SI QUIS MORTUUM INFERRE PROHIBITUS
ESSE DICETUR.
Ulp. 25*, Paul. 27*, Gai. 19*.
Ulp. 25 fr. 8 § 5 h. t. :
Ei qui prohibitus est inferre in eum locum, quo et ius
inferendi esset, in factum actio competit...
Gai. 19 fr. 9 h. t. :
.... per quam consequetur actor quanti eius interfuerit
prohibilum non esse...
§ 93. DE SEPULCHRO UIOLATO*.
Ulp. 25*, Paul. 27*, JuL \0\
La place de cet édit me paraît (contrairement à Rudorff, Bruns et autres) résulter du fait suivant : entre le fr. 12 pr. de relig., qui est le dernier texte relatif à Tédit du § 92, et le fr. <2§ 2 eod., où commence le commentaire de Tédit desumptibus funerum, se trouve intercalée une remarque, qui, d'après son contenu, se rapporte à l'édil de sepulchro uiolato. Conf. le fr. 12 § 1 de relig. et Sent. Paul. 1 21 § 12.
« Fr. 8 § 5, fr. 10, 12 pr. h. t. (47. 23), fr. 12 § 1 de relig. (11. 7). Le
2 Fr. 11 h. t., fr. 4 uuemadm. seru. ^^' ^^ ^^ »• "• ^' ^• i^\ 2) ne porte-t- /g Q\ il pas par erreur l'inscription Ulp. 24?
» Fr. 3 h. t., fr. 6 de popul. act. ' Fr. 6 h. t.
Ulp. 25 fr. 3 pr. h. t. nous a conservé la teneur de Inédit de sep. uiol. :
Praetorait : Cuius dolo malo< sepulghrum' [iiolàtijm' esse
DICETUR, m EUM IN FACTUM lUDICIUM DÀBO, UT El, AD QUEM PER- TINEAT, QUANTI OB EAM REM AEQUUM U1DEBITUR, COMDEMNETUR^. Si NEMO ERIT AD QUEM PERTINEAT SIUE A6ERE NOLET : QUIGUMQUE AGERE UOLET', El CENTUM MILIUM SBSTERTIORUM^ ACTIONEM DABO. Si PLURES AGERE UOLENT, CUIUS lUSTlSSlMA CAUSA ESSE UIDEBITUR, El AGENDI POTESTATEM FACIAM. Si QUIS IN SEPULCHRO DOLO MALO HABITAUERIT AEDIFICIUMUE ALIUD, QUAM QUOZ>^ SE- PULCHRI CAUSA FACTUM SIT, HABUERIT, IN EUM, SI QUIS EO NOMINE AGERE UOLET', DUCENTORUM MILIUM SESTERTIORUM* lUDICIUM DABO.
Il faut considérer comme une simple interprétation, et non comme un appendice de cet édit, ce que rapporte Ulp. 25 fr. 3 § 11 h. t. :
Si seruus in sepulchro habitat uel aedificauit, noxalis actio cessât et in eum praetor hanc actionem pollicetur*®... La formule de Faction de sep. uiol. était in bonum et aequum concepta"^ c'est-à-dire qne la condemnatio, conformément à la disposition de Tédit, portait sans doule : « quanti ob eam rem aequum tibi uidebitur N° N" A' A* condemnari ». Pour le surplus de la formule, les éléments de reconstitution font défaut : on peut supposer que la formule était une simple transcription de l'édit. Les •< qui iudicant » du fr. 3 § 8 sont probablement des recuperatores". Je laisse indécise la question de savoir si le iudicium était proposé sous forme de iudicium recuperatorium^'.
« Ulp. 25 fr. n § 1 h. t.
« Ulp. 25 fr. 3 § 2 h. t., Paul. 27 fr. 4 h. t., fr. 43 de R. V. (6. 1), fr.
27 de iniur. f47. 10).
»Ulp. 25 fr. 3 §§3 — 5h. t. A cela se rapporte aussi le fr. 12 § 1 de relig.
* Ulp. 25 fr. 3 §§ 8 — 10 h. t., Jul.
10 fr. 6 h. t.
» Ulp. 25 fr. 6 de pop. act. (47. 23).
8 Dig. : aureoum. Cf. ma Palingen.y praef. n» Vil, 11.
T Flor. : quamque.
- • Ulp. 25 fr. 3 § 6 h. t. D'ailleurs,
ce texte se rapportait Traisemblablement, dans le commentaire, à la première phrase de Tédit, dont il fait ressortir Tantithëse; cela résulte de sa place. Conf . Ulp. 25 fr. 3 § 12 h. t.
• Dig. : aureorum.
*o Ulpiea n'a pas pu.écrire tels quels ces derniers mots, puisqu'il n'y a pas d'actions contre les esclaves. Conf., cependant, Cujas, Obs. XXI c. 40.
Il Papin. fr. 10 h. t.
** Wlassak, Prozessgesetze II, p. 312, n. 32.
" En ce sens, Rudorfp, E, P. § 92.
mi
LES ÉDITS ET tES FOBMyLES EN PARTICULIER.
§ 94. DE 8UMPTIBUS FUNBKUM».
Ulp. 25«, Paul. 27», Gai. 19*, Jul. lO».
, Ulp. 25 fr. 12 § 2 h. t. :
Praetor ail : Quod* funeris causa sumptus factus erït\
EIUS RECIPERAMOI NOMII^E IN EUM, AD QUEM £A RES PERTTNET, . lUDICIUM DARO.
Le commentaire d*UlpieD sur cet édil comprend le fr. 12 ^ 3- 6, le fr. 14 pr. — § 5 h. t. Il ne se rapporte qu'en partie aux roots mêmes de Tédit' et examine, dans le fr. 12 §§ 5. 6 et le fr. 14 pr. — § 2, la question, soulevée ici incidemment, de savoir comment se réglaient les frais funéraires. Avec le fr. 44 § 6, on arrive à l'explication de la formule, explication qui débute par ces roots :
Haec actio quae funeraria dicitur ex bono et aequo oritur. Sur cette formule, on peut réunir les renseignements suivants :
1. Fr. 14 § 6 : continet... funeris causa tantum impensam, non etiam ceterorum suroptuuro. Ce passage nous indique, sans doute, le contenu de la demoiistratio; roais il est difTicile de croire qu'il en rapporte les termes; en particulier, il est très invraisemblable d'admettre, avec Rudorff, E. P. § 91, que le mot sumptus de l'édit ait été remplacé, dans la formule, par le mot impensa.
2. L'action était in aequura concepta. Ce point a été vivement combattu par Savigny* et considéré au moins comme douteux par Kari.owa**; il est néanmoins certain. L'unique fondement
• D. (11. 7), C. (3. 44) de religiosis et sumptibus funerum.
2 Fp. 12 §ii 2 — ult., fr. 14, 16. 20, 22, 24, 27, 31 h. t., fr. 50 de euict.
(21. 2) cf. fr. 12 § 6 h. t.. fr. 137 de R. J. cf.fr. 14 §1 h. t.
» Fr. 21, 23, 25, 32 h. t., fr. 24 de N. G. (3. 5), fr. 138 pr. de R. J. Cf.
Jac. GoTHOFREDUs in h. 1. {Opp, min.
Lugd. Bat. 1733, c. 1U90); je considère que le fr. 138 § i ne constitue qu'une remarque accessoire (question analogue).
• Fr. 13, 29 h. t.
• Fr. 18 h. t.
« Qui?
7 G. DiETZBL, dé aet, funer. comm.
(1853), p. 30 ponctue ainsi : quod funeris causa sumptvts facttts erit eius reciperandi nomine (i. e. animorecipiendi), in eum et rel. C'est là une proposition tout à fait impossible, à mon avis.
< Funeris causa sumptus factus :
fr. 14 §§ 3-5. Au passage « eum, ad quem ea res pertinet », se rapporte, peut-être, le fr. 12 g 4 h. t
* System II, p. 95, acte i.
10 Dos ReohUgetchàft (1877), p. 153.
TiT. XVI. — § 94. 265
sur lequel s*appuîe ropinion contraire réside dans ce fait, que Tédit qui promet laclion ne laisse pas deviner pour elle une semblable rédaction. Pour que cet argument en fût véritablement un, il faudrait que toutes les formules prétoriennes n'eussent été autre chose que la transcription des termes de Tédit qui s'y rapportait : or cette règle ne se vérifie pas pour un grand nombre d'édits% notamment pour les anciens, parmi lesquels le DÔtre, d'après sa rédaction même, doit être rangé*. Il n'y a pas que le passage d'Ulpien, fr. 14 § 6 h. t. cité plus haut, à démontrer que notre action était in aequum concepta; la remarque qui suit presqu'immédiatement ce passage est encore plus démonstrative :
Aequum autem accipitur exdignitate eius qui funeratus
est, ex causa, ex tempore et ex bona fide...
Il est facile de voir que nous sommes ici en présence d'un commentaire de la formule. Nous devons, de plus, rapporter nécessairement à la formule le fr. 14 § 13 i. f. :
et generaliter puto iudicem solutius aequitatem sequi,
cum hoc ei et actionis natura indulget '.
En eflet, notre action devait nécessairement avoir une intentio in ius aequum concepta, si j'ose ainsi parler. L'obligation de dédommager des frais funéraires comportait des restrictions basées sur l'équité; ces restrictions n'étaient point prévues nommément dans la formule et ne pouvaient que difficilement faire l'objet d'une énumération complète. En premier lieu, l'obligation était limitée aux seuls frais commandés par les convenances; or le fr. 14 § 6 h. t., cité plus haut, démontre que la formule ne contenait aucune disposition expresse à ce sujet :
aequum autem accipitur ex dignitate eius, etc. De plus, il n'y avait lieu de rembourser que les frais faits animo recipiendi. Rudorff est parti de là pour introduire dans sa demonstratio les mots suivants : « (quam impensam A' A') sumplus recuperandi animo (fecit) » ; dans la formule véritable, on ne. trouvait rien de tel : autrement, en efl'et, Ulpien, dans le fr. 14 § 7,
' Qu'on rapproche, par exemple, les * Conf. fr. 14 § 10 h. t. : iudicem qui
édits de iniuriis de Tactioa d'injure, deea aequitate cognoscit.Fr. 14§13
qui était certainement in bonum et v. : nonne aequum est. Fr. 14 § 15
aequum concepta. y. : lucrari enim heredem iniquum
* Dernburo dans Festgabcn /. est. Fr. 16 v. : ae qui ssimum enim
Hefler^ p. 110. uisum est.
aurait invoqué cette formule et non pas un rescrit impérial. De plus, si Tenterrement avait été fait mesquinement, ce in contumeliam defuncti », le iudex ne devait pas admettre la demande en remboursement. En6n, quand Tenterrement avait eu lieu malgré la défense de Théritier, Tactio funeraria, aux termes du fr. 14 § 13, était refusée, i moins que des raisons particulières d'équité ne vinssent la faire admettre. De tout cela, il n'était point dit un mot dans la formule; mais toutes ces règles de droit étaient sauvegardées, si Ton admet, pour notre formule, une rédaction voisine de celle-ci :
Quod A* i4' in fimus L. Titii sumpium fecil^ q. cL r. a. *, quantae pecuniae aeguum tibi uidebitur N^ iV" et eo nomme ' condemnari, tantam pecuniam^ iudex ^ N^ iV* A"" il" c. s, n. p, a.
Dans la formule ainsi rédigée, il n'était pas non plus néces* saire de désigner le rapport qu'avait le défendeur avec le mort et sur lequel était basée la demande de remboursement L'ordre suivi par Ulpien dans ses explications doit faire admettre que le jurisconsulte examinait la question de savoir qui était légitimement défendeur à noire action, à propos des mots « N" N" » de la formule : nous trouvons les principes sur cette matière à la fin du commentaire, aux fr. 4 4 § 17 *, fr. 16, 20, 22, 24, 27, 31, pr. h. t.
» Cf. Ulp. 25 fr. 14 § 7 h. t. : sed mterdum is, qui sumpium in funus fecit, sumptum non recipit.
> Ulpien avait déjà expliqué ce qu'il faut entendre par « funeris causa sumptus factus » dans ses développements sur redit; aussi son commentaire sur la formule (à partir du fr. 14 § 6) ne s'occupe que de la partie de cette formule qui suit la demonstratio.
> Cf. les termes de l'édit « eius reciperandi nomine ». Cf., en outre, fr.
14 § 6 h. t. V. : (i sumptus nomine »».
* D'après le fr. 14 § 17, «t daturhacc aclio aduersus eos ad quos funus pertinet ». Les mots « ad quem ea res
pertinet » figuraient peut-être dans la formule après N"» N™. Mais en tout cas, il faut absolument repousser l'idée que le préteur se réservait à luimême le soin de trancher, dans cha»
que hypothèse, la question de savoir si les frais d'enterrement du mort étaient à la charge du défendeur. Tout ce qu'on peut admettre, c'est qu'^n fait, cette question était souvent agitée in iure et tranchée par le préteur par voie de datio ou de denegatio aclionis. Toutefois, le dat praetor du fr. 16 h. t. doit être mis sur le compte des compilateurs : dans Ulpien, le fr.
16 se rattachait directement au fr. 14 §17.
Tit. XVII DE REBUS CREDITIS
Ulp. 26-28, Paul. 28. 2», Gai. 9, Jul. iO. 11. Clp. 26fr. l§4h. t.
QaoniaTn igitur multa ad contractas oaries pertioentia hira
sub hoc titulo praelor inseruît, ideo rerumcredilaru m titulum praemisit *.
Ulp.eod. :
credeadi generalis appellatio est : ideo sub hoc titulo praelor el de commodato et de pignore edixit.
De la mention expresse du commodat et du gage faite par le texte cité, il résulte avec certitude que les actions depositi, fîduciae, etc., que nous rencontrerons plus bas dans le système de l'Édit, ne figuraient point au titre de rébus creditis. Les édits relatifs aux actions dites adjectices doivent sans doute la place qu'ils occupent entre Tactio pigneraticia et Tactio depositi à ce fait, qu'on les a considérés comme un appendice au litre de rébus creditis. Existait-il ou non, pour ces édits, un titre particulier dans TAlbum, c'est là une question d'importance secondaire- Mais je crois plus vraisemblable d'admettre qu'il en existait un ; car, autrement, Ulpien aurait fait mention de ces édits dans le fr. 1 § 1 cit.
§ 95. SI CERTUM PETETUR».
Ulp. 26*. 27S Paul. 28*, Gai. 9% Jul. 10*.
1 D. (12. 1), C. (4. 1), Paul. Sent.
« Conf. Fr. Vat.266 portent l'inscription : Ulpianus libro 1 ad edictam de rébus creditis := Ulp. 26 ad edictum fr. 26 § 3 de cond. indeb. (12. 6).
Voy. plus haut, p. 162.
' D. (12. 1) de rébus creditis, si certTimpeteturet de condictione. G.
(4. 2), C. Gregor. (3. 12), C. Theod.
* Fr. 1, 7, 9, 11, 13 h. t., fr. 18, 19, 23, 25, 34 de iureiur. (12. 2), fr. 1, 3 de cond. c. d. (12. 4), fr. 2, 4 de cond. ob turp. c. (12. 5), fr. 1, 26 de cond. indeb. (12. 6), fr. 51 de pact. (2. 14), fr.
61 de-iudic. (5. i), fr. 7 de usuetusuf.
(33 2), fr. 8 de cess. bon. (42. 3), fr.
48 de V. 0. (45. 1), fr. 41 de R. J. (50.
17), Fr. Vat. 266.
» Fr. 1, 3 de cond. trit. (.13. 3), fr. 8 de cond. furt. (13. 1).
• Fr. 2,6 h. t., fr. 24, 35 de iureiur.
^ Fr. 4 de cond. trit. (13. 3), fr. 42 de R. J. cf. Paul. Sent. II 1 § 4.
«Fr. I9h. t., fr.39de iureiur. (12. 2% fr. M de cond. c. d. c. n. s. (12. 4), fr.
20, 32 de cond. indeb. (12. 6). Cit. fr.
9 § 8 h. t., fr. 18, 34 § 3 de iureiur.
(12. 2), fr. 26 §§ 7. 12 de cond. indeb.
La rubrique Si certum petetur* embrasse les matières suivantes : l'édit sur la délation du serment* ; la formule de la condictio certae pecuniae ; la sponsio et la reslipulatio tertiae partis qui s'y rattachent ; enfin, la formule ou, si, comme c'esl vraisemblable, il en existait deux, les formules de la condiclio cerlae rei. Cette dernière affirmation se trouve, à la vérité, contredite par Ulp. 27 fr. i pr. de cond. trit. (13. 3) :
Qui cerlam pecuniam numeratam petit, illa actione utilur « si certum petetur » : qui autem alias res, per triticariam condictionem petet.
Delà, il semble résulter que le certum, au sens de la rubrique, comprend seulement lacerla pecunia et non la certa res. Mais je tiens pour certain que nous sommes ici en présence d'une interpolation. Comment, en effet, le préteur aurait-il pu être amené à rejeter de la rubrique Si certum petetur la condictio triticaria, c'est-à-dire une hypothèse de condictio cerlae rei (voy., plus bas, ce qui est dit sous le n* 4)? Saurait-on contester que, dans le domaine des condictiones », la certa res rentre dans la notion du certum? Comment expliquer les termes « condictio incerli » et « actio incerli ex stipulatu* », si la condictio certae rei n'était pas une application de la condictio certi? Paul. 28 fr. 6 h. t., qui explique visiblement à l'occasion de la rubrique « Si cer-
* Naber , Mnttnos. X IX, p. 178, ne considère pas les mots « si certum petetur »
comme constituant une simple rubrique ; il admet qu'ils étaient le commencement d'une phrase de Tédit, phrase qu'il complète ainsi : « ita formulam concipito (?) ». Cette opinion n'a pour elle aucun bon argument.
s Dans le Code, la rubrique « dereb.
cred. et de iureiur. m (4. 1) vient avant la rubrique « si cerlum petatur » (4.
2). On ne doit pas conclure de là que redit relatif au serment ne figurait point sous notre rubrique ; mais il en résulte peut être que, sous cette rubrique» il occupait la première place.
> Il en est autrement dans la matière de la confessio in iure, d'après le fr. 6 pr.§ 1 de confess. (42. 2). Je tiens ce texte pour interpolé (conf. Paling.
Il, 9% n. 2, Pernice ZRG. XX Vil, p. 164 et s.)' Mais, quand bien même on tiendrait pour authentiques les
mots décisifs de ce texte, ils prouvent seulement ceci : que la confessio relative à une certa res est assimilée à la confessio incerti, tandis que la condictio certae rei s'oppose à la condictio incerti. Cette remariée tend à ré> futer Baron, Condictionetiy p. 88.
* Conf. notamment fr. 74 de V. 0.
(45. 1), fr. 24 h. t. : Si qnis certum stipulatus fuerit, ex stipulatu actionem non habet, sed illa condicticia (condicticia Tribonian.) a c t i o n e id persequi débet, per quam certum petitur.
Par certum, il est impossible d'entendre ici simplement la certa pecunia; une telle façon de voir me parait contredite par le fait que, relativement à la question traitée dans ce texte, la stipulât io certae rei ne différait point de la stipalatio certae pecaniae. Voy., en un sens différent, Baron, loc. cit.^ p. 127.
tum petelur » ce qu'il faut enteudre par certum, ne fait-il .pas entrer dans sa déQnition aussi bien la cerla res que la certa pecunia * ? II est tout à fait inadmissible que TEdil ait suivi, relativement au certum petere, une terminologie différente de celle adoptée par toute la littérature classique. Nous avons^ d'ailleurs, d'excellentes raisons pour nous défier du fr. 1 pr. cit. ; ce fragment, dans sa forme actuelle, est un produit des compilateurs. Ils ont écrit les mots « si certum petetur » là où Ulpien parlait de la condictio certae pecuniae et ils ont ajouté toute la phrase finale. Cette interpolation très maladroite n'est pas la seule dans cette matière. Si on lit UIp. 26 f r. 9 h. t. dans son ensemble, on voit clairement que, dans le fr. 9 pr. § 3 aussi, l'expression a certi condictio » n'embrasse pas à la fois la condictio certae pecuniae et la condictio certae rei et qu'il s agit là seulement de la première ; ce qui concorde fort bien avec l'interpolation du fr. 1 pr. cit. Ce point est d'autant plus sûr qu'Ulpien, dans tout le livre 26, ne traitait ex professe que de la condictio certae pecuniae dans ses différentes applications'; aussi est-ce là le sens que tout le monde attribue à notre texte. Mais ce fait, bien loin de donner un appui au contenu du fr. 1 pr. tel qu'il nous a été transmis, renforce d'une façon décisive les soupçons d'interpolation qui pèsent sur lui. En effet, dans lefr. 9 cit., ce n'est pas seulement la terminologie dont nous venons rie parler qui nst suspecte : le texte tout entier, comme les recherches de Nabbr et de Pernice* l'ont démontré, contient, dans les phrases importantes pour nous, des signes manifestes d'interpolation. Si nous recherchons, par ailleurs, la terminologie suivie en cette matière, nous ne rencontrons qu'une autre fois, dans toute la compilation de Justinien, l'expression certi condictio : dans le fr. 12 de no-
i Gonf. sur ce point, Husgbke, die L. d. rôm. Ris. voni Darlehen (1882), p. 211 et s.
« Généralilés : fr. 9 pr. — g 3. Creditum : fp. 9 §§4-9. fr. 11, 13 h. t., fr.
48 de V. 0. (45. 1), fr. 7 h. t. Condictio c. d. c. n. s. : fr. 1,. 3 de cond. c.
d. c. n. s. (12. 4). Ob tarpem causam :
fr. 2, 4 de cond. ob turp. c. (12. 5).
Indebiti : fr. 1, 26 de cond. indeb.
(12. 6), fr. 51 de pactis (2. 14), fr. 7 de U8U et usnf. (33. 2) cf. fr. 26 § 12 de cond. indeb. (12. 6). Le jurisconsulte
a bien pu parfois faire quelques incnrsioDs sur le domaine de la condictio certae rei (fr. 26 §§ 4. 5. 7 de cond.
indeb.) ; cela ne prouve naturellement rien contre Taffirmation formulée au texte.
» Mnemos. XIX, p. 182et ss. ; ZRG.
XXVI, p. 250 et ss. La démonstration de CCS auteurs dissipe complètement les doutes qui, dans la Palingenesia II, p. 569, me firent faire un pas en arrière.
vat. (46. 2) ; et la phrase où elle se lit est également des plus suspectes*. L'expression certum condicere ne se trouve également qu'une fois, au fr. 28 § 4 de iureiur., et rien ne fait voir qu'elle se rapportât exclusivement ici à une condictio certae pecuniae. L'expression certi condicere se trouve une fois dans le fr. 47 § 2 de act. rer. amot. (25. 2); elle n'est paslatine et est, d'ailleurs, employée dans ce texte relativement à une hypothèse de condictio certae rei. Dans les ouvrages des jurisconsultes classiques qui nous ont été transmis d'une façon pure, on ne rencontre nil'expression « certi condictio » ni celle « certum condicere ». Nous savons, au contraire, que la véritable expression technique pour désigner la condictio relative à une cerla pecunia est, depuis César jusqu'aux derniers jurisconsultes classiques, toute différente : la condictio s'appelait, dans ce cas, actio certae creditae pecuniae ^ Et cette expression qui, dans un grand nombre de textes des compilateurs, se trouve encore conservée directement ou rappelée incidemment, disparaît d'une façon bien singulière, juste dans les passages où la condictio certae pecuniae est traitée ex professo. Toutes ces constatations conduisent nécessairement, selon moi, à cette conclusion : la « condictio certi » du fr. 9 cit. est aussi étrangère à Ulpien que le sens donné aux mots « si certum petetur » dans le fr. 1 pr. cit.; ce sont les compilateurs qui ont remplacé l'actio certae creditae pecuniae par leur condictio certi', pour se conformer à une façon de parler déjà en usage avant eux parmi les Byzantins. De même que nous devons aux Byzantins ces désignations techniques, courantes pour nous, données aux applications particulières de la condictio, et dont le langage des jurisconsultes
* Pernice, Laheo III*, p. 204.
2 L. Rubria c. 21, 22. Lex Julia munie, lin. 44.45. QuinUl. IV 2 § 6, 61. VIII 3 § 14. XII 10 § 70. Seneca, de benef. III 7, 1. Gai. IV 13. 171.
Tryphon. fr. 12 § 1 de distract. pign.
(20. 5),Scaeu. fr. 70 de procur. (3. 3), Papin. fr. 19 i. f. de inslit.act. (14, 3), Gordian. const. 2 de nouât. (8. 41 [42]).
Gonf. en outre Gai. IV 50, Pompon, fr. 8 de R. G. (12. 1). Scaeu. fr. 67 § 4 de cond. indeb. (12. 6), African.
fr. 34 pr. mand. (17. 1), Paul, fr. 126 § 2 de V. G. (45. 1), Alex, const. 5 de non num. pec. (4. 30). Voy. également
les autres textes cités par Voiot, Condiciiones, p. 259, n. 196, et par Heim- BACH, Creditunii p. 44 et a.
* Voy. d'autres façons de voir, erronées selon moi, sur la relation qu'ont entre elles ces deux expressions, dans Heimbach. îoc. cit.t p. 553 et ss., Voigt, loc. ctt.. Baron, lac. cit., p. 178 et s.
Karlowa, R, R, g. II, p. 595 et s., prétend que Tactio certae creditae pecuniae était une action distincte de la condictio certae pecuniae ; mais il admet qu'il n'y avait, dans TÉdit, qu'une seule formule identique pour les deux.
TiT. XVII. — § 95. 271
clstssiques n'est que la source plus ou moins éloignée, de môme nous leur devons la distinction formelle entre la condiclio certi et la condictio triticaria. Car cette dernière expression aussi, que nous ne trouvons nulle part ailleurs que dans le fr. suspect 1 pr. cit., est certainement étrangère, en tant qu'expression technique, à la jurisprudence classique*.
Puisque nous ne pouvons pas trouver, dans la certa res de la condictio triticaria, le terme qui s'oppose au certum de noire rubrique, nous devons le chercher ailleurs. L'on pourrait songer tout d*abord à la condictio incerli. Mais, dans les passages des commentaires qui nous ont été conservés, il n'y a pas le plus petit indice pouvant nous faire croire que, sous le titre de rébus creditis, la matière de la condiclio incerti fût traitée ex professe : cette condiclio n'était vraisemblablement point proposée du tout dans l'Album. La condictio incerli étant écartée, Tesprit se tourne vers les actions commodati et pigneraticia proposées à la fin du titre de rébus creditis. Mais je ne crois pas que ces deux actions aient été placées dans notre titre, parce qu'elles servaient à demander un incerlum : car, s'il en était ainsi, bien d'autres iudicia bonae fidei, en particulier les actions depositi et fiduciae, auraient dû se rencontrer ici*. Je crois donc que, dans notre titre de R. C, nous ne devons pas chercher une rubrique s'opposant à la rubrique Si certum petetur. Ce qui s'oppose au « certum petere » ce sont, en définitive, tous les cas d'incertum petere. Le titre de R. C. lui-même ne s'oppose pas d'une façon étroitement systématique aux litres suivants' : il n'esl donc pas étonnant du tout que, dans le titre même, nous rencontrions des rubriques faisant antithèse à des matières qu'on doit aller chercher en dehors de lui. La nature du plan suivi par l'Édit ne rend nullement surprenantes des imperfections de ce genre.
L'édit sur le serment* ne s'appliquait peut-être primitivement qu'à l'hypothèse de pecunia certa crédita*; dans sa forme défi-
« Cf. Naber, loo. cit., p. 184 et s. 9 fr. 42 de R. J. (50. 17), Jul. 10 fr.
2 Cf. plus haut, p. 44, 267. 39 de iureiur. (12. 2), cit. fr. 18,34 § 3
3 Cî. p. 39. eod. Conf. Paul. Sent. Il 1 §§ 1-4.
* Ulp. 26 fr. 18, 19, 23, 25, 34 de s Conf. Plaut. Cure, IV 2, 10, Persa
iureiur. (12. 2); û*. 8 de cess. bon. IV 3, 9, Rudeus prol. 14, SaUust. (42. 3); Paul. 28 fr. 24, 35 eod., Gai. Catil. c. 25, Isidor. Orig. V 26 § 21.
nitive, il s'applique i toutes les hypothèses, mais, bien entendu, seulement à toutes celles de « si certnm petetur* ». Sa teneur nous a été conservée pour partie dans Ulp. 26 fr. 34 § 6 de iureiur. (12. 2) .
Ait praetor : Eum a quo iusiurandum petetur, soluerk àut
lURARE COGAM.
La citation est interpolée et incomplète. L'expression technique, et la seule convenable pour désigner la délation du serment, est iusiurandum de ferre et non pas petere. L'édit, comme Ta montré Gradknwiiz», devait très vraisemblablement s'exprimer ainsi : Eum a quo certum petetur. De plus, la citation est incomplète : c'est ce que démontre déjà la place où elle est faite, au milieu du commentaire. L*édit devait mentionner le fait de la délation : en effet, Ulpien fr. 34 pr.-§ 5 et fr. !8 eod. et Paul. 28 fr. 35 pr. § 4 eod. s'occupent de savoir sur quoi, par qui et à qui le serment pouvait être déféré, puis des conditions que devaient remplir le demandeur pour l'exiger et, enfin, de la personne de qui devait émaner sa rédaction, quand cette dernière faisait difficulté. Par ailleurs, Tédit mentionnait sans doute (Ulp. 26 fr. 34 §§ 7. 8 eod.) aussi la facultas referendi et réglait les suites de la prestation, de la remise ou du refus du serment référé. Conf. Diocl. et Maxim, const. 9 de R. G. (4. !)• :
Delata condicione iurisiurandi reus (si non per actorem, quo minus de calumnia iuret*, steterit) per iudicem solnere uel iurare, nisi référât iusiurandum, necesse habet.
C'est là tout ce que nous pouvons apercevoir du contenu de Tédit. RuDORFF [E. P., § 94) ajoute à cela deux choses. D'une part, il fait figurer à cette place la réglementation de l'action basée sur le serment prêté ; mais cette action n'était point promise ici; cela résulte de ce qui a été dit au § 54 et du manque de toute explication se rapportant à cet objet dans les commentaires sur notre édit. D'autre part, il place ici le passage de Tédil que nous a conservé Aulu-Gelle, N. A. X 15 § 31 :
* Dehrlius, Schiedseid und Beweis- * ZRG XXI, p. 875.
cid (1887), p. 37 et ss. Dans l'édition » Cf. également Paul. Sent. II 1
allemande, j'ai considéré ce serment §§ 2. 3.
comme rédigé poar le seul cas de ^ Ulp. 26 fr. 34 § 4 de iupeiur., Paul,
pecnoiacerta crédita. Sent. II 1 §2.
Sacerdotem Vestalem etflaminem Dialem in omni meaiuris
dictione iurare non cogain.
Je considère, moi aussi, comme vraisemblable que cette clause faisait partie de notre édit; ce qui me porte à le croire, c'est la forme n non cogam » et aussi cette circonstance que notre édit est, à mon sens, le plus ancien de ceux relatifs au serment. Les mots « in omni mea iuris dictione » ont pu être ajoutés par un préteur postérieur, qui a voulu donner à Texception une portée générale. Mais, bien entendu, l'on ne saurait prendre celte façon de voir pour une certitude.
Pour ce qui est des moyens de contrainte employés par le préteur contre le défendeur, on ne peut songer qu'aux procédés généraux d'exécution ^ : celui qui ne paye ni ne jure tombe dans la catégorie de ceux « qui non utioportet se defendunt » '.
La formule de Tactio certae creditae pecuniae ' nous a été intégralement conservée :
luDEX* ESTO. S. p. N" N" A** A** SESTERTIUM DECEM MILÏA DARE OPORTERE', IUDEX, N"* N"* a® A° SESTERTIUM DECEM MILIA C. S. N. P. A*.
Cette formule ne contenait pas l'indication de la cause^ Qu'elle
* On ne sauraiti en particulier, songer à l'organisation d*an iudicium. Le f r. 84 § 9 est une interpolation.
« Conf.. Paul. Sent. II 1 § 5. Il y avait donc lieu ici à une missio in bona, sans qu'il fût d^ailleurs permis au défendeur de recourir aune cessio bonorum : sur ce point, Ulp. 26 fr. 8 de cess. bon. (42. 3), texte interpolé.
s Sur le commentaire d*Ulpien, «onf. plus haut, p. 269, n. 2. .
^ L. Jul. municip. lin. 44. 45. Gic.
pro Roscio corn. c. 4 §§ 10. 11.
» Gai. IV 41. 33.
8 Gai. IV 49. 50.
'^ Le livre de Baron « Die Condietionen » est principalement consacré k la preuve de ce fait. Buhl, dans son «xamen de Tonvrage de Baron {Krit.
VJsehr. XXIV, p. 224 et s.), s'est prononcé contre cette manière de voir; mais les arguments rassemblés par lui
Edit P.
ne me paraissent point démonstratifs.
En particulier, Buhl signale l'atteinte que Faction abstraite aurait portée aux droits de la défense : mais (ainsi qae Tauteur lui-même le remarque, loc, cit.y p. 231) il était facile de remédier à cet inconvénient au moyen d'une restitution ; en ce qui touche la difficulté qu'il y avait à concilier le carac* tère abstrait de l'action et les effets extinctifs de la litis contestatio, il faut se borner à constater que les Romains eux-mêmes (ainsi qu'il est montré dans le texte) se sont occupés de tourner cette difficulté. En notre sens, Pernice, Labeo III^, p. 212, n. 2. Bek- KBR, ZRG, XVII, p. 94 et ss., reste hésitant. Kappetnb v. d. Coppbllo, A bhandîung en {ireid. Gonrat), p. 201, se lance dans la fantaisie. Karlowa, R. R. G. II, p. 781, admet une exception pour Thypothèse de condictio f urtiua.
D'en coDlînt pas nécessairement ^ c'est ceqae démontre toute l'exposition de Cicéron dans le pro Roscio, c. 4. i. f., c. 5 ; c*est ce que démontrent les nombreux textes où Fintentio est citée saDs indiquer aucune cause (voy., p. ex., Gai. III 91, IV 4. 48. 33.34, 41. 64. 86. 93); c'est ce que démontre, enfin, la circonslaDce suivante : la question de savoir quelles demandes, dans chaque cas concret, devaient être considérées comme déduites en justice à la suite de Tintentio certa, était objet de discussion entre les jurisconsultes; voy., à ce sujet, Ulp. 26 (qu'on fasse attention à cette inscription) fr. 61 pr. de iudic. (5. 1). Mais on a prétendu que rinteniio pouvait au moins exprimer la cause : aucun texte ne vient à Tappui de cette affirmation. On a invoqué en sa faveur Quintil. IV 6, 2 *, Gai. IV 53 et le fr. 18 de 0. et A. (44.7); ces deux derniers textes ne visent expressément que la condictio certae rei, mais on estime en pouvoir tirer une conclusion sûre pour lactio c. c. p. Il est facile d'écarter ces prétendues autorités. Quinlilien I. c. ne s*occupe visiblement point de la façon dont on rédigeait la formule, mais de la manière dont les parties devaient exposer leurs prétentions. Les deux autres textes ne prouvent qu'une chose qui n'est, d'ailleurs, pas contestée le moins du monde : c'est que l'actio ex testamento avait une intentio basée sur un ex testamento dari oportere*; ils ne prouvent pas du tout que Tactio certae creditae pecuniae naissant d*une stipulatio certi fît mention de sa cause'.
Gai. IV 171 :
... ex quibusdam causis sponsionem facere permittitur,
ueluti do pecunia certa crédita tertiae partis.
Gai. IV 13 :
... periculosa est actio certae creditae pecuniae propter
sponsionem qua periclitatur reus si temere neget, (et) re-
stipulalionem qua periclitatur actor si non debitum petat.
Cf. Gai. IV 180. 181 ; Cic. pro Roscio com. c. 4 § 10, c. 5 § 14;
