La condemnatio de notre formule correspondait mot pour

mot à celle de la reiuindicatîo', Gai. IV 51 :

(condemnatio)... incerta es/ et inQnita, uehi si rem aliquam a possidente nostram esse petamus, id est si in rem agamtis uel ad exhibendum : nam illic' ita est : quanti eâ res ertt, tantam PECUNiAMviuDEX, N. NEGmiuM A. Agerio

CONDEMNA, SI NON PARET ABSOLUITO.

. 2. La formule contenait une clause arbitraire, donnant au juge le pouvoir d'ordonner l'exhibition, un « nisi » ou un « neque arbitralu tuo exhibebitur ». L'action ad exhibendum Rgure au catalogue des actions arbitraires donné aux Inst. de Just. § 31 de act. (4. 6); de plus, nous trouvons des traces nombreuses qui prouvent, non seulement l'existence du iussus de exhibendo ', mais encore le fait qu'il figurait dans la formule. Le fr. 3 § 13 h. t. est particulièrement probant :

iudicem per arbitrium sibi ex hac actione (1. formula) commissum...

Conf., de plus, fr. H § 2, fr. 17 et enfin fr. 3 § 9, fr. 7 §§ 4. 6, fr. 9 §§ S. 6, fr. H § 1 h. t., fr. 28 § 1 de appell. (49. 1), § 3 Inst. Just. de off. iud. (4. M), Dans le commentaire d'Ulpien, le fr. 9 §§ 5-ult.et le fr. 11 h. t. sont spécialement consacrés à la clause arbitraire.

3. Dans la formule, il était dit expressément que la possession du défendeur ou la perte dolosive de la possession par ce der*nier était une condition à laquelle la condamnation se trouvait subordonnée. Dbmbuds *, il est vrai, conteste ce point*; il

. 1 Demblius, loc.oit.^ p. 9-11.

> Sur ce mot, voy. Dbmblius, loc.

eit.^ p. 9, n. 3.

> La clause arbitraire parlait d*ezhibere et non de restituere; conf., sur ce point, Dbmelius, loe. cit., p. 43 et s., 58 et s. et surtout le fr. 9 § 5 i. f.

h. t. : quamuis non de restituendo, sed de exhibendo agatur. J'insiste sur le fait que le commentaire d'Ulpien aborde la clause d'exhibition justement au fr. 9 § 5 (voy. au texte).

^ Loc, cit., p. 15 etss.

s C'est aussi la façon de voir adoptée récemment par Karlowa, loc. cit.,

p. 450 et ss. Il s'appuie, en premier lieu, sur ce que l'action est donnée, non seulement contre le possidens, mais encore contre quiconque a la facultas exhibendi ; en second lieu, sur ce que la possession ou la facultas exhibendi n'était pas du tout exigée lors de la litis contestatio, mais seulement au moment du jugement. Ces deux règles sont exactes, mais elles n'ont été admises que par suite d'une interprétation très large, allant à l'enconli'e des termes de la formule. Tout le développement d'Ulpien qui commence au fr. 3 § 15 ne peut, à mon sens, se compren-

fait rentrer dans rofOcium iudicis le soin de déterminer les conditioQs qui légitimaient Taction au point de vue passif et considère que cet ofGcium pouvait se rattacher à la clause arbitraire. Il invoque, en faveur de cette opinion, un argument d'analogie tiré de la formula petitoria. Mais il sufBt, précisément, de comparer ce que les jurisconsultes nous disent, à ce sujet, des deux formules, pour prouver l'inexactitude de Topinion émise par Dbmelius. Dans la R. V., Tobligation de celui «i qui dolo desiit possidere » n'a été admise que très tard ; elle est déjà connue, il est vrai, de Julien, de Pomponius et de Gains (fr. 52, 70, 36 pr. de R. V. (6. 1)), mais Paul, au fr. 27 § 3 eod., éprouve encore le besoin de justifier spécialement cette solution, en invoquant la disposition du S.C. dit Juventien, relative à la pétition d'hérédité; et il conclut très timidement :

cum enim in hereditatis petitione, quae et ipsa in rem est, dolus praeteritus fertur, non est absurdum per consequentias et in speciali in rem actione dolum praeteritum deduci.

Relativement à Taclio ad exhibendum, on ne trouve aucune trace d'un semblable essai de justification; et Labéon, déjà, parle de l'obligation de celui « qui dolo desiit possidere » comme d'une chose qui ne fait aucune espèce de doule^ Plus étroit est le lien que Dëmblius a très justement montré exister, par ailleurs, entre l'action ad exhibendum et la R. V., et plus la difl'érence, que les jurisconsultes nous font ici toucher du doigt, serait inexplicable, si elle ne provenait d'une différence dans la rédaction des formules. Je ne doute pas un instant que, dans le passage d'Ulp. 24 fr. 3 § 15, fr. 5, 7, 9 pr. — § 4 h. t., nous ne soyons en présence du commentaire de cette partie de la formule qui réglait les conditions de l'action au point de vue passif. S'il en est ainsi, on remarquera que l'hypothèse du dolo desiisse possidere est étudiée ici avec bien plus de détails que dans le commentaire de la formula petitoria. 11 est aisé, d'ailleurs, d'apercevoir pourquoi, dans l'action ad exhibendum, celte idée a trouvé son expression dans la formule, avant qu'elle

dre que «i lu jurisconsulte trouvait dans pecte du fr. 7 § 4 h. t. : oportere dici

la formule un « quod possidet », contre putamus.

lequeljustement, ihioitentrerenlutte. * Conf. fr. 15 h. t., fr. 15 de cond.

(Ju'on remarque l'expression circons- c. d. en. s. (12. 4)

TiT. XV. — § 90. 253

n'ait pénétré dans le domaine de la R. V. : autant il y a quelque chose d'artificiel à donner une action réelle contre un non possesseur, à dépouiller ainsi une action de son caractère propre, autant il est naturel de donner l'action personnelle, dont le but est de rendre la revendication possible au propriétaire, contre celui-là même qui, par son dol, a rendu la revendication impossible ^

4. C'est dans Tintentio qu'on est accoutumé de trouver la difficulté essentielle que présente la reconstitution de notre formule. Demelius tient cette difficullé pour tellement insurmontable, qu'il a lancé sa formule dans le monde sans lui donner d'intentio. Et cependant la vérité est, sur ce point, si facile à atteindre qu'on aurait dû la découvrir sans même avoir besoin des renseignements qui nous ont été transmis par les sources.

Le but originaire et normal de l'actio ad exhibendum est, comme on sait, de préparer une autre action, l'action principale qu'UIpien qualifie, à plusieurs reprises^, de directum iudicium, de directa actio, par opposition à l'actio ad exhibendum. Quelqu'un a perdu une chose ; un animal, un esclave lui appartenant s'est échappé. Le propriétaire peut prouver qu'une chose de cette nature, un tel animal, un tel esclave ont été vus en la possession de X; mais, en homme prudent, il ne s'engage pas dans une revendication, avant de s'être convaincu, par une inspection, de l'identité de ces objets; c'est précisément celte inspection que l'actio ad exhibendum lui rendra possible. Un esclave a commis un délit; la victime sait que cet esclave appartient à X; elle le reconnaîtra en passant en revue tous les esclaves de X et, de cette manière, apprendra le nom dont elle a besoin pour obtenir la délivrance de la formule de l'action noxale : l'actio ad exhibendum lui permet justement d'arriver à ce résultat. C'est à des hypothèses de cette nature et à d'autres voisines qu'il faut songer, quand on veut se représenter la façon dont l'inlentio devait être rédigée pour atteindre son but. Partant de ce point de vue, nous sommes nécessairement amenés à croire à une intentio qui mettait en vedette et déterminait le but de l'exhibition ; dans le cas, par exemple, d'une

* Je ne saurais, en conséquence^ rien qués par Dbmblius, loc, cit., p. 186 et ss* trouver de décisif aux arguments invo- » Fr. 3 § 13, fr. 17 h. t.

LES ÉDITS ET LES FORMULES JEIf PABTICULIER.

reyendicalion, la formule ordonnait au juge de condamner, s'il trouvait qu'il était nécessaire de procéder à une exhibition pour que le demandeur pût ensuite revendiquer ^ : (c si exbiberi oportet, ut Â' A* uindicare possit », le mot « oportet » étant pris dans le doable sens de nécessité matérielle et d'obligation juridique. Mais, en réalité, nous ne pouvons pas nous contenter de ces simples mots « si exhiberi oportet ». Quelle est, en effet, la chose que l'adversaire sera tenu d'exhiber? Évidemment, nous sommes ici en présence d'une difficulté. Sera-ce l'esclave Stichus qui devra être exhibé et dira-t-oo : si paret Stichum seruum exhiberi oportere ? C'est impossible : C€Lr, si le demandeur savait de façon certaine et pouvait prouver que Tesclave vu en possession du défendeur est vraiment son esclave Stichus, il n'aurait pas besoin, en règle, de l'actio ad exhibendum, dont le but principal est précisément d'identifier l'objet du débat. Régulièrement, le demandeur pouvait tout au plus prouver qu'un esclave, se trouvant en la possession du défendeur, ressemblait à l'esclave Stichus perdu par lui; et cette preuve devait suffire au juge pour prescrire l'exhibition. Comment donc rédiger la formule, pour y mettre en lumière, comme il est absolument nécessaire, l'indétermination de l'objet à exhiber? Â raison même de cette indétermination >, il faut croire à une actio incerti :

Quod A' A' Stichum hominem ex iure Quiritium suttm esse ail ', quidquidy ut eo nomine recte experiri possit^ A"" A"" exhiberi oportet^ quod a N^ N"" possidetur doloue malo eius factum est quo minus possideretur neque arbi^ tratu tuo A"" A"^ exhibebitur^ quanti ea reserit^ taniampe" cuniam^ iudex^ N"^ N"^ A^ A^'c. s. n. p. a.

A Bekkkr, Aktionen I, p. 226 :

« l'exhibition doit être faite, de sorte « qu'ensuite, la revendication soit pos- « sible ».

> Ea un sens différent, Karlowa, loc. cit. y p. 442. Il estime que, dan^ des cas semblables à celui préTU au texte, Ton pouvait simplement de* mander rexfaibition de toute la familia.

Mais, dans un nombre infini de cas, il n'est pas possible de dire exactement •de» le début ce qui doit être exhibé pour permettre au demandeur d'at-

teindre le but poursuivi. Si le défendeur n'a en sa possession qu'un seul esclave répondant au signalement donné, il n*a besoiA d*exhiber que celui-là; s'il en a dix de cotte sorte, il doit les exhiber tous les dix.

3 Ici était mentionnée, dans chaque hypothèse particulière, la causa exhibendi ; le modèle de la formule prévoyait sans doute le cas où l'acUon préparait une revendication. ConL Ulp. fr. 3 §§ i. 3. 6. 9. 10. i4 h. t. '

La fx)rmule qui précède D'est pas une simple hypothèse, construite à Taide de raisons générales ; on peut, avec les sources, démontrer rigoureusement son exactitude dans ce qu'elle a d'es* sentiel, sans garantir, naturellement, chaque mot en particu* lier.

En premier lieu, l'ordre suivi par Ulpien dans son commentaire est tout à fait favorable à notre formule. Ce commentaire commence au fr. 3 pr. § i h. t. par ces mots, qui s'accordent parfaitement avec notre demonstratio :

In hac actione actor omnia nosse débet et dicere argumenta^ rei dequa agitur. (§ 1) Qui ad exhibendura agit, non utique dominum se dicit ' nec débet ostendere^ cum multae sint causae ad exhibendum agendi.

Les mots suivants du §3 (sur le§ 2, voy. p. 256 n. 4) marquent le passage à Tintentio :

Est autem personalis haec actio.

Puis, jusqu'au fr. 3 § 14, le jurisconsulte expose ce qui a trait à rintentio envisagée dans son rapport avec la demonstratio. Suit, dans le fr. 3 § 45, fr. 5, fr. 7, le commentaire des mots « quod a N** N** possidetur' »; dans le fr. 9 pr. — § 4, celui des mots (c doloue malo eius factum est quo minus possideretur » ; enfin, dans le fr. 9 §§ 5^ ult., fr. li, Texplicalion de la clause arbitraire.

Mais nous avons encore des témoignages plus directs en faveur de notre intentio : l'actio ad exhibendum est expressément désignée, au fr. 33 depositi (16. 3), comme étant une actio iocerti :

^ Sur ce mot, cnnf. Demelius, p. 32 et s. Bkinz, ZRG XVII, p. 174, suivant une opinion répandue, traduit a argumenta » par « marques distinctives de la chose » (ainsi, par ex. : annorum drciter XX, flavum, natione Creticum). Mais on ne peut prouver que « argumentum » ait eu ce sens, malgré que Stepharus ad h. I. le traduise par TVcop^afxaTa. Très souvent d'ailleurs, le demandeur n*était-il pas dans rîmpossibilité d'indiquer a toutes les marques distinctives » de la chose (conf. Karlowa, loc. ct7., p. 444] ? Qu*il fût tenu d'indiquer celles qu'il connaissait, c'est un point que

je considère comme vraisemblable.

2 Goof. Gai. IV 51 : si rem aliquam a possidente nostram esse petamus, id est si in rem agamus uel ad exhibendum.

D'après cela, il y a, aussi dans la dernière action, un « rem nostram esse petere »,

2 RuDORFP, E, jP. § 86, admet, au lieu de « quod a N<>- N» possidetur », les muts suivants : (si ea res) pênes Nnx Nn» est; il se base, pour cela, sur la rédaction de l'interdit de tabulis exhi- -bendis et sur la const. 4 h. t. Mais cet argument perd toute valeur par ce fait que le mot possidere joue un rôle décisif dans le commentaire d'Ulpien.

...posse ...cum eo incerli agere, id est ad exhibe ad u m, etexhibitam uindicare*.

A la vérité, les mots « idest ad exhibendum » sont vraisemblablement le produit d'une interpolation 'ou d*une glose. Mais si le compilateur ou Tinterprète s'est cru autorisé, en présence. des mots « incerti agere », à penser à Taction ad exhibendum, il fallait que cette action fût connue de lui comme actio incerti ; le texte reste donc significatif.

En outre, Paul, dans son commentaire sur la formule, faisait remarquer en toutes lettres la parenté de notre action avec les autres actiones incerti; carie fr. 6 de in lit. iur. (12. 3) (qu'on remarque l'inscription Paul. 26 de ce fragment : Paul. 26 traite exclusivement de Tactio ad exhibendum) s'exprime en ces termes :

alias, si ex stipulatu uel ex testamento agatur, non solet in litem iurari*.

Le rapprochement de notre action et des actions ex stipulatu et ex testamento ne peut s'expliquer que d'une seule manière et démontre l'existence d'un « quidquid oportet », commun à toutes^. Mais il y a plus : Paul a éprouvé le besoin d'expliquer pourquoi, dans les formules construites sur un oportere, il n'y a pas lieu, en thèse générale, à un iusiurandum in litem, et, conséqueoiment, dans ce même livre 26, où, comme il a été dit plus haut, il ne traite que de l'action ad exhibendum, il nous définit le mot oportere; conf. fr. 37 de V. S. (50. 46) :

Uerbum «oportere » non ad facultatem iudicis pertinet, qui potest uel pluris uel minoris condemnare, sed ad ueritatem refertur.

Il est évident que le jurisconsulte n'a pu être amené à fournir cette explication que si notre formule contenait le mot en question •,

i La manière dont Rudorff, /?. Q, II, § 50, n. 20, aussi bien que Deub- Lius, loc, cit.^ p. 22, s'arrangent avec ce texte ne peut nullement être acceptée. L'actio incerti est exclusivement celle dont rintentio est incerta. Conf.

Hepke, Taœatio (1879), p. 87, n. 140.

s Pernicb, Labeo IIIS p. 208, n. 2.

» Conf. fr. 3 § 2 h. t.

^ Ulpien, aussi, semble avoir examiné

à Foccasion du « quidquid oportef » la question de radmissibUité du serment estimatoire. Car la remarque relative à cet objet se trouve tout au commencement du commentaire (fr. 3 § 2 h.

t.) et non, comme on devrait s*y attendre, à la fin et à Toccasion du « quanti ea res erit ».

> On ne doit pas objecter que Paul traitait peut-être in extenso, à roccasion

TiT. îv. — § 90. 257

Par ailleurs, notre action est désignée comme étant nne action civile au fr. 16 § 1 de P.V. (19. 5)*; ce texte, en effet, déclare Taction ad exhibendum spécialement inapplicable (coof. fr. 16 pr.eod.) à l'hypothèse qu'il prévoit, parce que, dans cette hypothèse :

nullam iuris ciuilis actionem esse Âristo ait. De plus, Demelius, loc. cit., p. 26 et ss., a déjà démontré de façon péremptoire que le rapport de l'exhibition demandée avec le iudicium directum se trouvait exprimé dans la formule. Je me borne, sur ce point, à renvoyer au fr. 3 § !4 h. t.; dans Thypothèse prévue par ce texte, aucun iudicium directum n'était possible : le jurisconsulte en conclut que faction ad exhibendum était inapplicable et qu'il était nécessaire de recourir aune action in factura : si la formule n'avait pas expressément indiqué ce rapport, on aurait certainement écarté la difficulté par voie d'interprétation. Tout le passage d'Ulp. 24 fr. 3 §§ 3 — 14 h. t. est la preuve que ce rapport était indiqué dans la formule.

Enfin,^ il existe encore un argument capital en faveur de notre formule; la rédaction que nous proposons, et cette rédaction seule, peut donner la clef d'une énigme dont on s'est beaucoup occupé: celle de savoir pourquoi l'intérêt du demandeur à l'exhibition est si énergiquement présenté par les sources comme constituant la condition décisive pour l'admission de noire action*. RuDORFF, en présence de ces remarques des sources, s'est décidé à admettre pour notre action une intentio « quantae pecuniae paret A* A* interesse' »; ce qui est en contradiction directe, non seulement avec le renseignement que nous fournit Gains IV 81, cité plus haut, mais même avec les textes du Digeste sur lesquels RuDORFP s'appuie, notamment avec le fr. 3 § 9 h. t., où on lit :

Sciendum est autem non solumeis quos diximus competere

ad exhibendum actionem, uerum ei quoque cuius

interest exhiberi.

de notre action, tonte la matière du ainsi: (p*on aongé ânz actions metna

serment estimatotre et qu'il a été ainsi causa, de dolo, à l*hereditatis petitio,

amené à examiner en même temps son à la rei uindicatio etc. !

r61e dans les actions civiles in perso- * Gonf. Demelius, loo, cit.^ p. 20 et s.

nam. Ce ne serait croyable que si la ^ Conf., notamment, fr* 13, 19, fr. 3

matière du serment estimatoire s'offrait §§ 9-12 h. t.

id pour la première fois au joriscon- » Gonf. aussi Brtnz, Pand. (l^éd.),

suite; or, il n'en est éridemment pas I, p. 468.

Edit p. 17

Cette remarque tout entière et surtout le « ei quoque » coostituerait une pure trivialité si la formule avait contenu, en propres termes, les mots « quantae pecuniae paret intéresse^ ». Il n'en va plus ainsi, si cette remarque s*applique à la formule telle que nous la restituons. Celle-ci est basée sur un « quidquid exhiberi oporlet, ut A* A*... recte experiri possit ». Par là, on a évidemment tout d*abord en vue le cas où l'action ad exhibendum est introduite pour préparer une revendication ou une autre action principale qu'on se propose véritablement d'intenter; tel est bien le cas qu'Ulpien place en tête de son commentaire\ Mais la demonstratio et Tintentio ne sont pas applicables à ce seul cas. Une personne, en effet, qui n'a pas Tintention de revendiquer peut être propriétaire et affirmer sa propriété : cette personne ne formule pas une prétention insensée en demandant qu'on procède en sa faveur à une exhibition, comme si elle se proposait de revendiquer : quidquid exhiberi oportet, ut eo nomine recte experiri possit. Qu'on songe, par exemple, à un titre dont le demandeur est propriétaire ou co-propriétaire et qu'il désire simplement examiner. Cette expression large employée par la formule était, d'ailleurs, commode pour les jurisconsultes romains : elle permettait d'adapter notre action à des fonctions utiles bien qu'étrangères à son but primitif. C'est ce qui les fait dire que la limite extrême assignée à la demande d'exhibition est uniquement l'intérêt qu'a le demandeur à cette exhibition (le quanti ea res erit de la condemnatio) : il n'y avait pas que celui qui se proposait d'intenter ultérieurement une revendication ou une autre action à pouvoir intenter l'action ad exhibendum; celui-là, aussi, mais celui-là seulement, pouvait le faire, qui, sans avoir un semblable dessein, avait pourtant un intérêt pécuniaire' certain à l'exhibition ; l'action, ainsi que dit

1 Couf. coQtre Rudorff : Demblius, loc. cit., p. Il etss. La critique faite" au texte s'applique épalement à l'hypothèse de Karlowa (voy. plus haut, p. 250 n. 7), malgré les observations présent éea par cet auteur, loc, ctC, p. 448.

« UIp. 24 fr. 3 §§ 3-8 h. t. Demelius, loc. cit.f p. 36, s'appuie sur ces cousidéra tiens pour indiquer, dans sa formule, la res qua de agitur de la façon suivante : « hominem Stichum, quem

A* A* uindicaturus est. » Mais le juge romain aurait eu besoin de i'omniscience pour décider s'il avait devant lui un demandeur qui fût véritablement, et non pas simplement en apparence, un « uindicaturus ». En outre, la rédaction proposée par De- MELius aurait nécessairement conduit à un acquittement dans beaucoup de cas où nous savons (voy. le texte) qail y avait condamnation.

» Fr. 13 h. t.

Ulpien*, était ouverte « ei quoque cuius interest exhiberi ». Cependant, si l'on avait tiré inconsidérément les conséquences de cette interprétation, on en serait arrivé à ceci : toute personne, ayant un intérêt, aussi bien un intérêt illégitime qu'un intérêt légitime, à l'exhibition d'une chose, aurait pu attaquer à l'improviste le possesseur de cette chose par l'action ad exhibendiim : il n'aurait eu pour cela qu'à direy comme l'exige la demonslratio, qu'il était propriétaire de la chose ou qu'il avait un droit à ou sur cette chose ; et cela, alors même qu'il n'avait aucunement la pensée de faire la preuve de cette prétention, alors même qu'il la savait contraire à la vérité ; car, malgré tout, les prescriptions de la formule, Httéralement et étroitement interprétées, se seraient trouvées respectées. L'abus ne pouvait être efficacement réprimé qu'au moyen de l'officium iudicis. De fait, il nous est prouvé qu'on était entré dans cette voie. On imposait au juge le devoir, non seulement d'examiner si le demandeur pouvait éventuellement intenter une action principale, ce qui était toujours possible, pourvu que celui-ci apportât dans ses affirmations Taudace nécessaire, mais encore de vérifier si ces affirmations n'étaient pas dénuées de tout fondement :

aniustam etprobabilem causam habeat actionis, propter quam exhiberi sibi desideret. Le demandeur n'était pas tenu de prouver le droit même qu'il pouvait ultérieurement poursuivre par l'action principale *; mais il devait au moins démontrer que, s'il intentait cette action principale, ce serait en s'appuyant sur de bonnes raisons et non par pur esprit de chicane.

Notre formule, on le voit, supporte l'examen à tous les points de vue '.

1 Ici, Ulpien a principalement en Tue le cas où le demandeur, ayant la revendication, ne se propose pas de Tintenter. Aussi continue-t-il en ces termes au fr. 3 § 10 : Plus dicit Julianus, et si uindicationem non habeam, intérim posse me agere ad exhibendum, quia mea interest exhiberi.

s Cont. fr. 3 § 9 h. t.

«Karlowa, loo. cit., p. 447, soulève contre notre formule l'objection suivante : après un « quidquid ... oportet », dit-il, on ne peut jamais rencon-

trer dans la condemnatio un « quanti ea res est »; mais simplementun a eius coudemna ». C'est exactpour les formules dont Tintentio porte les mots « quidquid darefacere oportet»,mais c^ n'est exact que pour elles. Karlowa., s'éle • vant contre une opinion autrefois défendue par moi, fait justement remarquer que « eius A désigne l'objet, non le fondement de la condemnatio. En conséquence, » eius condamna », dans la formule reconstituée par moi, aurait eu pour effet d'inviter le juge à con-

Tit. XVI.

DE REL[G[OSIS ET SUMPKBUS FUNERUM '.

Ulp. 25, Paul. 27, GaL 19 \ JuL 10.

Ce lilre se divise en quatre ou, plus précisément, en six édits

(voy. §91).