qui fait difficulté; sur cetle demonstratio, nous sommes renseignés uniquement par Paul. 23 fr. 4 pr.-§ 4 h. t. : c'est le seul commentaire qui nous en ait été conservé. De ce commentaire, il résulte, enpremier lieu^ qu'il n'était pas question dans la forroule d'une controuersia unius loci', arg. fr. 4 pr. h. t.' :

Sed etloci unius controuersia in parles res scindi adiu-

dicationibus potest.

Du même commentaire, il résulte, en second lieUy que, très vraisemblablement, la demonstratio contenait, ici aussi, une disposition relative aux prestations possibles : c'est à cela qu'on doit rapporter le fr. 4 §§ 1-3, conf. § 6 Insl. Just. de off. iud. (4. 17). Enfin^ il est probable que la demonstratio était basée sur un « quod L. Titius C. Seius de finibus fundorum regun-

dis iiidicem sibi dari postulauerunt », car, au fr. 4 §4,

à la fin des explications sur la demonstratio et avant le début de celles relatives à Tadiudicatio, on lit :

Si dicantur termini deiecti uel exarati, index, qui de crimine

cognoscit, etiam de finibus cognoscere potest. Le plus simple est de rattacher ces mots au « quod... iudicem

« Fr. 2 h. t.

» Fr. 1, 4, 6 h. t.

* Fr. 3 h. t.

« Fr. 9 h. t.

^ Karlowa, BeitràgCj p. 141 et ss., a, selon moi, démontré parfaitement, à rencontre de Rudorff, que Tactio fin. reg. a toujours été limitée à la controuersia de fine; la réponse de Rudorff, dans ÏE. P, § 78 n. 5, ne

Edit p.

réfute certainement pas cette démonstration.

' Le fr. 4 §§ 8-11 et le fr. 6 h. t.

contiennent des remarques finales ne se rattachant pas aux termes mêmes de la formule.

8 Conf. const. 3 h. t. = const. 1 C. Theod. h. t. (2. 26).

• Conf., sur ce point, Karlowa, loc, ctt., p. 142 etss.

postulauerunt » de la decnoosl ratio ; cepeDdaot, ils peuvent aussi avoir trait au passage où elle s'occupait des admissa circa fines*.

§82. DE UTILI COMMUNI DWIDUNDO lUDICIO.

Ulp. 20% Paul. 24».

Le fait qu'Ulpien et vraisemblablement aussi Paul n^expliquent pas l'utilis comm. diu. actio (voy, p. 240) dans le même livre que Tactio directa rend déjà plausible la supposition qu'une formule spéciale pour Tactio utilis figurait dans ï'Édit. Cette supposition est encore fortifiée par Texamen de ce que con lient Ulp. 20 fr. 7 cit. Dans les pr. — §2 de ce fragment, il est dit, tout d'abord, que l'emploi de Tactiocomm. diu. directa n'est pas limité aux rapports de copropriétaires quiritaires, et que, même pour le partage d'agri uectigales, de fonds provinciaux (c'est à ces derniers qu'il faut songer dans le § 1) ou de fonds possédés selon les règles du droit publicien, il n'y avait lieu à aucune modification de la formule : tout cela est d'ailleurs fort naturel^ si l'on songe que la formule de Faction directe ne désignait pas nommément la chose commune à partager, mais parlait simplement d'une façon générale de « communi diuidundo ». Puis, Ulpien, au § 3, continue en ces termes :

£x quibus^ autem causis uindicatio cessât, si tamen iusta

causa est possidendi, utile communi diuidundo competit

La manière dont Ulpien commente, dans les §§ 3-10, la condition à laquelle est subordonné ce iudicium utile (existenced'une iusta causa possidendi avec absence de uindicatio directa et utilis) ; les expressions dont il se sert pour dire si ce iudicium est applicable ou non (hoc iudicium locum habet, non habet, non debere hoc iudicium dari, cessare hoc iudicium, non erit huic utili iudicio locus, hoc iudicium competit) rendent certain que nous sommes ici en présence d'une formule qui était proposée dans ï'Édit et conçue de la même façon pour tous les cas' exami-

1 Conf. § 6 Inst. Just. de oft. iud. tiré par interpolatioa de Paul. 24.

(4. 17) V. ; quod forte circa fines ma- Conf. Ulp. 20 fr. 7 § 7 eod.

litiose aliquid commisitf uerbi gratia ^ Flor. : quibusdam. La lecture ad-

quia lapides finales furatus est. mise au texte est conforme aux Basi-

3 Fr. 7 comm. diuid. (10. 3). liques et à laschoUedeCyrillus (Heimb.

» Fr. 7 de ui (43. 16) cf. fr. 7 § 5 I, p. 799, 800).

comm. diuid. (10. 3). Peut-être le fr. > Possession qui donne lieu à une

10 § 1 comm. diuid. (Paul. 23) est-il usureceptio (§ 3, où au lieu de c ex

nés parUlpieû. Cette formule a échappé à Tattention de Rudorff. L'absence de matériaux rend impossible la reconstitution de la formule. Dans tous les cas, Texigence d^une possessio ex iusta causa en commun était mentionnée dans la formule. Une rédaction ficlice n'est pas vraisemblable; le juge, en effet, ne devait et ne pouvait pas décomposer les rapports de communauté pris ici en considération de la même manière que ceux naissant d'une communauté de propriété.

§§ 83 — 88. DE FIDEIUSSORE ET SPONSOnEK

Ulp. 20». 21 '. 22*, Paul. 24'. 25 •,Gai.8\ Jul. 88». 89*. W.

A la suite de la réglementation des rapports engendrés par une communauté de droits y figure dans TÉdit le chapitre du cautionnement y envisagé, probablement, comme constituant une communauté A' obligations.

Une grande partie des fragments tirés des commentaires et cités dans les notes ont nécessairement rapport à cette matière; pour d'autres de ces textes, on peut soupçonner un tel rapport, avec plus ou moins de vraisemblance; et si, pour quelques autres, la relation reste obscure, cela s'explique simplement par ce fait, que nous sommes très insufGsamment renseignés sur le droit des actions naissant du cautionnement à l'époque classique. Je vais essayer, tout d'abord, de mettre, autant que possible, en lumière la relation que présentent les textes avec notre matière.

Gai. III 121 nous dit :

causa indebiti soluti res >», il faut lire STOC Keller : ex causa debiti soluti fiducia); possession des créanciers gagistes (§6), des usufruitiers (§ 7), des missi in possessionem (§ 8). Gonf. de plus fr. 10 § i h. t., fr. 32 de stipul.

seru. (45. 3).

1 Paul. Sent. I, 20.

« Fr. 41 pro socio (17. 2), fr. 60, 72 de V. 0. (45. 1).

» Fr. 15 de iudic. (5. 1), fr. 19 de pignor. (20. 1}, fr.30 de hered. instit.

^28. 5), fr. 44 ad. 1. Pale. (35. 2), fr. 30 de m. c. don. (39. 6), fr. 2 de cess. bon^ (42. 3), fr. 42deO. et A. (44. 7). fr.33 de V. S. (50. 16), fr. 134 de R. J. (50.

* Fr. 17 de statu hom. (1. 5), fr. 27 de fideiuss. (46. 1).

8 Fr. 23 de N. G. (3. 5), fr. 29 de pec. constit. (13. 5), fr. 26 de adm. et per. (26. 7), fr. 10 de auct. (26. 8), fr.

7 de ui (43. 16), fr. 73 de V. 0. (45. 1), fr.l rem pup. (46. 6), fr. 1 iud. solui (46. 7), fr. 32, 34 de V. S. (50. 16).

fi Fr. 28 de fideiass. (46. 1).

•» Fr. 1, 3 de grad. (38. 10), fr. 31 de m. c. don. (39. 6), fr. 26 de fideiuss.

(46. 1). fp. 133 de R. J. (50. 17). Fr.

74 de V. 0. (45. 1)? voy. p. 249, n. 1.

• Fr. 59 de V. O. (45. 1).

« Fr. 17 de fideiuss. (46. 1).

*o Fr. 2 de compen*. (16. 2), fr. 18 de fideiuss {46. 1).

244 LES ÉDITS ET LtS FORMULES EK PARTICULIER.

... sponsor et fidepromissor ]ege Furia bienoio liberaDlur, et quo/quo/ erunt numéro eo tempore quo pecunia peti potest, in tôt partes dtducitur inter eos obligatio et singuli (in) niriles parles obliganiur.

L'explication de cette décision devait nécessairement amener à traiter la question de la divisibilité des obligations et celle de la naissance des actions : cette dernière question devait être examinée, et pour établir le point de départ du délai de deux ans, el pour déterminer le moment auquel s^opérait le partage de Tobligation. A cela, je rapporte Ulp. 20 fr. 60, 72 de V. 0.(45. 1), Paul. 24 fr. 73 pr. eod., fr. 26 de adm. et peric. (26. 7), fr. 1 rem pupilli (46. 6), fr. 1 iud. solui (46. 7) cf. fr. 5 § 4 eod., Jul. 88 fr. 59 de V. 0. (45. ^).

La loi Àppuleia (Gai. III 122) accorde à celui qui s^est engagé avec d'autres comme sponsor ou fidepromissor et qui a payé plus que sa part une action contre les autres, de eo quod amplius dederit. Aduersus ceteros : naturellement à condition que le co-obligé qu'il veut poursuivre ait lui-même payé moins que sa part. C'est à cela peut-être que se rapportent Paul. 24 fr. 32 de V. S. :

Minus sol u tu m intellegitur etiam si nihil esset solutum, et Jul. 89 fr. 17 de Rd. (46. 1).

La lex Publilia (Gai. III 127, IV 22) accordait au sponsor qui avait payé pour le débiteur principal et qui n'était pas remboursé par ce dernier dans un délai de six mois, une action en recours, appelée actio depensi. Ici, les jurisconsultes devaient préciser quand le fait du payement (datum depensum) ^ était donné : Paul. 24 fr. 23 de N. G. (3. 5).

Les sponsores et les fldepromissores pouvaient être efficacement poursuivis «quamuis interdumipseque promiserit nonfuerit obligatus, uelut si mulier aut pupillus sine tutoris auctoritate... dari promiserit ». Cf. Gai. III 119. C'est peut-être à cet ordre d'idées que se rapporte Paul. 24 fr. 10 de auct. tul. (26. 8). La lexCicereia (Gai. III 123), dispose :

... utis qui sponsores aut fldepromissores accipiat, praedica/ palam etdeclaret, et de quare satisaccipiatetquo/ sponsores awt fldepromissores in eam obligationem accepturus sit...

> L. Jul. manie, lin. 115.

TiT. XV. — §§ 83-88. 245

C'est à cela que se rapporte Ulp. 21 fr. 33 de V. S. (50. *6) :

Pal a m est coram pluribus.

Le défaut de praedictio entraînait, sous certaines conditions, la libération des cautions. Ceci amène Ulp. 21 fr. 19 de pignor, (20. 1) à nous dire per contrarium :

Qui pignopi plures rcs accepit, non cogitur unam liberare

nisi accepte uniuerso quantum debetur.

La lex Cornelia (Gai. III 124), visant toutes les sortes de cautions, défendait qu'une même personne s'engageât, pour un même débiteur, vis-à-vis d'un même créancier, « in ampliorem summam creditae pecuniae quam in uiginti milia ». D'après Gains, il faut entendre ici par pecunia crédita, non seulement le prêt, mb\% toute dette^ pourvu cependant qu'elle ne fût pas conditionnelle. C'est probablement à propos de cela qu'Ulpien 21 fr. 42 de 0. et A. (44. 7) nous explique ce que c'est qu'un créditer; cette notion, en effet, est en corrélation avec celle de « pecunia crédita » ; il en est de même de là remarque de Paul. 24 fr. 73 § 1 de V. 0. (45. 1) et, peut-être aussi, du fr. 34 de V. S. (50. 16). Le bénéfice de division de l'epistula D. Hadriani (Gai. III 121) occupe la dernière placoi.dans les commentaires. A cela se rapportent évidemment : Ulp. 22 fr. 27 de fideiuss. (46. 1), Paul. 25 fr. 28 eod., Gai. 8 fr. 26 eod. La remarque d'UIp. 22 fr. 17 de statu hom. (1. 5) sur l'octroi général du droit de cité romaine survenu au temps de Caracalla peut de même s^être glissée relativement à cette matière. Le fait que la loi Furia ne s'appliquait sans doute qu'aux citoyens romains' a amené le jurisconsulte à mentionner la réforme de Caracalla.

Nous avons ainsi assigné leur place à la plupart des fragments cités en tête de ce paragraphe. Parmi ceux qui restent, quelques-uns ont un rapport étroit avec la matière du cautionnement : tels sont Ulp. 20 fr. 41 pro socio (influence d'une stipulation de recours sur l'action en recours de la loi Appuleia), Paul. 24 fr. 29 de pec. constit. conf. fr. 8 § 5 de fideiuss., Paul. 24 fr. 73 § 2 de V. G. conf. fr. 91 §§ 3. 4 eod. Malgré tout, il reste encore un certain nombre de textes sur la relation primitive desquels on ne peut faire que des hypothèses incertaines.

' Cela n*est dit expressément nulle p. 156 et ss. Yoy. aussi, à ce sujet, part, mais n'en est pas moins certain. Gai. IV ^, Conf. Wlassak, Prozessgesetze II,

Quand Gai. 8 fr. 1, 3 de gradib. donne un tableau des parents jusqu'au septième degré, c'est peut-être à roccasion des personae exceptae de la loi Cornelia, personnes qui pouvaient se porter cautions sans aucune limitation. Les recherches de Gcd. 8 fr. 31 de m. c. don. et d'Ulp. 21 fr. 30 eod. sur ce qu'il faut entendre par « mortis causa capere » peuvent venir à l'occasion du recours accordé à la caution*, conf. fr. 10 § 13 mand. (17. 1). Il est encore plus malaisé de déterminer à quoi se rapportaient Ulp. 21 fr. 4i ad 1. Pale. (35. 2), fr. 2 de cess. bon. (42. 3), fr. 30 de hered. inst. (28. 5), fr. 134 de R. J. (50. 17), Gai. 8 fr. 133 eod.'. La difficulté n'est pas moindre pour Ulp. 21 fr. 15 de iudic. (5. 1) :

Filius familias ' index si litem suam faciat, in tantam . quantitatem tenetur, quae tune in pecuiio fuit, cum sententiam dicebat. (§ 1). Index tune litem suam facere intellegitur cura dolo malo in fraudera legis sententiam dixerit (dolo raaio autera uidetur hoc facere, si euidens arguatur eius uel gratia uel inimicitia uel etiara sordes), ut ueram aesliraationem lilis praestare cogatur.

Pour RuDORFF, E, P. § 79, il résulte de ce texte que la clause Si index litem suam fecerit se trouvait dans le voisinage immédiat de ce que TÉdit contenait sur le cautionnement. Je considère que c'est là une hypothèse impossible : si, en effet, rinscription de notre fragment est exacte, celui-ci était placé au milieu de la matière du cautionnement, dans le voisinage des rubriques ad legem Cicereiam et ad legem Corneliara (Ulp. 21), certaineraent avantla rubrique ad epistulara D. Hadriani(Ulp. 22) : comment la clause Si iudex litem suam fecerit eût-elle pu se trouver dans ces parages *? Le fr. 15 cit. (en admettant que

^ Voy., dans Tédi tion allemande, une autre hypothèse encore plus lointaine.

* Le fp. 134 pr. de R. J. décide que la renonciation à une succession ne constitue pas une traudatio créditons. C'est également à ce délit qu'a trait le fr. 134 § 1 et, sans doute aussi, le fr. 133 cit. S'agissait-il ici d'un accord frauduleux, destiné à soustraire aux sponsores et aux créanciers une partie de la fortune du débiteur?

Conf. 1. Jul. municip.lin. 114. 115: Qui aponsoribus creditoribusue suis renun-

tiauit renuntiaaerit se soldum soluere non posse aut cum eis pactus est erit se soldum soluere non posse.

3 Mommseiii : post « filius familias »

uerba « ubi contraxit » uel similia maie uidentur sublata esse. « Post •, dit Mommsen ; il faut, peut-êtce, dire (( ante » : les compilateurs auront mal coupé le texte. Je tiens pour assuré que la critique ne peut ici qu'émettre une conjecture.

4 Conf. plus haut § 59 (64).

TiT. XV. — §§ 83-88- 247

rinscriplion du texte soit exacte) nous met bien plutôt en présence d'un cas particulier de lilem suam facere, dont l'expli-* cation était occasionnée par une des lois sur le cautionnement. La teneur même du texte parle fortement en ce sens; Ulpien, en effet, y dit que « litem suam facere » , c'est « dolo malo in fraudem legis sententiam dicere » ; s'il s'agissait là d'une définition générale du délit, ces termes seraient beaucoup trop étroits (voy. plus haut, p. 187 et s.); de plus, cette expression « in fraudem legis » paraît très bien se rapporter à un jugement rendu en fraude d'une loi déterminée. Qu'on se rappelle maintenant que, d'après Gai. III 124, la loi Gornelia semble avoir été une lex imperfecla, en ce sens qu'elle défenddt de se porter caution au delà d'une certaine limite (qua lege uetatur), mais ne prononçait pas de nullité pour le cas où on le faisait; dès lors, on est facilement amené à cette pensée : le préteur aura pris à son compte la sanction de la loi Camélia et, dans la formule, il aura, d'une façon quelconque, renvoyé le juge à cette loi : en conséquence, le « pluris condemnare » aura constitué un « litem suam facere » (Gai. IV 52). exposant le juge à un recours de la caution.

Je viens de hasarder une hypothèse supposant que l'activité du préteur s'était manifestée à l'occasion de la loi Gornelia. Comme conclusion, la question se pose à nous, avec un caractère général, de savoir ce que pouvait contenir la portion de l'Édit relative aux lois sur le cautionnement. Je place dans ce passage de l'Album les moyens de droit suivants :

1. Ad legem Furiam (Ulp. 20, Paul. 24) ; le préteur proposait sous cette rubrique la formule de la demande en restitution- introduite primitivement par manus iniectio pro iudicato; c'est l'actio legîsFuriae *. Gai. IV 22, 109.

2. Ad legem Appuleiam (Paul. 2i); nous devons rechercher ici l'action en recours introduite par cette loi*. Gai. III 122.

3. Ad legem Publiliam (Paul. 24) ; c'était ici la place de l'actio depensi qui, on le sait, était (comme, d'ailleurs, sans doute aussi l'actio legis Furiae) une actio quae infitiando in duplum crescit. Gai. III 127, IV 22, 171, Paul. Sent, l 19 § 1.

1 U n'était point proposé d'ezceptio sous la rubrique générale du § 279. legis Furiae (conf. Demelius, Untersu- 2 Peut-être s'agit-il de cette action

chungev, p. 16 n. 6); elle tombait dans le fr. 72 pr. infln. de V. 0.

4. Ad legem Cicereiam (Ulp. 21) : d*après Gai. III 423, les sponsores et les fidepromissores pouvaient, en se basant sur cette loi, demander pendant trente jours un praeiudicium u an ex ea lege praedictum sit ». Il n*est pas douteux que la formule n'en fût proposée ici.

5. Âd legem Corneliam (Ulp. 21, Paul. 24); ici, comme daas le cas de la loi Furia, une action en restitution était proposée par le préteur; si, comme j'incline à le penser, une exceptio legis Corneliae pouvait être opposée à la demande primitive, il n'en résulte nullement que notre action n'existât pas.

6. Ad epistulam D. Hadriani (Ulp. 22, Paul. 25, Gai. 8). D'après Gai. III 121 et Gai. 8 fr. 26 de fideiuss. (46. 1), cette loi laissait intacte l'obligation des cautions, telle qu'elle résultait du droit civil ; elle ordonnait seulement qu'en cas de solvabilité de toutes les co-cautions, le créancier fût contraint de diviser l'action qu'il avait in solidum contre chacune. Cette contrainte ne pouvait être imposée que par le préteur et il en était question dans l'Édit. Paul. Sent. I 20 :

Inter fldeiussores ex edicto praetoris, si soluendo sînt^ licet singuli in solidum teneantur, obligatio diuidetur. Cf. également const. 10 § 1 de fideiussorib. (8. 40 [41])'. Voici, sans doute, de quelle manière la contrainte en question était régulièrement exercée : quand la caution poursuivie établissait in iure l'existence et la solvabilité d'autres cautions, l'actio in solidum étaitrefusée au créancier, àquilepréteur n'accordait alors qu'une actio diuisa. Le renvoi au juge de la question préjudicielle était possible, mais non prévu dans TÉdit, arg. fr. 28 de fideiuss. (46.1):

Si contendat fideiussor ceteros soluendo esse, etiam exceptionem ei dandam « si non et illi soluendo sint »• J'en conclus que, dans l'Album, la formule d'une actio diuisa était proposée sous la rubrique ad epistulam D. Hadriani. Nous ne savons point comment cette formule était rédigée. Il va de soi que la division de l'obligation était mise en lumière dans la condemnatio. Pour ce qui est de l'intentio, il y avait lieu, sans doute, de faire une distinction entre la condictio certi et les actions incerti. Dans le premier cas, le créancier devait, quand

' Verb. : ex ordine postulari solet.

il ne poursuivait pas ensemble toutes les cautions, limiter son inlentio à une partie *, pour limiter en même temps à cette seule partie l'effet extinctif résultant de la déduction de son droit en justice. Dans le second cas, un semblable « minus intendere k n'était pas possible et Tintentio gardait par conséquent sa forme habituelle'. Mais, dans le premier cas aussi, cette circonstance qu'originairement le débiteur était tenu pour le tout ne devait-elle pas trouver, sous une forme quelconque, son expression dans la formule?