L. Rubria c

Dans le Digeste, il n'a surnagé des commentaires qu'un texte

1 Salis est dixisse : certam creditam > Cf. également Baron, loc, dt-y

pecuniam peto ex slipulatione. p. 127 et ss.

« Cf. § 170.

TiT. xviK — § 95. 275

où il soit vraisemblablement question de celte sponsio : Ulp» 26 fr. 41 pr. de R. J. (50. 17) justifie la restipulatio imposée au demandeur de la façon suivante :

Non débet actori licere quod reo non permittitur. Peut-être aussi, le fr. 4! § 1 eod, :

In re obscura melius estfauere repetitioni quam aduenticio

lucro vise-t-il dans ses derniers mots le montant de la sponsio; mais il faut renoncer à expliquer plus précisément la suite des idées. RuDOBFF {E. P. § 93) ^ donne aux sponsiones les rédactions suivantes :

Si pecuniam certam creditam, q. d. a., mihi debes, eam

pecuniam cumtertia parte amplius dare spondes?

Si pecuniam certam creditam, q. d. a., non debitam a me

petiueris, eius pecuniae tertiam partem dare spondes? Ces restitutions sont inadmissibles à tous les points de vue. Ce n^était point à l'existence ou à la non-existence de la dette que la sponsio était subordonnée, c'était au gain ou à la perte du procès * : par conséquent, la sponsio devait dire à peu près : « si secundum me iudicatum erit » '. Le montant de la sponsio est, en outre, indiqué par tous les textes qui s'en occupent, comme étant du tiers de la somme réclamée * : il ne pouvait donc pas être queslion ici de « eam pecuniam cum tertia parle ». Notre sponsio était purement pénale.

Si nous devions en croire le renseignement qui nous est donné au fr. 1 pr. de cond. trit. (13. 3), il y aurait eu dans l'Album,

t Les restitations proposées par ^ Aussi doit-oa lire Cic. pro Roscio

PxTKTSCHART, Grufidgcs, Civilrechtder com. c. 5 § 14 de la façon suivante :

RômeTy p. 191, s'accordent au fond pecunia petita est certa cuius tertia

avec celles de Rudorff. parte sponsio facta est. La lecture

m e> r n • TXT Éon, • -. « cum » au Hcu de « cuius », sur la-

« Conf. O... IV IM y. « si causam s'appuyer la resUtution

non tenaent ». Conf^ en outoe, Zw- ^ ^^^ ^^^^^^^ ^^^^^ ^^^.^^

MKK». C. Pr., p. no, Baron, loc. oit., ^.^^ ^^ des raisons de style. « Cuius .

^' (Huschke) a été adopté également par

* Cic. pro Roscio c. 5 §§ 14. 15. Si Kayser. « Cum », à la vérité, a été de

a L. Titio secundum me iudicatum nouveau défendu récemment par Kar-

erit? Conf. Wlassak, ZRG, XXII, lowa, loc, cit,, p. 595. Je ne saurais

p. 382 et s., Karlowa, R, R. G. Il, aborder ici Texamen de ses dévelop-

p. 595, n. 2. pements historiques.

à côté de la condiclio certi, c'est-à-dire certae pecuniae, une « condictio triticaria » par laquelle on aurait pu réclamer toutes sortes de choses autres que la certa pecunia. Cetle indication nous est donnée dans des termes si généraux qu'on s*est basé sur ce texte pour soutenir que, dans la^c condiclio triticaria ». on devait faire entrer non seulement la« condictio certae rei », mais encore la c< condictio incerti » \ Il faut, à rencontre de celte opinion, reconnaître que ce renseignement ne provient pas d'Ulpien, mais des compilateurs, et ne mérite aucune créance. Dans ce texte, l'expression « condiclio triticaria », étrangère, nous l'avons déjà remarqué, aux jurisconsultes classiques, est une interpolation. Et il y a, dans notre fragment, encore d'autres indices d'interpolation : tels sont les mots« et generaliter dicendum est » ; telle, cette remarque niaise « si quae sint praeter pecuniam numeratam » ; tels, les mots (c siue in pondère siue in mensura constent », lesquels exigaient une antithèse qui fait défaut; telle, la conclusion mal venue «quare fundum quoque » '; tel, enfin, l'exemple de la stipulatio usus fructus, exemple par lequel Ulpien se mettrait en contradiction avec lui-même : car il se range ailleurs ' à l'opinion qu'il indique comme étantl'opinion dominante et d'après laquelle la stipulatio usus fructus est une stipulatio incerti. Aussi, pour répondre à la question de savoir ce que l'Album contenait, en dehors de ce que nous avons vu, sous la rubrique « si certum petetur », ferons-nous bien de puiser non au fr. l pr., mais à des sources plus authentiques.

Et tout d'abord, il est un point sur lequel le doute n'est pas possible : TÉdit contenait bien un modèle de la formule de cette condiclio certae rei, dont l'existence esl prouvée par cent témoignages. Cela résulte de la généralité de la rubrique : « si certum petetur » ; de la façon dont Paul définit le certum au fr. € de R. C. ; et, enfin, de l'étude même des commentaires* : c'est ainsi que, dans Ulpien, on arrive même à voir que la condictio

• En ce sens, Saviony, System V, * En dehors du fr. 1 pr. de cond.

p. 626 et ss. Contre cette façon de voir, trit. (13. 3), conf. Ulp. 26 fr. 3 eod.,

voy. RuDORFF, R. G, II, p. 147, n. 13, fr. 8 de cond. furt. (13. 1), Gai. 9 fr.

Baron, loc. cit,y p. 113, Lenel, E. P. 4 de cond. trit. (13. 3). Paul. 28 8em'

édition allemande, p. 190. ble, d'après les fr. 2, 6 de R. C. (12.

s Conf. Naber, loc. ctt., p. 184 et s. 1), avoir réuni les deux condictiones,

■ > Dans le fr. if5 § 3 de V. 0. (45. — certae pecuniae et certae rei —,

1). dans un même commentaire.

certaerei commence un nouveau livre. Par ailleurs, nous devons tenir pour parfaitement croyable ce renseignement que nous donne Stéphane et d'après lequel le nom de « condictio triticaria» provenait de l'exemple choisi pour la vieille formule*. La reconstitution de cette formule ne présente aucune difficulté : S. p. N"* N™ A° Pi? Iritici Africi optimi modios centum dare oporlere*, quanti ea res est*, t. p. N"* N" A** A° c. s. n. p. a. On peut se demander si cette formule était la seule proposée pour le cas « si certa res petetur ». Elle visait, sinon uniquement, au moins principalement, les dettes de genre. Nâber^ suppose qu'une autre formule était proposée, spéciale, celle-ci, aux dettes de corps certains ; cette hypothèse, surtout quand on songe au cas très important de la condictio furtiua, est vraisemblable en soi*^. De plus, elle trouve un certain appui extrinsèque dans le fr. 7 § 2 de cond. furt. (13. 1); la façon surprenante, dont le seruus fugitiuus est ici brusquement désigné comme objet de la condictio furtiua, conduit à penser que la condictio serui figurait comme exemple dans T Album. Et ceci s'accorde également avec UIp. 27 fr. 3 de cond. trit. ; dans ce texte, le jurisconsulte s'occupe de la question de savoir à quel moment il faut se placer pour faire Taestimatio; et il le fait visiblement à l'occasion d'une condictio serui*.

§ 96. DE EO QUOD CERTO LOGO DARI OPORTET\ UIp. 27% Paul. 28', Gai.9*\

« Schol. in Bas. XXIV, 8, 7 (Heimb.

III, p. 43) : £nei8^ Iv tt) xaxà xo nàXai TCoXixeuop^vov aÛTOu ^op[iouXa tritici

IveXE ITO fAV7[[X7).

« Gai. IV, 4, conf. fp. 75 § 8 î. f. de V. 0. (45. 1), fr. 19 de S.P.R. (8. 3).

» Gai. 9fr. 4 de cond. trit. (13. 3) :

quanti tune cum iudicium Qcciperetur.

Conf. fr. 2 § 3 de priu. del. (47. 1). Sur le fr. 3 de cond. trit. voy., à cette page, n. 6.

* Loc, cit., p. 186.

s II n'en te pas ainsi de la supposition de Naber, d'après laquelle on aurait en uu modèle de formule contenant une alternative : « s. p. hominem Stichum aut HS X dari oportere ».

EUe est inconciliable avec le fr. 75 § 8 de V. 0. (45. 1).

* Doit-on conclure du fr. 3 cit. que la condemnatio dans la condictio serui ne se calculait pas sur le « quanti ea res est », mais sur le q. e. r. erit (tempus condemnationis)?Le fr. 2 § 3 de priu. del. (47. 1) s'oppose absolument à celte conclusion. Le point de savoir ce qu'il fallait comprendre parle a quanti ea res est » donnait peut-être lieu à des doutes et était controversé. Par là, s'explique également le fr. 8 §1 de cond.

furt. (13. i). Au reste, on peut se demander si le texte transmis est absolument pur.

« Fr. 2, 4 h. t.

» Fr. 5, 7 h. t., fr. 27 de cond. indeb. (12. 6).

»o Fr. 1, 3 h. t.

Dans mes Beitràge zur Kunde des pràlarischen Edicts (1878), la formule de l'actio de eo quod certo loco a été Tobjet de recherches approfondies. Après un nouvel examen, je ne crois pas pouvoir maintenir intégralement les conclusions auxquelles je m'étais arrêté. Je considère toujours comme exact ce que j*ai dit relativement à Tintentio, mais il n*en est plus de même en ce <{ui touche la condemnalio.

D'après moi, comme d'après l'opinion dominante*, Tintentio est conçue in ius et diffère seulement par l'indication du Heu de payement de celle de la condietio :

S. p. N" N" A* A* decem Ephesi dare oporlere*. Cette rédaction % en dehors du témoignage de Théophile*, a, toul d'abord, pour elle la nature même des choses : on ne voit pas du tout pourquoi une autre modiQcation aurait été apportée ici à Tintentio de la condietio; par ailleurs, elle s'appuie sur la rubrique du Digeste (13. 4) « de eoquod certo loco dari oportet » et sur cette circonstance que le fait d'intenter notre action est qualifié d'agere adiecto loco tandis, qu'au contraire, rintentio de la condietio est qualifiée de pura*; enfin, le fr. 2 § 7 h. t. est décisif : ici, en effet, la recevabilité de l'aclio de eo q. c. 1. est expressément subordonnée (ideo peli potest) à ce que, dans l'hypothèse du texte, liberatio non contigit, c'est-à-dire à ce que le « dari oportere » du droit civil subsiste : ce dari oportere était donc une condition de notre action, condition qui devait nécessairement, se trouver indiquée dans l'inlentio*.

Relativement à la condemnatio, dans l'ouvrage cité plus haut', j'étais arrivé, après avoir repoussé toutes les tentatives de reconstitution, à l'hypothèse suivante :

< En un autre sens, Cohn, Die s, g, actio de eo q. c. l. 1877, p. 129 et s.

Restent dans l'indécision : Savigny, System V,p. 132, n. o., BEKKER,^/(etomn II, p. 133, n. 8, Brin/, Pandekten II, p. 33:î {2« éd.^.

. * A cette intentio, se rapporte Ulp 27 fr. 2 §§ 1-7 h. t.: Ephesi fr, 2 §§ 1-4, dare fr. 2 |< 5, oportere fr, 2 §§ 6. 7.

" Sur ce qui suit, voy. Lenel, loc.

cit., p. 65 et ss.

* Sur le § 33 Inst. de act. (4. 6).

» § 33 Inst. de act. (4. 6), Gai. IV 53*, fr. 2§3h. t.

s Ceci n*est point réfuté par Cohn, JenaerLit. Ztg, 1878, p. 687 ; cf. également Pdntschart dans Grûnhu^ Zschr. VI, p. 620. GoHN, A ctio de eo q. c.l.f p. 131 et ss., comprend autrement le fr. 2 § 7 cit.; je crois, malgré les nouveaux développements de Cohn dans la Krit, Vjsehr, XXIV, p. 32 et ss., avoir réfuté dans mes Beitràge y p. 68 et s., Texplication de cet auteur.

'' P. 70 et ss. On trouvera aussi à cet endroit la liste des différentes opinions.

A ajouter, Trkptow, Z. Lehre v. d.

actio de eo q. c. Z.^disSé (1875), p. 29.

TiT. xviK — § 96. 279

iudex, arbitratu tuo N" N" .M* A** c. s. n. p. a. Je basais cette hypothèse sur le renseignemeot que nous donne Ulpienau fr. 2 §8 h. t. :

lulianus Labeonis opinionem secutus etiam actoris haboit

rationem...

Je voyais là la preuve que c*était seulement la doctrine qui avait tenu compte, dans notre action, de Tintérêt du demandeurà être payé dans le lieu déterminé et j'en concluais qu'il n'y avait rien d'exprimé là-dessus dans la formule; ce raisonnement me sem* blait confirmé par le § 33 Inst. de act. où, relativement à notre action, il est simplement dit que le juge doit prendre en considération l'intérêt qu'a le défendeur à effectuer le payement dans le lieu déterminé; dès lors, je devais chercher une formule « permettant au juge de prendre en considération Tutilitas <c promissoris, sans fermer la porte à Tutilitas actoris (ce qui « est ridée nouvelle de Labéon) »*; une telle formule devait nécessairement manquer de précision. Mais toute cette argumentation repose sur une base fragile. Tout d'abord, la rédaction que j'ai proposée pour la condemnatio porte en soi de forts indices d'invraisemblance. Quand bien même le préteur, comme je l'admettais, ne se serait vraiment proposé, en introduisant notre action, que d'assurer au défendeur l'utilitas loci, il est difficile de croire qu'il n'ait pas songé à exprimer sa volonté dans la formule d'une façon un peu moins obscure. Mais, de plus, la rédaction proposée manque d'appuis extérieurs. Si l'on fait abstraction des deux textes cités, les sources poussent décidément à admettre une condemnatio dans laquelle la prise en considération des deux intérêts rivaux apparaissait expressément comme permise. Ce qu'on lit dans la const. un. h. t. :

in qua uenit aestimatio quod alterutrius interfuit suo loco

potius quam in eo quo petitur solui a tout à fait l'air d'être un reflet de la formule. Au fr. 8 h. t. nous rencontrons presque la même tournure :

quanti eius uel actoris interfuerit eam summam Capuae potius quam alibi solui...

Nous la retrouvons encore au fr. 2 § 8 h. t., relativement à l'intérêt du défendeur :

* Lo€. cit., p 77.

si ioterfuisset rei Ephesi potius soluere quam eo loci qao conueniebatu^^..

Remarquons, de plus, qu'Ulpien place en tète de ses développements (fr. 2 pr. h. t.) la phrase suivante :

Arbilraria actio utriusque utilitatem continet tam actoris quam rei : quod si rei interest, minoris fit pecuniae condemnatio quam intentum est, aut si actons, maioris pecuniae fit

En présence de tous ces témoignages concordants, on est forcément conduit à prendre, comme point de départ pour la reconstitution de la condemoatio, les termes de la const. un. cit., surtout si Ton peut concilier avec cette constitution les renseignements que nous avons rapportés plus haut et qui, eo apparence, la contredisent. Or, cela ne me semble pas bien difficile. Tout d abord le § 33 Inst. de act. ne s'occupe pas de notre action dans son ensemble; il Tenvisage seulement comme un moyen permettant de réclamer ailleurs le payement d'une dette exigible dans un lieu déterminé sans encourir le danger de la plus petitio; comme les suites de la plus petitio loci se justifiaient par la prise en considération de Tintérêt du défendeur, il est naturel que le rédacteur des Institutes, en mentionnant notre action, ait seulement fait remarquer qu'elle ne sacrifiait pas cet intérêt mais s'arrangeait pour le faire respecter d'une autre façon. Il n'avait, au contraire, aucune raison de nous parler de l'intérêt possible qu'avait le créancier à être payé au lieu convenu plutôt qu'ailleurs. En ce qui touche le passage du fr. 2 § 8 h. t. rapporté plus haut :

Iulianus Labeonis opinionem secutus etiam actoris habuit

rationem ,

il comporte une explication qui, bien loin de contredire l'hypothèse d'une condemnatio basée sur un « quanti alterutrius interfuit », vient, au contraire, lui prêter un appui essentiel. Ne doit-on pas, en effet, considérer que Julien n'est pas cité ici comme une simple autorité, mais qu'il y est envisagé comme rédacteur deTÉdit? En cette qualité, il aura tenu compte d'une critique faite par Labéon* au texte primitif de la formule.

1 Cf. également fr. 15 in f. de com- et, auparavant, « quanti mea interfuit pens. (16. 2) : « quanti Titii interfuerit certo loco dari ». eo locoquo conuenerit pecuniamdari a ^ Labéon a formulé encore aiUeurs

Personne ne contestera que cette explication ne soit plausible et n'aille très bien avec les termes employés par notre texte. Nous serions donc ici en présence d'un renseignement sur le développement historique du texte de Tédit, renseignement qui viendrait justement confirmer le caractère édictal des mots « quanti alterulrius ».

La formule à laquelle nous conduisent ces considérations devait évidemment rester encore indéterminée dans une certaine mesure ; il était prescrit au juge de prendre pour base de son estimation l'intérêt d'une des parties; il ne lui était point dit d'après quelles règles il devait se décider entre l'intérêt de l'une ou celui de Taulre. Cette remarque nous amène à ce qui constitue la grosse difficulté relative à notre action, à la question de savoir pourquoi et en quel sens les Romains la qualifient d'action arbitraire*. D'après le §31 Inst. de action., les actions arbitraires sont celles « in quibus, nisi arbitrio iudicis is cum quo agitur actori satisfaciat, ... condemnari debeat »; celles, par conséquent, dans lesquelles la condemnalio était précédée d'un ordre de satisfacere formulé par le juge, ordre dont l'exécution avait pour effet d'empêcher la condemnatio. Malgré cette définition, et bien que le même § 31 Inst. cite notre action comme exemple d'action arbitraire, je n'ai pas pu, dans mes Beitràge^ me résoudre à admettre ici Texistence d'un tel iussus, non plus que de la clause qui y correspond dans la formule ', parce que toutes les tentatives faites jusqu'alors pourdonner à ce iussus un sens et un contenu me semblaient absolument malheureuses. Sur ce point, je demeure toujours du même avis et les arguments que j'ai présentés dans cet ouvrage pour combattre la clause adoptée par l'opinion dominante « nisi ea pecunia ... Ephesi soluetur » (ou toute autre rédaction du même genre) continuent à me sembler décisifs '; je crois même pou-

une telle critique : fr. 4 § 3 de re iud.

(42. 1), fr. 15 § 26 de iniur. (47. 10).

1 §§ 31. 33 Inst. de act. (4. 6), fr.

2 pr. § 8, fr. 4 § 1, fp. 5, 7, 10 h. t., fp. 16 § 1 depec. conslit. (13. 5).

s Conf. également Cohn, Actio de eo q. c. Z., p. 135 et s., Windscheid, Pand, § 46, n. 4, Brinz, Pandekten, (2w« éd.). II, p. 333, n. 30.

s Les développements de Puntschart,

loe. cit., sur le fr. 4 § 1 h. t. ne les ébranlent en aucune façon Je ne trouve pas plus heureux les systèmes récemment proposés par Dernburo, Pand. I§ 133, n. 2, et par Ubreloude, Interdicte II, p. 28 et s. Dernburg pense que le iussus prescrivait au défendeur de payer dans le lieu du procès la somme pour laquelle il était judiciairement estimé débiteur et n'avait d'autre but

voir y ajouter une considération nouvelle que je considère comme très importante. Supposons que le juge ait vraiment dû formuler, comme dernière sommation, leiussus de payer au lieu que la convention des parties avait déterminé pour l'exécution : dès lors, TefTet avantageux ou désavantageux qu'entraînait cette sommation pour les parties aurait dû être pris en considération et entrer en ligne de compte; de sorte que lejuge^ pour calculer rintérêt respectif des parties, aurait dû prendre pour point de départ le moment de l'arrivée du terme fixé expressément ou tacitement dans le iussus demeuré sans exécution ; la condemnatio aurait donc dû être rédigée ainsi : « quanti alterutrius in t èrerit Ephesi solui, condemna ». Au lieu de cela, nous avons toute une série de textes où Ton voit le plus clairement du monde que ce n'est point le futur, mais le passé qui était envisagé. Telle est, en première ligne, la const. un. h. t. :

in qua uenit aeslimatio quod alterutrius i n t e r f u i U . . Tel est le fr. 2 § 8 h. t., dans lequel on lit :

ut, si interfuisset rei...., ratio eius haberetur... et

actoris habuit rationem, cuius po tu it interesse... et, enfin,

in banc arbitrariam quod interfuit ueniet...

Tel est le fr. 8 h. t. qui nous dit :

quanti eius uel actoris interfuerit...

et

quanti actoris intersit eam pecuniam Capuae solutam

Tel est encore le § 33 Inst. de act. (4. 6) :

... utilitatis quae promissori competitura fuis s et... Tel est, enfin, le fr. 15 de compens. (16 2) :

quanti mea interfuit et

quanti Titii interfuerit...

Eli présence de cet accord des sources, il est, à mon avis,

que de permettre à ce débiteur d'évi- aussi la restipulatîo?!}. L*hypothèse

ter la poena tertiae partis; mais rien de Ubbelohde ne subsiste que si on

ne prouve ot il est, de plus, fort in- admet i*ensemble de son système sur

vraisembbble que le préteur ait in- le iussus de restituendo, système qui,

truduit dans uue action arbitrdire la à mon sens, n'est ni conforme aux

sponsio tertiae partis (il y aurait donc sources, ni pratiquement possible.

TiT. xviî. — § 96. 283

impossible de nier que, du moment où Tactio arbitraria était intentée, la possibilité de payer ailleurs que dans le lieu du procès prenait régulièrement fin ^ : elle n*est plus envisagée, dès lors, que comme une possibilité passée.

Si Ton ne peut trouver dans notre action aucun contenu satisfaisant pour la clausula arbitraria, on peut expliquer autrement et d'une façon toute naturelle le nom d'actio arbitraria qui lui est donné. Sans qu'il soit besoin de rien ajouter à la formule, on voit que ce nom découle de la forme que nous avons assignée à la condemnatio. Le mot allerutrius, qui Ggure dans cette condemnatio, a pour effet de laisser à l'appréciation (arbitrium) du juge le soin de décider l'intérêt de quelle partie il prendra en considération dans son aestimatio; et, de ce libre choix qui lui appartient, provient le nom de notre action. Sans doute, cette explication n'est pas conforme à la défînition des Institutes. Mais quand on examine avec attention les textes où notre action est qualifiée d'arbitraria, on acquiert la certitude que cette qualification avait, ici, pour les jurisconsultes, un sens différent de son sens ordinaire. Quand les jurisconsultes donnent, en passant, Tépithète d'arbilraria à une autre action, ce qu'ils ne font d'ailleurs pas très souvent, ils veulent indiquer par là un des caractères qui, avec d'autres, contribue à la caractériser : elle est arbitraire, comme elle est civile ou prétorienne, in rem ou in personaro, in ius ou in factum. Pour notre action au contraire, qui, à elle seule, est plus souvent qualifiée d*arbitraria que toutes les autres actions arbitraires prises ensemble % cette épithète constitue un nom technique qui lui est propre : elle n'est pas une actio arbitraria; elle est Tactio arbitraria. Il suit de là que ce qui fait d'elle l'actio arbitraria ne saurait être la chose qui communique cette qualité à une douzaine (Kautres formules: cette conclusion est d'ailleurs directement fortifiée par le fr. 3 et le fr. 8 h. t. : d'après ces textes, la qualification qui nous occupe vient uniquement de cette circonstance que, dans notre action, « aestimationis ratio arbitrio iudicis committitur ».

< La règle, cependant, avait des Tactio metus causa est la seule quif exceptions. Sur le fr. 4 § 1 h. t., coaf. au Digeste, soit qualifiée d'actio arbi- Lbnel, loc, oit.j p. 57 et s. Depuis, en traria, et cela, une seule fois : fr. 14 sens contraire, Puntsghart, loc. cit. §4quod met. causa (4. 2]; cf. cepen*

dant en outre fr. de form. Fab. § 1 et

s En dehors de Tactio de eo q. c. 1., fr. 3 § 1 de usur. (22. i).

Mais comment cette actio arbitraria est-elle Gnalement entrée dans le catalogue des actions arbitraires du § 31 Inst. de acl.? C*est ce qu'il est vraiment bien facile d'expliquer : les rédacteurs des Institutes ont simplement complété à leur manière la liste d'exemples qu'ils ont trouvée dans leur modèle; et n'est-il pas tout naturel que ces compilateurs, pour lesquels les formules classiques n'étaient que des antiquités indifférentes, aient songé tout d'abord à introduire dans leur liste l'action qui, justemenl, avait pour nom technique celui d^actio arbitraria ? Serait-ce par un pur effet du hasard que Théophile qui, d'habitude, suit de si près le texte des Institutes et qui commente, en effet, tous les autres exemples d'actions arbitraires donnés au § 31 Inst. cit., aurait précisément passé sous silence Tactio de eo quod certo loco dans son commentaire sur ce paragraphe^? Cela ne vient-il pas plutôt de ce qu'il ignorait comme nous ce qu'un iussus pouvait venir faire dans cette action?

Il faut laisser indécis le point de savoir quelle était exactement la rédaction de la condemnalio. Rudorff (E. P. § 96) propose :

quanti arbitratu tuo alterutrius interfuerit Ephesi potius

quam Romaedari.

Une telle rédaction aurait conduit le juge, non pas à modifier simplement le montant nominal de la dette, en tenant compte ' de l'intérêt que présentait pour les parties le changement du lieu de payement, mais bien à ne condamner que pour la différence résultant de ce changement : ce qui eût été vraiment un résultat étrange M Je ne veux pas insister sur les termes mêmes de la condemnatio; mais, quant au sens, elle devait dire simplement ceci :

iV" iV" A"* il* decem au( si quid alterutrius interfuit eam

pectmiam Ephesi potius quam Romae solui^ tanto pturis

minorisue * c. s. n. p. a.

On peut, en faveur d'une semblable rédaction, invoquer ce que dit Ulpien au fr. 2 § 8 h. t. :

Nunc de officio iudicis huius actionis loquendum est.

< Il ne la mentionne que sur le § 33 * Gonf. mes Beitràge, p. lA n. 17.

eod. et sans aucune allusion à sou ca* ^ Si Ton pense qu à raison de son

ract6re d'aclion arbitraire. nom, notre action devait contenir les

s Rationem habere : g 33 Inst. de mots « arbitrio tuo », on peut les in-

act., fr. 2 § 8 h. t., const. un. h. t. tercaler ici.

TiT. xvn. — § 97. 285

utrum quantitati coDtractus debeat seruire aa uel excedere uel minuere quanti tatem debeat...

Il entrait dans rofîîcium du juge de choisir entre ces trois solutions possibles.

Sur l'édit qui devait précéder notre action, les sources font absolument défaut. J'ai pensé autrefois » avoir trouvé une indication sur cet édit dans le passage suivant du § 33 Inst. de action. (4. 6) :

Si quis tamen Ephesi petat, id est eo loco petat, quo, ut sibi detur stipulatus est, pura actione recte agit, idque etiam praetor monstrat, scilicet quia utilitas soluendi salua est promissori.

Mais, étant donnée la façon dont je conçois maintenant la formule, ces mots peuvent tout aussi bien se rapporter à celle-ci. Je crois donc préférable de m'abstenir de toute hypothèse relativement à Tédit. Il est d'ailleurs possible que Taction fut simplement proposée dans TAlbum sans être annoncée par aucun édit.