NEGOTIUM GESTUM ERIT

Ulp. 28. 29, Paul. 29. 30, Gai. 9, Jul. 11. 12.

§ 101. DE EXERCITORIA ACTIONE «.

Ulp. 28 % Paul. 29 ', Gai. 9 *.

Gai. 1V71» :

... exerciloria locum habel, cum pater domiousue filium seruumue magistrum naut praeposuerit, et quid cum eo eius rei gratia cui praepositus fuerit, [negolium] gestum erit. Cum enim ea quoque res ex uoluulate patris domiaiue coDtrahi uideatur, aequissimuiii esse uisum est iu solidum aclion^m dari : quia eliam licet extraneum quisqu^ magistrum naui praeposuerit, siue seruum siue liberum, tameo ea praetoria actio in eum redditur.

Grâce au commentaire d'Ulpien, on peut reconstituer, d'une façon tout à fait certaine, l'édit de exercitoria actione. D après les explications de Gaius, on pourrait être amené à croire que redit comportait deux clauses, la première prévoyant le cas ou le magister nauis était sous la puissance de Texercitor, tandis que la seconde se serait occupée des contrats passés par un magister extraneus. Cependant une telle division n'avait aucun fondement rationnel et nous ne trouvons rien, dans le commentaire d'Ulpien, qui soit de nature à la conQrmer. Le procédé d'exposition adopté ici par Gaius s'explique d'ailleurs très simplement : aux §§ 69 et ss. du liv. IV, il traite des actions naissant des actes passés par les personnes en puissance : il a donc pu

1 D. (14. 1), G. (4. 25). tient une remarque accessoire faite à

* Fr. 1, 4 h. t. Le fr. 4 porte faus- cause de Tanalogie.

sèment rinscription Ulp. 29. * Fr 2 h t

» Fr. 3, 5 h. t., fr. 16 de instit. act. ' *

(14. 3). Cf., en outre» Paul. 6 breu. » Cf. § 2 Inst. Just. quod cum eo

fr. 6 h. t. JLe fr. 16 de inst. act. con- (4. 7).

TiT. xvïii. — § 101. 297

ne mentionner qu'ensuite et de façon accessoire le champ d'application plus large de Tactio exercitoria.

Dans le commentaire d'Ulpien, nous trouvons tout d*abord les mots suivants commentés dans Tordre où nous les rapportons Magister : fp. i §§ 1-5 h. t.

Nauis : fr. 1 § 6 h. t.

Gestum eiusrei nomine, cui ibi praepositus fuerit : fr. 1 §§7- 14 h. t.*.

In eura, qui nauera exercuerit (ou quelque chose d'approchant) : fr. i §§ 15-18 cf. § 19 h. t.

Il en résulte que Tédit devait presque forcémentôtre ainsi rédigé :

QUOD CUM MAGISTHO NAUIS GESTUM BRIT ElUS BEI NOMINE, CUI IBI PRAEPOSITUS FUERIT, IN EUM, QUI EAM NAUEM EXERCUE- RIT, lUDICIUM DABO.

A cela, s'ajoutait une disposition complémentaire qui n'est pas signalée par Gains, mais qu'Ulpien a rapportée mot à mot au fr. 1 § 19 h. t. et qu'il a commentée au fr. 1 §§20-23 :

Si is, qui nauem exercuerit, in aliéna potestate erït eiusque uoluntate nauem exercuerit, quod cum magistro eius gestum erit, in eum in cuius potestate is erit qui nauem EXERCUERIT, iitdlcium datur. Au fr. 1 § 24, Ulpien commence évidemment à s'occuper des formules' correspondant aux deux phrases de Tédit. Malheureusement, les rares fragments qui nous ont été conservés ne nous renseignent avec certitude que sur un point : c'est que notre action était donnée « ex persona magistri »'. Dès lors, l'intentio se basait sur l'obligation du magister et, parla, on s'explique que Paul, aufr. 5.§ 1 h. t., ait jugé nécessaire défaire remarquer que le préteur, en introduisant l'actio exercitoria, n'avait pas voulu exclure l'action contre le magister lui-même : « hoc enim ediclo non transfertur actio, sed adicitur ». En ce qui touche la construction du reste de la formule, nous en sommes réduits a des considérations de nature générale et à des conclusions tirées par voie d'analogie : qu'on se reporie donc à nos dévelop-

t Fr. 1 § 7 cit. : Non autem ex omni quodcumque cum uno g«stum erit.

causa praetor dat ia exercitorem ac- Cf. égalemeat fr. 7 pr. h. t. Sur le

tiouem, sedeius rei nomine, cuius mot praepositus, voy. en particulier fr.

(«or. cui) ibi praepositus fuerit. 1 § 12 h. t.

Fr. 1 g 8 : an eius rei nomine > Fr. 4 § 4b. t. : bae actiones.

uideatur gestum. Fr. 1 § 13 : »Fr. i§24b. t.

pemenls sur Taclio insliloria et sur raclio de peculio (§§ 102. 104).

§ 102. DE INSTTTORIA ACTIONE «.

Ulp. 28 \ Paul. 30 \ Gai. 9 % Jul. Il ».

Gai. IV 71 • :

Insti/oria... formula tum locam habet, cum quis labernae aut cuilibet negotiationi filium seruumue aut quemlibet extraneum siue sert/um siue Jiberum praeposuerit, et quid cum eo eius rei gratia, cui praepositus est, contractum fuerit : ideo autem insti/oria uocatt/r, quia qui tabernae praeponilur, insti/or appellatt/r ; quae et ipsa formula io solidum est.

Du commentaire d'Ulpien qui, ici encore» est notre priaripale source, il résulte d'une façon presque certaine que i'édit s'exprimait ainsi :

Qiiod cum instilore ' gestum erii eius rei nominey eut

praepositus fuerit ', in eum, qui eum praeposuerit •, iudi-

cium dabo.

Pour ce qui est de la formule, il est tout d'abord absolument

invraisemblable qu'elle contînt, comme l'admet Bbkkbr "•

{Aktionen^ IF, p. 334 et s.), le mot institor; le contraire peut

•Kp. 1, 3,5, 7, 9, 11, 13, 15 h. t., fr. 43 pro socio (17. 2. cf. fr. 13 i. f.

h. t., fr. 183, 185 de V. S. (50. 16).

3 Fr. 4, 6, 17 h. t., fr. 184 de V. S.

* Fr. 2, 8, 10 h. t.

s Fr. 12 h. t., cif. fr. 14 de in rem uerso (15. 3). De ce dernier texte (en admettant que son inscription soit ezacto), on peut rapprocher le fr. 13 i. f. h. t.

« Cf. § 2 Inst. Just. quodcum eo (4.7).

■' Fr. 3. 5 pr. — § 10 h. t.

8 Fr. 5 §§ 11-16 h. t. Du fr. 5 § 11 h. t., rapprochez fr. 1 §7 deexerc. act.

(14. 1). Voy. aussi const. 3 h. t.

» Fr. 5 §§ 17. 18, fr. 7, 9, 11 pr. — § 6 h. t. Au premier abord, les mots « de quo palam proscriptum fuerit ne cum eo contrahatur » (fr. 11 § 2) semblent une exception introduite par le préteur lui-même dans l'édit. Mais il

résulte du commentaire qu'Ulpien, même au fr. 11 §§ 2-6, ne s'occupe que du mot « praeposuerit ». Voy. fr. 11 §2:is praepositi loco non habetur ; § 5 : condicio autem p r a e p os i t i o n i 8 seruanda est ; § 6 : praepositi loco non habetur.

'(< Bekkbr dit dans ce passage :

n On ne saurait prourer, mais on peut « supposer que, comme les Romains « avaient l'habitude de nommer les <« différentes parties de Tédit au moyen « des mots par lesquels elles commen- « çaient, ils nommaient aussi les ac- « lions d'après les mois frappants qui « figuraient au début de la formule ».

Il me semble que les considération»

les plus diverses ont présidé à la terminologie suivie pour les actions :

qu'on songe, par exemple, aux appellations de Publiciana, confessoria, hjpothecaria, rei uindicatio. Dès lors, l'argument de Bbkker me parait bien chancelant.

TiT. xviii. — § 102. 899

même être coosidéré comme certain. Car, si Bekker avait raison, je nevois pas comment Gains, I. c, aurait pu dire:

ideo autem instiloria uocatur, quia qui tabernae praep o n i t u r , instiior appellatur.

Cette remarque, jointe à la circonstance que Gaius nous parle de « tabernae uel cuilibet negoliationi », démontre que la formule, dans son modèle, désignait l'institor comme étant un tabernae praepositus; cette conclusion est confirmée d'une façon décisive par ce fait qu'Ulp. 28 explique, aux fr. 183, 185 de V. S. (cf. également Paul. 30 fr. 184 de V. S.), les mots « laberna instrucla », mots qui ne pouvaient appartenir qu'à notre formule*.

Un autre point certain, c'est que, dans la formule, l'affaire conclue aved'institor était désignée. Cela résulte, notamment, des termes dont se sert Paul. 30 fr. 4 h. t. pour justifier Tex* tension de Tactio instiloria aux actes de colportage qu'a pu faire l'institor :

nec mutât causam actionis locus uendendi emendiue, cum utroque modo uerum sit institorem emisseaut uendidisse.

Après ces remarques préliminaires, examinons le commentaire d'Ulpien. Dans ce commentaire, l'explication de la formule commence évidemment au fr. 11 § 7 et comprend le fr. 11 §§7. 8 etlesfr. 13, 15 h. t. Tout d'abord, le jurisconsulte pose eil principe que l'actio institoria et l'aclio tributoria ont chacune leur champ d'application et s'excluent Tune Tautre. La dernière suppose, de la part des personnes en puissance, un « negotiari merce peculiari » (voy. § 103), la première, au contraire^ un « negotiari dominica merce » :

Si institoria recteactum est, tributoria ipso iure locum non habet : neque enim potest habere locum tributoria in merce dominica. quod si non fuit instiior dominicae mercis, tributoria superest actio.

Si nous nous demandons à quelle partie de la formule cette remarque pouvait bien se rapporter, nous devons reconnaître que ce ne peut guère être qu'à celle où le préteur mentionnait

* Cf. également Ulp. 28 fr. 3 h. tialioni. Il faut bien conclure de tout t. : nec multutn facit, tabernae sit cela que le mot tabema jouait un rôle praepositus an cuilibet alii nego- dans ce passage de l'Album.

riostitor contractaDt, à celle où il le désignait à peu près de cette façon : a aN^ N^ iabernae inslructae praepositus ». Cesmois font ressortir qu'il était simplement le représentant du dominus et ont, par là, donné lieu à la remarque faite dans le texte cité plus haut.

Le fr. li § 8 a déjà trait à une autre partie de la formule, à celle où le contrat conclu élait désigné :

Si a seruo tuo opéras uicarii eius conduxero et eum merci

meae institorem fecero isque tibi mercem uendiderit, emptio

est : nam cum dominus a seruo émit, est emptio, licet noD

sit dominus obligatus, usque adeo, ut etiam pro emptore

et possidere et usucapere dominus possit.

Évidemment, le jurisconsulte se demande dans ce texte ce qui

sepassait quand ri nstitor était l'esclave d'un tiers et avait conclu

un achat avec son propre maître : pouvait-on appliquer à cette

opération \q moi emiase?

L'édit exigeait expressément que Tinstitor ait conclu l'opération « eius rei nomine^ cui praepositus fuerit ». Cette exigence devait être également exprimée dans la formule^; le passage d'Ulpien qui vient immédiatement après celui que nous venons de citer se rapporte certainement aux mots qui, dans la formule, avaient cet objet; on lit, en effet, au fr. 13 pr. h. l. : Habebat quis seruum merci oleariae praepositum Arelate, eundem et mutuis pecuniis accipiendis : acceperat mutuam pecuniam : putans creditor ad roerces eum accepisse egit proposita actione : probare non poluit mercis gratia eum accepisse. licet consumpta est aclio nec amplius agere portent, quasi pecuniis quoque mutuis accipiendis esset praepositus, tamen Iulianus utilem ei actionem competere ait. Les parties de la formule que nous avons relevées jusqu'ici ne nous indiquent pas du tout si !e modèle de cetle formule était rédigé in ius ou in factum : nous pouvons, en effet, nous représenter également ces parties comme figurant dans une intentioin faclum conceptaou, au contraire, dans une demonstratio. Mais on trouve ensuite dans le commentaire un texte, qm\ à mon avis, fait incliner fortement la balance dans le sens d'une inlentio in ius concepta ; c'est le fr. 13 § 1 h. t. qu'on n'a pas

1 Cf. aussi fr. H quod cum eo (14. posse,qaia non in eam rem praepoai- 5) : negabat eo nomioe se conueniri tusfuisset

TiT. xvni. — § 102. 301

encore, à ma connaissance, utilisé en faveur de cette opinion : Meminisse autem oportebit institoria dominum ita demum teneri, si non nouauerit quis eam obligationem uei ab institore uel ab alio nouandi animo stipulando.

L'obligation qu'Ulpien suppose ici avoir fait l'objet d'une novation est naturellement celle de Tinstitor * : car le jurisconsulte n'avait aucune raison pour s'occuper, dans ce passage, de la possibilité d'une novalion louchant l'obligation adjectice du dominus. On ne peut, d'ailleurs, trouver un sens à ce qui est dit à la fin du texte (uel ab institore uel ab alio stipulando), qu'en le rapportant à l'obligation de l'institor. Or, le fr. 13 § 1 occupe précisément, dans le commentaire, la place où il devait être traité de l'intentio in ius concepta, si vraiment la Formule était rédigée in ius; et l'on comprend que si, dans cette formule, se lisait un « quidqtiid ob eam rem Lucium Titinm A^ A^ date facere oportet », ces mots aient nécessairement amené à se préoccuper de la possibilité d'une novation, tandis qu'une semblable préoccupation ne pouvait pas naître au cas de rédaction in factum. De plus il faut observer que l'obligation de l'institor est brièvement appelée par Ulpien « ea obligatio », sans pourtant qu'auparavant, il en ait été le moins du monde question : cette circonstance ne fait-elle pas deviner que la remarque d'Ulpien se rattachait à un passage de la formule cité par lui, mais effacé par les compilateurs, passage dans lequel l'obligation de l'institor était spécifiée? Si ce qui précède rend déjà vraisemblable l'intentio in ius concepta, celtç vraisemblance est encore fortifiée par le fr. 12 h. t. Dans ce texte, Julien s'occupe du cas, signalé plus haut, où quelqu'un traite avec son propre esclave qui est l'institor d'un tiers; et le jurisconsulte donne alors au dominus une actio institoria u t i 1 i s. Une action utile; pourquoi pas l'action directe '? Si la formule avait été rédigée in factum, il serait impossible de donner à cette question une réponse satisfaisante; avec une rédaction in factum, un seul doute pouvait surgir : celui de savoir si un « émisse »

* Cest ausM Tinterprétation adoptée c'est bien actio directa et non point •dans la schoK 47 (Stephan.) in Basil. actio inutilis : cela résulte, à mon 9uppl. éd. Zachariae, p. 172. sens, de la suite même du discours :

« utilis... actio... competet ».

^ Ce que le jurisconsulte entend op* Ces mots constitueraient dans l'autre poser, dans le fr. 12 cit., à actio utilis, sens une tautologie.

3oa

était possible entre un maître et son esclave; or, nous Tavons vu, Ulpien, au fr. H §8, écarte ce doute et le déclare non fondé. Avec une rédaction in ius, au contraire, la réponse va toute seule : un esclave ne peut pas s'obliger civilement, surtout envers son maître; par conséquent, Tintentio « quidquid dare facere oportet » ne saurait convenir contre lui, si on ne la corrigeait par la ficlion « si liber esset ex iure Quiritium ^ ». L'édit sur Tactio institoria n*assignait pas à Vinstitor la qualité d'esclave : il est, par conséquent, très vraisemblable que le modèle de la Tormule, de celle, du moins, proposée en première ligne ne le faisait pas non plus : dès lors, il faut admettre nécessairement que l'actio institoria iicticia naissant des contrats d'un seruus institor constituait uneactio institoria utilis ; peu importe, d'ailleurs, à ce point de vue, que Tactio utilis fût, comme cela me semble certain ', proposée dans TAIbum ou qu'elle ne le fût pas. A la vérité, le fr. 12 h. t. est le seul texte où Tactio institoria soit, relativement à lapplication qui nous occupe ici, qualifiée d'utilis : dans tous les autres cas où nous pouvons voir qu'elle s'applique aux actes de serui institores, elle est simplement appelée insliloria. On pourrait donc être tenté de conclure que c'est seulement à raison du cas tout spécial du fr. 12 qu'il y avait lieu de modifier la formule et que, par conséquent, nous sommes dans Terreur en admettant une formule utile ne s'appliquant pas uniquement à ce cas particulier. Cette objection est de peu de poids. Tout d'abord, il est bien audacieux de tirer une conclusion sur la rédaction d'une formule du seul silence des textes qui nous ont été transmis par le Digeste. C'est préci-

* Sur ces derniers mois «< ex iure Quiritium », qui lèvent les doutes de Dbrnburo, Krit. Zschr. 1, p. 8, n. 4, cf. Cic. pro Caec.c. 33 §96, Sénèque, nat. qu. \\\ praef. 16. Ces mois ont clé d'abord proposés par Huschkb [Gaius.i^. 76) et acceptés par Kbller, Jah^bb. des grm. Rts., p. 195, n. 41. La fiction « si liber esset » sera étudiée plus loin dans le texte. On peut se demander si la fiction portait sur un « si lil)er fuisset » {scil. tempore contractus) ou sur un w si liber esset ». Contre la première rédaction, on peut dire qu'elle ne prescrirait pas au juge de faire abstraction de l'esclaTage actuel de l'institor. Contre la

seconde, OQ peut objecter qae la liberté actuelle de rinstitor n'entraîne pas Texistence de sa liberté au moment dn contrat et ne fait point, par conséquent, qu'il soit obligé par ce contrat . Mais un juge raisonnable derait plus facilement suppléera cette dernière lacune de la formule qu'à la première. D'ailleurs, il est également possible que le préteur ait combiné les deux fictions et ait dit, par exemple : si liber ucndidisset et esset.

> En faveur de cette manière de Toir, on peut invoquer les mots « utilis actio c o m p e t e t » dufr. 12 cit. et le pluriel « bas actiones • du fr. 15 h. t.

TiT. XVIII. — § 102. 303

sèment dans les passages traitant de semblables questions que les ciseaux des compilateurs ont tranché impitoyablement : quel intérêt, en effet, pouvaient-ils avoir à conserver le souvenir d'une rédaction de la formule instiloria spéciale aux contrats d'un seruus institor? Que dirait-on, si quelqu'un, constatant qu'il est question seulement dans un fragment du Digeste * d'une quasi publiciana, en voulait conclure que, dans tous les autres cas, cette action était délivrée dansdes termes identiques? On comprend très bien que les compilateurs aient, d'une façon générale, effacé Texpression « ulilis institoria » et qu'ils Taient, au contraire, conservée, par suite d'une méprise, dans lefr. 12 : ils ont très bien pu croire que cette qualification découlait, dans ce texte, de la nature extraordinaire du cas envisagé par lui. Mais cette hypothèse n'est même pas nécessaire : il est très possible que les jurisconsultes classiques eux-mêmes aient, d'ordinaire, appelé simplement institoria l'actio institoria Qctice; cela se comprend très bien, puisque la plupart des institores étaient des esclaves et que, selon moi du moins, l'actio institoria ficlice était proposée dans l'édit. Il reste, dans ce cas, à expliquer pourquoi Julien insiste sur la rédaction utilis de lac* tion, précisément pour l'hypothèse du fr. 12. Il ne me semble pas bien difficile d'en trouver la raison. Cetle hypothèse extraordinaire, où quelqu'un veut intenter une action contre un tiers à raison d'un contrat passé avec son propre esclave, semble, au premier abord, exiger un traitement extraordinaire. Julien a été, dès lors, amené à faire remarquer que la fiction a si liber esset ex iure Quiritium » était de nature à parer à toutes les difficultés. Je suppose donc que la teneur originelle du fr. 12 soulignait le caractère fictice de l'action ; puis, cette teneur a été modifiée par les compilateurs qui, nulle part, pas plus pour les autres actions fictices que pour celle-ci, n'ont laissé subsister le mot ficticia.

Je me suis efforcé jusqu'ici de dégager directement l'intentio de l'a. instiloria à l'aide des renseignements positifs que nous donnent les sources etsans m'engager sur le terrain des considérations générales. Il est facile de voir que ces dernières militent puissamment en faveur de la rédaction adoptée par nous.

1 Fr. 70 de R. V. (6. 1).

Qu*on se mette à la place du préteur introduisant l'actio institoriadans son Édit. Il veut rendre le dominus responsable des opérations passées par Tinslilor; il veut l'en rendre aussi complètement responsable qu'en est l'institor lui-même ou qu'il en serait s'il n'était pas esclave. N'est-il pas naturel de croire que, dans la formule destinée à sanctionner ces opérations, il Q*a fait que les changements nécessaires pour atteindre le but poursuivi? N'a-t-il pas dû éviter, autant que possible, de toucher aux parties essentielles de ces constructions, faites avec tant de Gnesse et de réflexion, et sur lesquelles s'appuyait toute la théorie des contrats ? N'a-t-il pas dû être nécessairement conduit à l'adoption du procédé que nous défendons et qui consistait à prescrire au juge de rechercher, en se conformant aux termes de la formule donnée pour chaque cas particulier, ce que l'institor devait ou devrait et, cet examen fait, de condamner le dominus?

On a, il est vrai, soulevé contre notre rédaction, que Keller' a proposé le premier et qui a encore aujourd'hui pour elle l'opinion dominante, des objections qui s'appliquent également à toutes les actions adjectices. Ces objections, je vais les examiner dès maintenant. Je veux cependant auparavant conduire jusqu'au bout la reconstitution de notre formule.

Après avoir examiné l'intentio, Ulpienau fr. 13 §2 h. t., étudie la condemnatio; enfin, au fr. 15 h. t., il donne, pour Onir, comme c'est l'habitude, des renseignements sur la durée et la transmission héréditaire de l'action. En suivant pas à pas ce commentaire, j'arrive à la formule suivante :

Quod A^ A* de Lucio Tifio, cum is a JV* iV* tabemae itis^ tructae praeposilus e.^set *, decem pondo olei emit^ cni ret Lucitis Titius a N'* N^ ibi praepositus eraty quidguid ob eam rem Luchim Titium A"" A** dare facere oportet ex fide bona % eius index N^ iV" A"" il" c. s. n. p. a.

* Liiiscontest. u. Urt. p. 432 cf. nias muiuas » ne fait point partie d*iin

p. 420 et ss. commerce, mais où un simple procura-

2 Actio utilis,pour le cas où l'on n*a tor a été désigné pour contracter un

pas traité avec un inslitor proprement emprunt, dit : fr. 5 §§ 7. 8, fr. 16, 19 pr. h. t.,

const. 5, 6 do exerc. et instit. acl. * Actio utilis avec rescision de Teffet

(4. 25). Dans le fr. 19 pr., il s'agit extinctif de la lilis contesta tio : fr. 13

d'une hypothèse où 1' « accipercpecu- pr. h. t.

TiT. xviii. — § 102. 305

La question de savoir comment était rédigée Tinlentio se pose dans les mêmes termes pour toutes les actions adjectices et, élant donnée la proche parenté de ces actions, la réponse que l'on adopte pour Tune d'elles convient également pour les autres. C'est pourquoi il ne faut pas restreindre àTactio iostitoriarétude des principes sur lesquels repose la rédaction de ces formules; il convient d'examiner ici la question en se plaçant à un point de vue général. Les idées de Dietzbl ^ ayant été réfutées d'une façon décisive par Keller *, n'ont pas besoin d'être examinées à nouveau. Au contraire, les raisons que Mandry ^ et Brinz ^ ont invoquées contre la conception de Keller demandent une étude particulière.

Brinz attache une importance décisive au fait que les sources indiquent toujours, comme base des actions adjectices, Topération conclue et non l'obligation de celui qui l'a conclue (magister, institor, fils de famille, etc.) ' : d'après notre auteur, cela oe saurait se concilier avec une intentio basée sur cette obligation et conduit nécessairement à admettre une intentio in factum basée sur le fait même de l'opération. Il est difficile d'accepter cette argumentation. La façon dont s'expriment les sources me semble absolument correcte, même en admettant une formule in ius concepta. La manière dont l'intentio était rédigée pouvait bien influer sur la configuration particulière de l'obligation; mais jamais la forme sous laquelle cette obligation se manifestait au cours de la procédure ne pouvait arriver à masquer, aux yeux des jurisconsultes romains, l'idée législative qui servait de base à nos actions : et cette idée était qu'une personne pouvait, sous certaines conditions, être tenue des opérations conclues par une autre. On pouvait d'autant moins faire ici abstraction de cette idée, que les esclaves, qui pratiquement étaietit les gens qu'on employait le plus souvent dans ces sortes d'aflaires, n'étaient, eux, nullement obligés.

Mandry, dont le point de vue est approuvé par Brinz, a réuni une série de cas dans lesquels la rédaction in ius de Keller aurait pour effet soit de rendre complètement impossible la con-

* Jahrbb. des gemeinen Reohts II, * Pandckten (2«» éd.) II, p. 203

p. i et S8., p. 415 et ss. et ss. ; mais Toy. maintenant ZRG,

2 Même périodique, III, p. 153 et ss. XVII, p. 166 et ss.

3 Familienguterrechtf 11, p. 259

•et ss. B Loc. cit., p. 2Qi, n. 4. 5.

Edit p. 20

damnation du père ou du maître, soit de la rendre iai{io«âble dans les limites indiquées par les sources. Parmi ees cas, il faut citer d*abord celai dans lequel le fils de famille ou Tesclave qui ont conclu le contrat sont morts : il est impossible ici de parler d'une obligation civile du contractant ou de son successeur; et cependant le père ou le maître restent tenus, soit complètement, soit dans une certaine mesure*. Mais si, contre le maître de Tesclave vivant ^ on agissait avec taOction « si liber esset^ tumsi Stichum ... oparteret y> y il n*y a aucune difficulté à admettre ici une Gctioa « si Stichus liber fuisset, tum si heredem eius... oporteret ]> ou une autre semblable. La difQcullé peut être levée de la même façon pour un second cas dont il a déjà été parlé plus haut : celui où Topération qui donne naissance à Taction adjectice a été conclue entre le dominus lui-même et la personne soumise à sa puissance '. Nous avons vu que les sources elles-mêmes, qualifiant Taction adjectice d*utiie, signalent ici la fiction a: si liber (suae potestatis) esset j> qui fait s'évanouir tous les doutes. Eu troisième lieu, Mandry envisage le cas suivant : le dominus tabernae est tenu de Tactio institoria à raison même des contrats d'un institor impubère, et cela, in solidum (fr. 7 § 2, fr. 8 h. t.), alors que cet institor, d'après le vieux droit, n'est pas tenu du tout et ne l'est, depuis le rescriptum diui Pii, que dans les limites de son enrichissement. Ici encore, il est facile de supposer une fiction <t si pubes fuisset ». A la vérité, Mandry* s'élève expressément contre l'admission de semblables fictions et combat, en particulier, la fiction portant sur la liberté. L'obligation du maître à raison des contrats de son esclave était, ditil, le cas le plus fréquent des actions adjectices : or, dans le système de Keller, l'action applicable à Thypothèse la plus pratique de toutes se trouve être, contrairement à la nature des choses, une forme accessoire, péniblement adaptée aux circonstances, de l'action beaucoup moins importante qui naissait des contrats passés par une personne libre, spécialement par le fils de famille. Il fait ensuite ressortir « que, ni pour les actions « naissant ex negotiis seruorum, ni pour celles intentées après « la mort de la personne contractante, dont quelques-unes au

1 Fr.4 § 3 de exerc. act. (14. 1), fr. 18 « Fr. 11 § 8, fr. 12 de instit. acU

ad S. C. Maced. (14. 6), fr. 1 pr. sqq. (14. 3). quando de pec. (15. 2). • Loo, «t., p. 262 et ss.

TiT. xviii. — § 102. 307

< moins étaient expreaséfneot meDiioDoées dans TÉdit, les <c sources ne parlent de rédactions diCTérentes, ni ne oiention- « nent de difBcultés relatives à la rédaction d. J'ai déjà fait renf)arquer plus haut ce qu*il y a d'incertain dans cet argument et je rappelle de nouveau qu'un phénomène analogue existe dans l'action publicienne : pour cette action, il y avait, comme fci, bien des cas où la rédaction principale de la formule devait être modifiée^; pourtant, quand les compilateurs deJuslinien nous parlent de ces cas, ils nous disent simplement : Publiciana competit« De plus, si Ton admet avec moi que TÉdit lui-même proposait Tintentio Gctice pour les contrats des esclaves, on comprendra d'autant plus facilement le peu d'importance des renseignements que les sources nous ont conservés sur ces questions de rédaction; on cesse en même temps de pouvoir objectera Kbller qu'il est obligé d'admettre, pour le cas le plus important, une formule ayant subi une adaptation : cette adaptation, en effet, c'est l'Édit lui-même qui l'avait faite. D'ailleurs, enfin décompte, Mandry se trompe quand il affirme que, pour les cas envisagés par lui, il n'y a aucune trace de rédactions particulières delà formule. Tout d'abord, il faut rappeler ici le fr. 12 h. t. dont il a déjà été question. De plus, la fiction relative à la liberté résulte clairement des textes déjà signalés par Kbller* : ce sont le fr. 24 § 2 de A. E. V. (!9. 1) et le fr. 12 i. f. de duob. reis (45. 2). Je considère comme particulièrement probant le premier de ces textes, où il s'agit de l'action de peculio :

in dominum... sic dat u r, ut emptor eadem consequatur, quae libero uendente consequi debuisset, sed ultra peculii taxationem dominus non condemnatur.

A la même catégorie, appartient le fr. 19 § 2 de noxal. act. (9. 4), quoiqu'il n'y soit pas question d'une fiction exprimée : Si seruus tuus nauem exercuerit eiusque uicarius et idem nauta in eadem naue damnum dederit, perinde in te actio danda est ac si is exercitor liber et hic uicarius seruus eius esset, ut de peculio serai tui ad noxam ' dedere uicarium damneris.

En outre, il n'est pas seulement vraisemblable, mais certain,

* Cf., par ex., fr. 7 § 7, fr. 12 §§ 2. 3 « LitUcont. u. Urt, p; 427.

de Pablic. (6. 2). » Aut noxae (KeUer)?

que l'aclio annalis de peculio qui subsistait après la mort du fils de famille ou de l'esclave était une action rédigée d'une autre façon que Tactio de peculio ordinaire : on ne se bornait pas alors à insérer dans la formule de cette action une exceptio annalis accordée au paterfamilias poursuivi; il existait pour cette hypothèse une formule spéciale (contenant d*uoe façon constante l'exception annale), formule qui, après la mort de Talieni iuris, remplaçait l'action de peculio devenue inapplicable : c'était le demandeur lui-même qui devait réclamer la formule annale, sous peine de perdre son procès. Cela résulte clairement du fr. 1 § 10 quando de peculio (15. 2) :

Quaesitum est apud Labeonem, si, cum Qlius uiueret, tu credens eum mortuum annali actione egeris...

Enfin, le fr. 49 pr. de V. 0. (45. 1) fournit un argument bien puissant contre le système de Mandrt :

Cum filius familias Stichum dari spoponderit et, cum per eum staret quo minus daret, decessit Stichus, datur in patrem de peculio actio, quatenus maneret filius ex stipulalu obligatus. at si pater in mora fuit, non tenebitur filius, sed u t i 1 i s actio in patrem danda est.

Pourquoi le préteur donnait-il, dans le second cas prévu au texte, une action utile? Là seule explication possible de ce fait est la suivante : dans ce cas, l'obligation du fils se trouvait éteinte et, par conséquent, Tintentio ordinaire de l'action de peculio qui était basée précisément sur cette obligation, devenait inapplicable*. N'est-il pas légitime de penser que l'hypothèse envisagée dans ce texte n'était point la seule où l'on dût recourir à une action utile, et qu'au contraire, la même chose se produisait toujours quand l'obligation de l'alieni iuris se trouvait éteinte sans que l'équité permît, en même temps, la libération du paterfamilias?

Si j'ai réussi à réfuter l'objection capitale soulevée par Mandry, il sera facile d'écarter un dernier argument mis en avant par cet auteur.

Chacun sait qu'après la mort du débiteur tenu par les actions institoria, exercitoria ou quod iussu, chaque héritier était tenu seulement pro parte hereditaria" : Mandry, s'appuyant sur

* Voy. Mandry lui-même, loc. cit., » Cf. fr. 14 de inslil. (14. 3), fr. 7

P* 306. quod cumeo (14. 5).

cette règle, raisonne ainsi : l'obligation de Tinslitor, du magister nauis, etc., n'est point divisée par la substitution de plusieurs héritiers au maître ou au père de famille ; si donc Tintenlio avait été basée simplement sur cette obligation, on ne comprendrait pas que chaque héritier pût être condamné seulement pour sa part héréditaire. Je pourrais me borner sur ce point à un simple renvoi à Tac tio rutiliana : si, en effet, le bonorum emptor mourait en laissant plusieurs héritiers, celte action, dont la rédaction n*est pas douteuse, donnait lieu absolument à la même difficulté. Mais y a-t-il vraiment ici une énigme? Il est clair, à mon sens, que, dans toute formule construite comme la formula rutiliana, il fallait, quand Taclion était dirigée contre l'héritier du débiteur originaire, faire mention expresse de cette circonstance. Comment le juge aurait-il pu voir autrement que la condamnation devait être subordonnée à la preuve de l'existence de ce rapport héréditaire? 11 fallait donc bien que le défendeur, quand il n'était héritier que pour partie, fût désigné comme tel quelque part dans la formule, très probablement dans la condemnatio ; nous n'avons donc, pour le cas d'obligation partielle, qu'à introduire dans la condemnatio un « pro qua parte Lucio Titio hères est ». En règle générale, on devait d'ailleurs se servir ici, comme dans les autres hypothèses, de formules interrogatoires. En tout cas, la question d*obligation totale ou partielle devait être examinée in iure'.

Je crois avoir démontré que la rédaction deKBLLER résiste à toutes les attaques qui ont été dirigées contre elle. Pour finir, jelons un coup d'œil sur les différentes tentatives de reconstitution qu'on a opposées à la sienne. Les formules qu'on propose sont de deux sortes. MANDRYet Brinz considèrent une formule infactum, le premier, comme possible', le second, comme prouvée ^ *. On doit se borner à invoquer contre cette rédaction in

1 De là, au fr. 14 de instit. act. : « in solidum actio d a r i débet », et, plus loin : M heredum quisque pro sua parte €onueniendi sunt». De même, an fr. 7 quod cum eo (14. 5) : an heredes, pro qaa parte quisque successisset, mallet conuenire.

3 Cet auteur dit, loc. cit., p. 265, qu'il faut attacher ù cette rédaction in factum « la valeur d'une hypothèse

n en faveur de laquelle ou peut invoff quer autant et d*aussi bonnes raisons « qu'en faveur de l'hypothèse de Kel- « 1er ».

> Loc. cit,^ p. 204 : « ce n'est plus une simple hypothèse »; mais voy.

maintenant ZRG,^ loo. cit.

♦ Pour la rédaction in factum, voy.

encore Rudstrat, Arch. /. d. Prax.