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1° D'abord pour l'exercice de la querela, comme nous venons de le dire ;

2° Pour assurer l'efficacité de toutes les précautions prises contre l’exhérédation elle-même. Rappelonsnous que sans testament, par des émancipalions successives, le père pouvait arriver au même but que par l'institution d'héritier et les exhérédations.

Il est assez probable, comme nous l'avons fait pressentir plus haut, que les réformes du préteur ont porté tout d'abord sur le testament du père de l’émancipé et n'ont transformé que plus tard la dévolutian de sa succession ab intestat. I serait téméraire de vouloir élueider, d’ailleurs, ce point qui restera toujours fort obscur, puisque les textes font défaut. Le préteur s’occupait bien de la donorum possessio contra tabulas avant la bonorum possessio unde liberi et les autres; mais cet ordre de l’édit n'était point un ordre chronologique, c'était l’ordre traditionnel de la loi des Douze Tables (Ulp., L.1,$6, D., XXXVIIT, VI). Toutefois, en supposant que le préteur à ainsi commencé par ces interprétations,—il est vrai un peu hardies,—de la volonté du testateur, et qu’il n’a porté la main que longtemps après sur la vieille règle si respectée de la loi ab intestat, il nous semble que Pon a un tableau plus vraisemblable de la marche toujours si prudente et si mesurée du magistrat romain. D'ailleurs, le nombre des Romains morts sans testament était assez restreint. Il y a tout lieu de croire que c'est contre des testaments que le

ST — préteur eut d'abord à lutter. Une fois la jurisprudence bien établie et les idées courantes fixées dans ce sens, rien ne fut plus facile que de leur accorder cette onorum possessio unde liberi qu'il accordait aux héritiers de la loi des Douze Tables.

Quoi qu'il en soit de celte question, l'enfant émancipé, sorti de la famille qui n’est plus pour lui qu'un groupe étranger, perdait primitivement tous droits à la succession de son père et de ses agnats (1) (Gaius, C. II,1, 2,9, 17). Le préteur va reprendre en sous-œuvre ces deux règles et les annihiler. Son procédé ne varie pas : pas plus que les créateurs des vieilles formes des actes juridiques, il ne sacrifie à la recherche et à la fantaisie. La bonorum possessio revient, mais sous deux formes différentes, la bonorum possessio unde liberi etla bonorum possessio unde cognati.

La bonorum possessio unde liberi s'oppose à la première règle de la loi des Douze Tables. C’est sur ce point, évidemment, que s’est livré le premier engagement. Un père avait deux fils, comme dans la parabole biblique : l’un a été émancipé, puis le père est mort, Voilà une exhérédation bien caractérisée, et une exhérédation qui n'est pas testamentaire. On détruisait toute injustice dans celle-ci : pouvait-on rester insensible devant l'injustice de l’autre ? Le préteur ne pou-

(4) Nous ferons abstraction de la succession sans importance des gentiles.

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vait faire que ce qu'il fit: donner la fonoruwm possessio à l'enfant émancipé. L'objection qu'il pouvait s'attirer était la suivante : cet enfant a été peut-être justement émancipé, vous ne pouvez, tout magistrat que vous êtes, casser la décision souveraine du père de famille. Il est probable que, dans ce cas, il n'eut pas accordé la bonorum possessio au début, où les 4onorum possessiones étaient probablement décrétales (Accarias, Précis, t. AE, n° 467), et par conséquent toujours précédées d’une causæ cognitio (L. 71. De reg. jur., 4, 17). Mais, plus tard, la bonorum possessio étant devenue edictalis, l’argument n'avait plus de force. « Le père de famille, aurait-il pu répondre, a manqué gravement à ses devoirs; il s’est laissé surprendre saus avoir exprimé sa volonté dernière. L’exhérédation qui résulte de l'émancipation ne vaut que si elle a été écrite formellement: je l’ignore etu'’en tiens pas compte ».

La première brèche faite, toutes les autres règles devaient s’écrouler. La succession des agnats ne pouvait jamais échoir à l'émancipé. C'était même un des côtés par lequel l'émancipation était plus sévère que l’exhérédation. L'enfant exhérédé, si les agnats mouraient sans testament, recueillait leur fortune, à la condition de venir en rang utile. L'enfant émancipé ne Île pouvait point.

Le préteur resta fidèle à son idée de supprimer par des réformes successives tous les effets nuisibles qui

faisaient de l'émancipation une véritable exhérédation.

no Seulement, il ne s'occupe pas directement de la succession des agnats. Ilne cherche pas à resserrer les liens de telle vieille parenté civile que créaientlasoumission à une même puissance el le culte d’un mêmefoyer. Aux époques anciennes, elle se confondait avec la parenté naturelle par les mâles. Le pater était uni à ses fil familias autrement que par un lien fictif. La mère de famille mariée 27 manu occupait au point de vue légal la place que la réalité de la vie lui assigne. Plus tard, tout cela changea. Les enfants furent émancipés, des fils adoptifs entrèrent dans la famille et les remplacèrent. La femme mariée, Le plus souvent sans manus, restait à côté et hors de cette maison où réellement elle commandait à côté de son mari. C’est alors que se créa celte conception de la parenté déterminée par le sang (cognatio) qui, d’abord confondue avec la parenté civile, s’écarta d'elle de plus en plus, à mesure que ces mœurs s’'accentuaient et finit dans la novelle 118 par:la remplacer définitivement. Le préteur ne s'occupe que de celte parenté nouvelle, et ilne se prête qu'à son triomphe. C’est la bonorum possessio unde cognati qui remédiera à la rupture du lien civil entre les agnats et l'enfant émancipé (1). Ici, la réforme a un caractère évident de timidité. Les simples cognats ne sont jamais appelés qu’à défaut d’agnats (liv. HE, tit. V, pr.auxlnst.). C'est que la privation de tous droits au patrimoine de

(4) Gaius, C. TIT, 27.

ed

l'agnat décédé éntestat n’offrait pas une apparence d'injustice bien criante. L'agnat pouvait tester, 1l n'avait qu'à corriger les effets de l'émancipation, s’il la blàmait; et, dans le cas contraire, son silence équivalant à une approbation, il y avait tout lieu de croire que l’exclusion de la famille était méritée.

Voilà ce que fitle préteur pour rattacher l'émancipé à son père etàses agnats. Il était une autre catégorie de successions ab intestat que les Romains prisaient d'une façon toute particulière, car elle était pour eux une source abondante de revenus : c'était la succession des affranchis. La richesse des affranchis était proverbiale ; nous ne saurions nous en étonner en songeant qu'il yavait parmi eux beaucoup de juifs. Les historiens nous parlent du supplice d'affranchis « infectés de superstitions juives ». Il y avait aussi un grand nombre de belles affranchies qui vivaient aux dépens de la jeunesse aristocratique. Or les Romains répétaient volontiers, on le sait, que l'argent n’a point d'odeur. Ils tenaient donc beaucoup à recueillir le patrimoine de ces affranchis et de ces affranchies. Le courant était si fort que le préteur fut contraint d’y céder. À défaut de sw, le droit civil n'appelait à la succession de l’affranchi que le patron et sa postérité : le préteur créa la bonorum possessio tum quem er familia et y appela les agnats (1). Dès lors il ne pouvait, en

(4) LL, 4 et 4, Unde legitimi, XXXVIIL, 7.

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présence de l'importance de ces successions d'affranchis, les refuser plus longtemps aux enfants émancipés. Deux bonorum possessiones nouvelles lui permirent d'atteindre ce but. L'une est la bonorum possessio unde patronus, patrona, hberique et parentes eorum, l'autre est la 4onorum possessio unde cognaii manumissoris. Pour saisir utilité de cet ordre de bonorum possessiones relatives aux successions d’affranchis, il suffit de les mettre en regard des bonorum possessiones créées pour les successions d’ingénus. Nous avons vu plus haut l’émancipé rattaché successivement à son père, puis à ses agnats. Ici nous voyons l’émancipé rattaché aux affranchis de son père, puis aux affranchis de ses anciens agnats. Les deux espèces d'innovations sont parfaitement symétriques. La bonorum possessio unde patonus et palrona liberique correspond exactement à la bonorum possessio unde liberi, et la bonorum possessio unde cognati manumissoris à la bonorum possessio unde cognati. WU n’est pas besoin, comme on le voit, pour les comprendre de recourir aux explications par (rop ingénieuses de Gæschen (1). Toutes ces réformes d’apparence compliquée sont inspirées d’une idée unique : détruire les effets nuisibles de l’émancipation, dans tous les cas où le père de l’émancipé, ses agnats, les affranchis du père et des agnals meurent sans testa-

ment.

(4) Znstitutes d'Ortolan, t. IT, n° 1114.