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Voilà l'intervention de l’État en matière de correction paternelle.

Elle n’est guère plus active en matière d'éducation.

Une action, celle de la loi Julia (Dig., L. 19, 23, 2), fut peut-être la plus grave atteinte portée au droit d'éducation du père. « Capite trigesimo quinio «legis Juliæ, dit Marcien, qui liberos, quos habent «in potestate, injuria prohibuerint ducere uxores, vel «nubere (vel qui dotem dare non volunt, ex constitu- « tione divorum Severi et Antonini), per proconsules, « præsidesque provinciarum coguntur in matrimonium « collocare et dotare. Prohibere autem videtur, et qui «conditionem non quærit ». Le but apparent était de favoriser les mariages. Mais le but caché était tout autre. Portalis ne s’y est point trompé. « Cette action fut Inconnue tant que Rome conserva ses mœurs républicaines, disait-il aux conseillers d'Etat lors de la discussion du Code civil (4 vendém. an X). Les empereurs entreprirent de les changer, et dans cette vue, ils tentèrent d'affaiblir la puissance paternelle, qui était étroitement liée à ces anciennes mœurs. La loi n'a pas eu d'autres motifs ».

Qui doit doter l'enfant doit « fortiori le nourrir. L’obligation alimentaire du père était sanctionnée par le juge (LL. 5,$1,et8, D., XXV, 3). Mais les parents romains s’en débarrassaient fréquemment par l'exposition. Jusqu'à Corstantin, le père conserva le droit de revendiquer l'enfant exposé contre la personne qui l’a-

vait recueilli (Code Just., L. 16, V, 4; L. 1, VIII, 52). Il devait seulement rembourser les frais d'aliments. Constantin décida que l'éducateur acquerrait désormais sur l’enfant un droit préférable à celui du père (Code Théod., 6, 1. De exposilis). Valentinien, Valens et Gratien frappent les père et mère d’une peine (Code Just., VIH, LIN, 1, 2) et enfin Justinien émancipe l'enfant (C. Just., LL. 3 et 4, VIII, 52°.

L'abus du droit d'éducation ne donne lieu qu’à une seule mesure, à la création d’un nouveau cas d'émaneipallon forcée. Théodose etValentinien (L.6,C.,XF, 40) l'ont imposée au père qui contraint sa fille à la prostitution.

Le mariage peut être dissous par le divorce. Ce moment fatal de la désagrégation de la famille à toujours été favorable aux entreprises du pouvoir. Les lois romaines nous en offrent un témoignage nouveau. Il est un jugement rendu par l'empereur Hadrien, un 4ecretum, dont il est fait mention au Digeste, LL. 1, $3,et 3, $ 5, De liberis exhibendis, et qui content une innovation d'une extrême importance : « Eliam si maxime «autem probet filium pater in sua potestate esse. dit ce « second texte, tamen, causa cognita, mater in reti- «nendo eo potior erit; tique decretis divi Pii quibus-

« dam continetur; obtinuit enim mater ob nequitiam

« patris, ut sine deminutione patriæ potestatis apud eam

« filius moretur ». Ce texte constitue la première ap-

plication d'un procédé qui devait devenir familier aux

tribunaux français du xIx° siècle. Voilà la puissance paternelle divisée par l'esprit subtil de l’empereur, puissance de droit restant au père ‘sine deminulione patriæ potestatis), puissance de fait passant à la mère. Nos jurisconsultes disent : jouissance et exercice; c'est au fond la même idée. Le principe est posé. Dioclétien (L. 1, Code Just., V, 24) étendra encore les pouvoirs du juge, et Justinien, dans sa novelle 117, c. vi, confiera les enfants à la mère non remariée, lorsque le divorce sera imputable au père, et au père dans le cas inverse. L'égalité des droits paternels est presque reconnue entre eux. En même temps s'était produit un mouvement qui avait créé la tutelle de la mère survivante. Mais ici l'enfant est su2 generis, et nous ne pouvons pas le suivre dans ce nouvel état.

Voilà les armes dont la jurisprudence pouvait alors user contre le droit du père. Elle n’en connaît pas d’autres encore aujourd'hui. Cependant, pour juger de leurs effets chez nous et à Rom, il convient de regarder à quelles mains elles sont confites. Un rouage social est peu de chose; les hommes qui sont chargés de le mouvoir, voilà l'important Or, à Rome, ce contrôle du pouvoirle plusrespectable de l'Etat, le pouvoir paternel, appartenait au préteur ou au præses provinciæ, d'une part, aux centumvirs de l’autre : c’est-à-dire à des magistrats dont l’influence et l'autorité morale ne peuvent être comparées (surtout pour le préteur) qu'aux grands juges de l'Angleterre, et au tribunal Le plus vénéré de

l'empire, au jury traditionnel dont l’origine lointaine remontait aux premiers siècles de la cité.

Le principe de la souveraineté de la famille restait d’ailleurs incontesté. On savait, par expérience, que cette institution risque, comme le dit Ihering, d’être froissée, d’être blessée lorsque le législateur la touche de sa rude atteinte, et veut lui imposer le moule de sa propre conception. Le respect du père restait toujours la base de l’ordre social. Les sophistes grecs, à qui la jeunesse romaine allait demander la vaine science des argulies et des subtilités lui portaient cependant des coups sensibles. Aulu-Gelle nous a conservé, liv. 1, VI, l'exposé des arguments par lesquels ils prouvaient rigoureusement aux étudiants des écoles qu'il ne fallait jamais obéir à son père. « Les ordres d’un père, disaient les philosophes, sont justes ou injustes. S'ils sont justes, le fils doit obéir, non parce qu'il reçoit un ordre, mais parce quil faut faire ce qui est bien; s'ils sont injustes, le fils ne doit point agir, parce que le mal est défendu. » Voilà de la logique qui allait assez au rebours du bon sens. Le bon Aulu-Gelle en a laissé une longue et subtile réfutation, où les distinctions et les divisions ne sont pas épargnées. La rude droiture de jugement des vieux Romains y avait fait une réponse bien meilleure en expulsant les argumentateurs du territoire de la République. Mais l'invasion grecque avait fini par submerger Rome. Les chefs-d'œuvre de la science et de la politique des vaincus, tout imprégnés

de l'esprit de spéculation et d’anarchie qui avait causé la défaite, séduisaient et énervaient peu à peu l’intelligence des vainqueurs. Ce qui doit étonner, c’est que l'aristocratie romaine ne se soit pas laissé subjuguer davantage, et que les sophistes n’aient pas pris une revanche plus complète des désastres de leur patrie. Les mœurs cédèrent ; mais les lois furent à peine modifiées. Tout en admirant les conceptions législatives des Grecs, les Romains de la décadence gardaient intacte leur vieille organisation de la pafria potestas, et après avoir applaudi dans les discours de leurs rhéteurs aux idées de Platon et des autres philosophes qui exaltaient l'abaissement du père au profit de l'Etat, ils disaient orgueilleusement comme Gaius: « Il n’est pas de peuple où l’on ait organisé la puissance paternelle aussi énergiquement que chez nous. » Ils répélaient avec Aulu- Gelle (iv. Il, p. 15) : « Chez les anciens Romains, les jeunes gens respectaient les vieillards à l’égal de leurs dieux et de leurs parents. Dans tous les lieux publics, dans toutes les circonstances, les vieillards occupaient le premier rang et jouissaient de toutes leurs prérogatives. » Ils proposaient ces vieilles mœurs comme des modèles, tout en oubliant parfois de les pratiquer. Leur esprit conservait une idée assez netle de l'importance capitale de cette école de respect qui s'appelle une famille fortement gouvernée, si leur cœur n'avait pas toujours la force de résister aux tentations de l’indépendance et de la faiblesse.

Ce fut justement cette idée qui, après les restrictions apportées à l'exercice du droit de correction, fut la cause géuératrice du rescrit cité au Code, 3, De palria potestale : & (Filium) si pietatem patri debitam « non agnoscil, castigare jure patriæ potestatis non « prohiberis : acriore remedio usurus, si in pari contu- « macia perseveraverit; eumque præsidi provinciæ « oblaturus, dicturo sententiam, quam tu quoque dici « volueris. » On voit l’évolution : le droit du père est d’abord absolu, puis il perd quelques-uns de ses attributs; on les lui rend maintenant, mais sous le contrôle du juge. La situation exceptionnelle du père lui fait accorder le privilège de dicter la sentence. Il ordonne, le juge obéit. L'empereur s’est efforcé de lui douner tous les dehors de l'autorité souveraine. Mais le juge ne ratifiera point les sentences injustes ou trop cruelles; ce serait détruire l’œuvre de protection commencée, et le rescrit a l'intention de la perfectionner, en conciliant la pleine liberté du chef de famille et la susceptibilité publique qui s'irrite et s'indigne des

abus.

$ 3. Tradition germanique.

Nous comprendrons la tradition gauloise sous ce titre général. Gaulois, Wisigoths, Burgondes, Francs, etc., etc., sont les peuples primitifs dont l’or.

ganisation simple s'oppose fortement à la civilisation compliquée des Romains. Si l'esprit de Rome à été le ciment de la nouvelle nationalité française qui se formait, ils en ont été les matériaux. Ils apportèrent des forces là où le grand empire du Midi apporta des idées. I! serait très important de connaître la manière dont le pouvoir du chef de clan limitait le pouvoir du chef de famille. Le limitait-il d'abord? Quelle était la constitution de la famille? Il est merveilleux de voir avec quelle facilité on répond parfois à ces délicates questions. Pour un très grand nombre de légistes et des plus distingués, il ne saurait y avoir de doute. Le mundium germanique était tout l’opposé de la patria potestas romaine. La patria potestas dérive de l’idée de propriété; le mundium, de l’idée de protection. C’est même entre ces deux conceptions de l’autorité paternelle que s’engagea la lutte lors de la rédaction du Code civil. « Une vive discussion, dit M. Pradines, avocat général à la Cour de Paris (1), s’éleva entre les représentants des deux systèmes, pour savoir si c’est la tradition romaine ou la tradition germanique que le Code devait s’approprier. » Nous verrons ce qui se passa en réalité. Pour nous, nous n'avons jamais cru à une différence entre l'essence de la puissance romaine et celle de la puissance germanique, entre la manus et le mundium. Romains et Germains, nous pouvons y ajouter Gaulois,

(1) Exposé des motifs du projet Roussel, J. 0off., 20 fév. 1881.

ont un même point de départ. Lors de leur dispersion, ils emportent chacun dans des directions différentes une notion identique, cette notion, que nous retroue vons à chaque pas en Orient : que le fils est la propriété de son père. Ce qui nous permettrait de présumer @ priori que, sur ce point, leurs idées se modifièrent très peu, c'est l’état économique de ces peuplades, qui absorbait leur activité dans la lutte pour la vie quotidienne, et ne leur laissait que fort peu de temps pour renverser de fond en comble leurs vieilles traditions sur la constitution de la famille. Il ne faut jamais avoir songé à tout ce que cette notion de protection paternelle implique de développement intellectuel et de transformation morale pour aller la prêter à des populations comme celles de la Germanie. Elles ne la possédaient pas dans les steppes orientales, où cependant, comme leurs frères Scythes, elles menaient cette vie pastorale qui émerveillait Hérodote. Et, c’est après de longs siècles, pendant lesquels cette vie calme et presque idyllique avait fait place à une vie de chasses et de combats, que la férocité s'en est alléa et que la douceur de mœurs est venue. Mais les présomptions ne suffisent pas; les documents, bien rares, il est vrai, que ces temps lointains nous ont laissés, ont besoin de s’y ajouter pour constiluer la base d’une opinion solide. Viri (Gall) in uxores, sicufi in lberos, vitæ necisque habent polestatem, nous dit César, De bello Gallico (iv. VI, 19). Voilà pour le droit de correction

et d'éducation chez les Gaulois. Il est assez difficile de concilier ce texte avec ce « droit de garde et de protection », qui est un droit inventé du xvinr siècle, et que l’on veut antidater de dix-huit cents ans. Il est vrai que c’est en Germanie qu'on prétend l'avoir découvert. La remarque de Gaius (CG. 1, 55) sur les Gaulois d'Asie a fait désespérer de rien rencontrer du côté de la Gaule. Cependant, les Gaulois marchaient en tête des invasions germaines. Îls avaient une sorte de civilisation bien différente de l’organisation rudimentaire de la Germanie (César, liv. VI, 21). Ils avaient à leur tête des métaphysiciens, les Druides, dont le système théologique exigeait parfois vingt ans d’études (VI, 14). Is ont maintenu obstinément l’idée ancienne du pouvoir paternel. Et ce sont les Germains (1), ces peuplades où la vie matérielle n’a pas permis à la vie intellectuelle d'éclore, qui ont opéré cette immense révolution, qui n'existait pas chez eux dans les steppes d'Asie, qui n'existe pas encore chez leurs aînés les Gaulois. Le droit de vie et de mort, en Germanie, « ne paraît avoir été accordé au père par Popinion, qu'au moment de la naissance, avant que l'enfant ait sucé le lait de sa mère », nous dit M. Viollet (Précis, 418); mais le savant auteur s'empresse d'ajouter en note que « d’après Grimm, cette restriction n’était pas absolue. »

(1) Voir le $ XX VIL, De M. G, où la rudesse des Germains est opposée à la mollesse des Gaulois (inertia).

D'ailleurs, il s’agit ici du meurtre des enfants en bas âge, qu'il faut absolument distinguer de l'exécution de l'enfant coupable. Le droit de vie et de mort, sanction de l'autorité paternelle, n’a jamais été plus respecté qu'à Rome; le droit de tuer les nouveau-nés fut considérablement réduit par une loi qu'on attribuait à Romulus. « Necessitatem autem cuiquæ imposuit Romu- « lus educandi omnem virilem prolem et e filiabus « primogenilas, et vetuit, ne ullum fœtum triennio « minorem necarent, nisi infans aliquis mutilus aut « prodigiosus statim in ipso partu editus fuisset » (Denys d'Halicarnasse, T, e. 11, 15). I s'ensuit que la restriction de ce second droit n'implique en rien la restriction du premier, et que le droit de tuer l'enfant « avant qu'il ait sucé le lait de sa mère » — pour supprimer une bouche inutile — entraîne a fortiori, bien loin de le contredire, le droit de le mettre à mort pour de justes motifs, après un crime ou un délit commis par lui dans l’intérieur de la famille. Ce qui achève de nous faire croire à l'existence de ce droit, c’est qu'il existait sur la personne de la femme. Ce fameux mundium « droit de garde et de protection » auquel la fe nme germaine élait soumise toute sa vie (Laferrière, t. I, p. 155) entrainait le droit de la tuer. « Les traces du droit primitif subsistèrent longtemps, dit M. Viollet. Le meurtre d'une femme par son mari était au ix° siècle un fait assez simple » (Précis, p. 419). « Le mundium réfléchissait quelque idée de propriété »,

avoue M. Laferrière (loc. cit.). La personnalité de là femme dégage pourtant son indépendance bien plus vite que celle des enfants dans l’histoire de la famille. A Rome, après avoir été loco filiæ dans la famille de son mari, elle finit par garder sa qualité de flia dans la sienne propre. Dansla Germanie seule, on verrait lamère de famille, non plus l’égale juridique de ses enfants, mais leur inférieure, puisqu'elle serait seule soumise à la justice discrétionnaire du père; on assisterait à ce phénomène par trop original d’un chef de famille qui a un droit de propriété sur sa femme — membre d'une famille étrangère entré dans la sienne par voie d'achat — et qui n’a pas ce même droit sur ses enfants, ces êtres sortis de lui, son sang et sa chair. Et, par une suprême iuconséquence, c’est le mot mundium qui exprimerait ces deux idées incohérentes. Car enfin c'est là l'extrémité à laquelle on arrive : ou bien il faut prendre le terme de mundium (que les textes nous présentent comme le signe d’une idée simple), dans deux sensopposés et discordants; ou bien il faut se résigner à reconnaître que sa signification est absolument une, qu'il veut dire pouvoir sur une personnalité inférieure : polestas palria. Aussi, en rapprochant ces considérations de ce que nous savons sur l'exposition et la vente des enfants dans les coutumes barbares (Capit. de 864; Pertz, t. 1, 497), n'hésitons-nous pas à écrire des Germains comme l'auteur des Commenlaires l'a fait des Gaulois : Vüri in uxores sicuti in libe-

ros, vilæ necisque habent potestalem, et nous ajoutons, chez les uns comme chez les autres, de même qu’à Rome, ce pouvoir dérive de l’idée de propriété.

Il est cependant une différence capitale entre la puissance paternelle germanique et la puissance paternelle romaine. Elle n’est pas dans la nature de la puissance; elle est dans la durée. Il y a dans la suite des rapports entre un père et ses enfants, deux périodes bien distinctes : dans l’une, le père met au service de sa volonté une force physique et intellectuelle absolument supérieure à celle de ses fils : il est homme fait; ce ne sont que des enfants. Mais peu à peu leur intelligence el leur corps prennent une vigueur ascendante qui fait que les armes finissent par être égales et même que leur inégalité est retournée. C'est dans cette seconde période que se manifeste l'éloignement entre les idées romaines et germaniques. À Rome, l’éducation fait succéder à la crainte, nous dirions matérielle, cette crainte toute morale qui se nomme le respect. En Germanie, l'égalité de la force — le fils est guerrier comme le père — tend à diminuer ce dernier sentiment. « In ipso concilio, vel principum aliquis, vel pa- « ter, velpropinquus, scutoframeaqueju/enem ornant : « hæec apud illos toga, hic primus juventæ honos: ante « domus pars videntur mox roipublicæ. » Ce texte de Tacite (De M. G.,S 13), a fait croire, joint à d’autres indices, que la majorité de l’enfant germain faisait cesser l'autorité du père. Que l’on admette l'opinion

absolue de Pardessus (Loi salique, p. 455, 456, 457), ou que l'on se rallie à l'opinion beaucoup plus prudente de M. Viollet (Précis, p. 416), il est certain que le fils majeur n'avait qu’à quitter la maison paternelle pour être libre. Ceux qui disaient fièrement : Æ/atem legitimam virtus facit, ne pouvaient pas avoir pour la vieillesse cette crainte et cette obéissance, que la politique romaine s’appliquait à maintenir. C’est surtout dans un peuple de soldats que les fils « qui ont la jeuesse et les forces en la main, et par conséquent le vent et la faveur du monde, reçoivent avec mocquerie ces mines fières et tyranniques d’un homme qui n'a plus de sang ny au cœur ny aux veines, vrays espoventails de chenevière (1). » Voilà à notre avis la grande divergence entre les deux conceptions : elle est due à un état économique différent, qui dans un cas fait prédominer la force physique, et la force morale dans l’autre. Le Germain comme le Romain peut dire de son fils : « cet enfant est à moi », et attacher à cette expression l'idée rigoureuse de propriété. Mais l'enfant germain, devenu fort, s'échappe : l'enfant romain n’use pas de sa liberté et reste attaché par les liens imaginaires du respect. C'est ce qui donne de loin à la patria potestas et au mundium, pourtant si ressemblants, l'air d’avoir été organisés, l’un dans l'intérêt de l'enfant, l’autre dans

l'intérêt du père.

(4) Montaigne. Æssais, liv. Il, chap. vrrr.

Nous nous sommes longuement étendu sur le mundum. Ce point est, en effet, décisif. C’est dans le un dun que les partisans de la nouvelle théorie de la puissance paternelle cherchent la base historique de leur système :. on voit, par les arguments précédents, qu'elle est encore peu solide et qu'elle a grand besoin d’être élayée. Si l'on cherche en vain dans le droit germanique le germe de leur idée, il va de soi que le développement de cette idée, c’est-à-dire l'intervention des pouvoirs publics, s’y découvre encore plus malaisément. Le pouvoir du père a peut-être des limites ; mais ce sont les mœurs et non les lois qui les ont posées. L'influence de la femme, l'opinion des proches parents (1) et de l'assemblée des guerriers, enfin le sentiment ualurellement respecté du chef de clan, voilà l’ensemble des protections dont on peut se figurer l'action très efficace dans la vie au grand jour des campements germaniques. Elles sont faites de conseils, parfois de menaces, mais elles ne constituent jamais un attentat juridique à un droit universellement reconnu.

(4) « Dans le conseil les fils siégeaient avec les pères, les parents maternels avec les parents paternels, ceux de la femme avec ceux du mari » (Gide, Condition privée de la femme, éd. 1883, p. 201). L'éminent auteur à parfaitement raison de dire que « chez les Germains, la famille n’est que l'association volontaire des guerriers égaux entre cux »; seulement l'enfant qui n’est pas encore « nn guerrier », est aussi assujetti qu'à Rome à l'autorité paternelle.

$ 4. Ancien droit.

La doctrine religieuse fondue dans la tradition romaine et la tradition germanique a formé l’ancien droit: Droit écrit, là où l’emportait la tradition romaine; Droit coutumier, là où la tradition germanique dominait.

Avant d'examiner le contrôle de la justice sur les droits paternels de correction et d'éducation, il convient de déterminer comment on concevait ces droits dans les deux zones juridiques qui se partageaient la France.

Rien à dire de la France du Midi qui nous est déjà connue.

Il n'y a de question que pour la France du Nord.

Jusqu'au xv° siècle de nombreuses traces nous montrent qu'un pouvoir perpétuel, très voisin de la puissance romaine, s’il ne lui était identique, pesait sur les enfants non séparés de biens, c'est-à-dire qui n’avaient pas quitté la maison paternelle. Les fréquentes émancipations de majeurs dont parlent les textes en sont la preuve. En 1272, Hugues IV, duc de Bourgogne, émancipe son fils Robert avant de lui donner entre-vifs le duché de Bourgogne. Il est vrai que cette coutume avait particulièrement subi l'influence du droit romain,

comme l’a établi la savante démonstration du président Bouhier. En pleine terre coutumière, nous voyons, le 17 février 1331, Philippe VI de Valois émanciper son fils, en lui faisant donation du duché de Normandie. Jean le Bon fait de même avant de recevoir l'hommage de son fils Philippe pour le duché de Bourgogne (1363). Voilà des exemples venus de haut. On peut citer des règles tirées des vieux auteurs qui donnent la même idée du droit commun des familles nobles ou roturières : la 236° et la 238° décision de Jean des Mares et le livre Il, chapitre x, du Grand Coutumier. — La puissance paternelle existait donc primitivement dans les pays coutumiers (Comp. président Bouhier, Com. de la cout. de Bourgogne, p. 2). Peu importe qu'on la désignât sous le nom de « vouerie et mainbournie » (Loysel, Znstt. Cout., liv. I, tit. V, 8 2).

Elle approchait fort de la patria potestas, en ce qui concerne la correction et l'éducation. Le 34° capitulaire de Charles le Chauve nous parle de la vente des enfants. Est-ce un indice que cette maïinbournie, comme autrefois le maundium, dérivait de l’idée de propriété? Des actes du xv° siècle contiennent des aliénations d'enfants de six ans par leur père (1), et une coutume même, la coutume de Bazas, les autorise formellement dans certains cas déterminés.

(1) Viollet, Précis, p. 421.

La vente de la femme existait, d'ailleurs ; & fortiori celle des enfants. En outre, le chef de famille pouvait tuer sa femme cum lege el jirobatione, où comme le disait la loi des Lombards : non ad suum libitum sed rationabiliter. Tant que ce droit primitif subsista, il est certain que les enfants purent être frappés de la même peine. Quand, plus tard, la rudesse des temps anciens eut disparu, le droit de vie et de mort fit place à un droit de correction soustrait aux appréciations et aux poursuites judiciaires (Cauvet, Droit civil de la Normandie au xim° siècle). Voilà le régime auquel étaient soumis les enfants de famille qui n'avaient pas été émancipés : puissance en quelque sorte absolue et perpétuelle.

Bodin, dans sa République, ne faisait donc que soutenir la cause de la tradition lorsqu'il disait : « Le père est la vraie image du Grand Dieu souverain, père universel des choses » {c. in). Il en indiquait d’un trait les excellents effets politiques : « Le ménage est un droit, gouvernement de plusieurs sujets sous l'obéissance d’un chef de famille. Tout ainsi que les membres, chacun en leur particulier faisant leur devoir, tout le corps se porte bien, aussi les familles étant bien gouvernées, la République ira bien » (e. 11).

Mais dans le grand ébranlement du xvr siècle, une partie de ces belles et nobles conceptions devait être emportée. « Une police, a dit Montaigne, c’est comme uu bastiment de diverses pièces joinctes ensemble

d'une telle liaison qu’il est impossible d’en esbranler une que tout le corps ne’ s’en sente » f{liv. I, c. xxn). En la police de France, l'Eglise et le père de famille eurent à subir des attaques simultanées. Dumoulin et Loisel furent les deux partisans les plus illustres de l'idée réformiste : « En pays coutumiers, droit de puissance paternelle n’a lieu » (Du Moulin, Cout. de Paris, $ 25, n°13; Loisel, voir plus haut), c'est-à-dire qu'ils cherchèrent à établir, là où le mouvement des esprits ne l'avait pas spontanément produite, une émancipation légale au profit de l'enfant demeuré au foyer. A la fin du xvm° siècle l’évolution était complète; la majorité de vingt-eimq ans avait (riomphé dans tous les pays coutumiers.

Dans ces limites, comme la puissance romaine dans son étendue illimitée, le pouvoir paternel était aussi indépendant que possible. Le droit égal de la mère inscrit dans un très grand nombre de coutumes était une réminiscence des Saints Livres et non un prétexte aux intrusions étrangères. Tant que le mariage durait, même en Hainaut où la parria polestas ellemême avait été partagée entre le père et la mère, l’autorité maritale remettait chacun à sa véritable place et assurait le ferme maintien de la hiérarchie familiale. Un texte barrait-il la route à l'intervention judiciaire ? Nullement. La conscience du droit du père, le respect de la liberté d'autrui, qui en matière de droit privé fut peut-être plus vif dans l’ancienne France que de

nos jours, faisaient meilleure garde qu'un article de loi, voire même un article de Constitution, Ces parlements, délégués du roi le plus absolu qui fût au monde, n'usèrent que très tard de leurs pouvoirs si mal définis. Quand ils intervinrent, ce fut de loin en loin, discrètement, en ayant l'air de faire fléchir les lois ellesmêmes, et en présentant leur secours comme un coup de la main royale, au-dessus des règles communes et de la marche ordinaire des événements humains. Droit de correction. — Le premier arrêt qui nous offre l'exemple d'une limitation aux droits du père date du 26 avril 1559. Le Parlement de Bretagne avait été saisi par une fille Lanté d’une plainte contre son père qui l'avait cruellement battue. Ordre fut donné à la fille de retourner au domicile paternel; mais le père dut promettre de la bien traiter à peine de 500 livres d'amende et de prison. En 1669,le P:rlement de Provence admet l’aïeul maternelà faire la preuve des sévices exercés par un père enverssa fille. il l'avait en l'espèce chassée de sa maison en luirefusantdesaliments et la forçait à coucher dans une écurie. Le Parlement de Toulouse, au mois de janvier 1675, autorise les enfants du nommé Rège, procureur des gabelles, à se séparer de lui et à se retirer chez leur oncle paternel. Le père fut condamné à leur fournir une pension alimentaire — c'était un veufremarié. L'affaire Caillot présente à peu près les mêmes péripéties. Il s’agit encore d’une enfant maltraitée par son père et sa belle-mère. Elle demande au

Parlement de Provence une pension de 600 livres qui lui permette de vivre hors de la maison paternelle. Le Parlement admit la preuve des mauvais traitements, et lui ordonna de se retirer dans un couvent pendant le procès. On voit qu'il s'était formé peu à peu une sorte de séparation d'habitation, analogue à la séparation entre époux, laissant subsister tous les droits et parant aux dangers des circonstances. La déchéance, ce divorce entre les enfants et le père, était ignorée de notre vieille jurisprudence. Il est curieux de voir les précautions que les Cours souveraines apportaient dans l'exercice de leur autorité. « Il n’est pas à craindre que les enfants protégés contre leur père deviennent indépendants, s’empressait de faire remarquer l’avocatgénéral de Calissane au début même de ses conclusions. Le plus souvent ils ne connaissent pas seulement leurs protecteurs n1 les lois qu'ils doivent invoquer. » L'objection avaitété très bien sentie par l'avocat du roi; mais la réfutation qu'il eu propose ne serait plus de mise aujourd’hui.

Les prisons publiques se refermaient très facilement sur les enfants de famille que leurs pèresvoulaient «corriger des désordres d'une jeunesse déréglée » (Journal des audiences, t. IV, p. 660). En 1673, le procureur général près le Parlement de Paris, s'étant avisé de les visiter, y découvrit les plus graves abus. Les pères remariés, les mères qui avaient passé dans

un second mariage, d'autres parents même avaient

obtenu la détention « d'hommes âgés de plus detrente ans et même de prêtres. » Un arrêt de règlement du 9 mars 1673, suivi de plusieurs autres qui réclament son exécution (14 mars 1673; 27 octobre 1696 ; 26 octobre 1697) décide que l'extrême limite de ces emprisonnements serait l’âge de vingt-cinq ans. Les pères seuls pouvaient exercer ce droit sans contrôle, sauf s'ils avaient convolé en secondes noces. Dans ce cas il fallait La permission du lieutenant civil qui prenait l'avis des parents les plus proches; il en était de même quand il s'agissait de la mère, du tuteur ou autres (1). On peut y voir l’origine de nos art. 376 et suivants. Rien n’est dit dans ces arrêts sur la durée de l’emprisonnement. Mais un autre arrêt du 25 mai 1680, nous prouve que l'autorité judiciaire prenait sur elle de le faire cesser, quand l'équité le demandait.

Un règlement du Conseil du 20 avril 1684 (Isambert, t. XIX, p. 441) et une ordonnance du 15 juillet 1763 (Coll. lois et ord., 2° sér.,t. VII, p. 247)et enfin la coutume de l'exhérédation compiètent l’ensemble des moyens de correction que les pères de famille ont eu à leur disposition jusqu’à la veille de la Révolution française. « Les enfants, disait le règlement du Conseil, soit garçons au-dessous de vingt-cinq ans, soit filles des artisans et des pauvres habitants de

(1) Sur le droit de détention du père, voir arrêt Parlement de Provence, 15 octobre 1644, Boniface, t. V, 1. 5, L. 3, ch.1.

a ville et faubourgs de Paris qui y exercent un métier, où qui y ont quelque emploi, lesquels maltraiteront leurs pères ou mères; ceux qui ne voudraient pas {ravailler par libertinage ou par paresse, et les filles qui auront été débauchées et celles qui seront en péril évident de l'être pourront être enfermés, «les garçons à Bicêlre et les filles à la Salpêtrière », surla demande des pères et mères, tuteurs, curateurs, oncles ou autres plus proches parents en cas que leurs pères et leurs mères fussent morts, même des curés des paroisses où ils demeurent. » Cette demande doit être adressée au bureau de l'Hôpital Général qui prend les renseignements et exerce un contrôle purement administratif. Il en était de même du contrôle du secrétaire d’État ayant le département de la guerre et de la marine, qui d’après l'ordonnance du 15 juillet 1763 pouvait consentir à l’exportation des enfants indisciplinés dans l’île de la Désirade.

C'était un contrôle judiciaire au contraire qui portait sur l’exhérédation. A l’époque de Beaumanoir, elle semble ne pas avoir été connue dans les provinces du Nord (ce. xn, 17,18, 19. Beugnot, t. I, pp. 187, 188). Une analyse attentive des textes amènerait peut-être à cette conclusion que l'émancipation y suppléait. Le même Beaumanoir ae conseille-t-il pas aux parents d’émanciper leurs enfants pour se soustraire à la responsabilité civile (c. xxr, 20, t. 1, p. 312)? C’est une des applications de l’abdicatio.

Quoi qu'il en soit, l'exhérédation, à la fin de l’ancien régime, s'était étendue à la France entière, avec plus de sévérité même qu'en droit romain, puisque l'ordonnance de 1586, confirmée en 1579, et aggravée en 1639, avait permis d'exhéréder les enfants de famille mariés contre le gré de leurs parents.

Droit d'éducation. —X. Le père et la mère vivent et demeurent ensemble. — « Ine saurait y avoir de difficulté, nous dit Merlin. C’est à eux que l'éducation appartient par le droit de la nature, et il est sans exemple qu'on ait entrepris de les en priver (1). »

Il. Le père et la mère sont séparés de corps. Rigoureusement, le mariage n'étant point rompu, le droit du père devrait rester intact. La jurisprudence adoucit les principes; l'arrêt du Parlement de Paris, qui prononca la séparation de Ia Deschamps, lui confie la garde de sa fille (9 juillet1760); même décision dans l'affaire du marquis et de la marquise de Giroude (4 avril 1767).

IT. L'un des deux époux est prédécédé. — Une distinction était faite entre le père et la mère.

Le père ne pouvait être privé de l’éducalion de son enfant qu'à la dernière extrémité. «Il n'y a, dit Catellan (cité par Merlin) que de mauvais traitements qui aient fait ôter l'éducation au père marié. » Nous en connaissons déjà des exemples. Un arrêt du 15 dé-

(4) V. Pothier, Contrat de mariage, t. 1, n° 384.

cembre 1678 (Parlement de Toulouse) sort dela règla générale. Il sanctionne une transaction par laquelle un père s'était démis de son droit d'éducation auprofit de l’aïeul et de l’aïeule maternels. Après de longues hésitations, lé Parlement ordonna quela jeune fille serait remise àson père, mais que celui-ci la plaçerait de suite en un couvent de religieuses ou chez un de ses parents. C’est, d’ailleurs, au dire des arrêtistes, une décision exceplionnelle. Un autre arrèt du même Parlement permet d'apprécier les ménagements que notre ancienne magistrature croyait devoir garder envers la puissance paternelle, Il fut jugé le 13 juin 1644 qu'un père « marié quatre fois, qui n'avait rien voulu donner à son fils du premier lit pour le sustenter dans une maladie, qui n'avait pas daigné l’aller voir», fut préféré à l’aïeule maternelle pour l'éducation de ce fils.

Le pouvoir de la mère n'était pas l’objet des mêmes égards. La déclaration du 1* février 1743, relative à la tutelle des mineurs qui ont des biens situés en France et d'autres dans les colonies, trace des règles qui font bien ressortir la méfiance des hommes de l'ancien régime pour le droit de la mère. Si le père survit (art. 8) ilne pourra être dépossédé de l'éducation que pour les plus graves considérations. Si c’est la mère, au contraire, elle en sera chargée dans le cas où elle aura la tutelle. Sinon, les parents pourront lui confier la garde de l'enfant. L'esprit de la jurisprudence est le même qui avait dicté la déclaration. Le testament du

père était en cette matière souverainement obéi, comme le montrent un arrêt du Parlement de Paris du 30 juillet 1665, et un autre du Parlement de Provence du 8 juillet 1673. Supposons que le père n'ait point disposé de l'éducation de ses enfants au préjudice de la mère; en général on reconnaissait à celle-ci le droit d'y prélendre (arrêt du Parlement de Toulouse du 11 mars 1655). Elle pouvait même l'obtenir sans être lutrice, comme la comtesse de Prie l’obtint contre le marquis d’Azy (sentence du bailliage de Nevers du 21 juin 1751 ; et arrêt du 7 février 1753), ou la dame d’Imberville contre l’oncle paternel de ses enfants (arrêt du 14 septembre 1729). Mais l'inconduite et le désordre peuvent le lui faire perdre. On se demandait même si l’on n'avait pas le droit de lui interdire tout rapport avee eux (arrêt du 5 mars 1648 ; Parlement de Paris). A l'inconduite, les cours souveraines ajoutaient le convol en secondes noces. La jurisprudence était, d'ailleurs, sur ce point, mal affermie. Si le Parlement de Toulouse préfère le frère consanguin à la mère remariée (8 janvier 1621) ou encore l’aïeule maternelle (13 juin 1644); si le Parlement de Provence s'engage dans la même voie (23 mars e(22 mai 1656), les Parlements du Nord ne font pas du convol une condition suffisante de déchéance et exigent l'indignité par surcroît. C'est ce qui ressort de nombreux arrêts, entreautres d’un arrêt du Parlement de Grenoble (1559), d'un arrêt du Parlement de Bretagne (9 octobre 1563),

de trois du Parlement de Paris (17 septembre 1563 ; 5 octobre 1579 et 15 novembre 1582). Ajoutez-y un arrêt de la Chambre de l’édit de Castres (4 janv. 1647), du Parlement de Bordeaux (22 juillet 1701), de Dijon (26 mars 1675), de Rennes (9 octobre 1563), et d’autres encore dont Merlin a dressé le relevé. On voit qu'en deçà comme au delà de la Loire on s’accordait assez pour imposer au droit d'éducation de la mère de fréquentes dérogations, et que l'amour maternel qui depuis à inspiré tant d'enthousiasmes attendris ne trouvait pas grâce devant l'examen soupçonneux des anciens parlementaires. L'amour paternel avait Le privilêge de l'indépendance. Nous allons le voir tomber et disparaître, puisque nous arrivons en 1789 et que la Liberté va se lever.

S 5. Droit de la période révolutionnaire.

lei c’est en quelque sorte une expérience en contreépreuve. Tous les principes traditionnels sont mis à bas. Nous nous bornerons à citer les textes qui auront leur commentaire dans l'étude des théories.

La loi des 16-24 août 1790, sur l’organisation judi- Claire, Uitre X, art. 15,16, 17, règle l'exercice nouveau du droit de correction.

« Si un père ou une mère, un aïeul ou un tuteur, a

des sujets de mécontentement très graves sur la conduite d’un enfant ou d’un pupille, dont il ne puisse plus réprimer les écarts, il pourra porter sa plainte au tribunal domestique de la famille assemblée, au nombre de huit parents les plus proches ou de six au moins, s'iln'est pas possible d’en réunir un plus grand nombre; et, à défaut de parents, il y sera suppléé par des amis ou des voisins.

« Le tribunal de famille, après avoir vérifié les sujets de plainte, pourra arrêter que l’enfant, s'il est âgé de moins de vingt ans accomplis, sera renfermé pendant un temps qui ne pourra excéder celui d'une année, dans les cas les plus graves.

« L'arrêté de la famille ne pourra être exécuté qu'après avoir été présenté au président du tribunal de district, qui en ordonnera ou refusera l’exécution ou en tempèrera les dispositions, après avoir entendu le commissaire du roi, chargé de vérifier, sans forme judiciaire, les motifs qui auront déterminé la famille. »

« Que devient l'autorité du père de famille? fait remarquer mélancoliquement M. Faustin Hélie. C'est grandement affaiblir un pouvoir qui sert de fondement à tous les autres. Par malheur, la Constituante n'apereut pas les périls sociaux que la liberté et l'égalité pouvaient faire naître et qui sont nés depuis. »

L'Assemblée législative ne les aperçut pas davanage. La puissance paternelle fut abolie le 28 août

1792, dix-huit jours après la royauté. Le Moniteur

nous a conservé un court récit de la discussion qu précéda le décret. « Le rapporteur du comité de législation fait un rapport et lit un projet de décret sur Les successions, dont l’Assemblée ordonne l'impression et l'ajournement. Un membre propose des articles additionnels. Un autre demande que cette question soit ajournée, et que l’on active le décret sur l’état civil des citoyens. Mais, un troisième, ayant proposé de décréter l'abolition de la puissance paternelle, l’Assemblée nationale décrète : « que les majeurs ne seront plus soumis à la puissance paternelle; elle ne s'étendra que sur la personne des mineurs (D. 28 août 1792). »

Elle devait, un mois après (20 septembre 1792), résoudre, avec la même maturité de jugement, la délicate question du divorce. Aubert-Dubayet réclama l'abolition du mariage indissoluble au nom de la liberté et du bonheur. L'Assemblée se contenta de cette raison. Elle trancha dans le $ 4 toutes les difficultés relatives à la garde des enfants. Dans le cas de divorce par consentement mutuel, ou sur la demande d’un des époux, pour cause d’incompatibilité d'humeur, les filles seront confites à la mère; ses garçons lui seront aussi remis jusqu'à l'âge de sept ans. Après cette époque, ils appartiendront au père (art. 1*). Dans tous les cas de divorce pour cause déterminée, l'assemblée de famille règle auquel des époux les enfants seront confiés (art. 2). Si les époux divorcés contractent un nouveau mariage (art. 3), c'est encore l’assem-

blée de famille qui décidera si les enfants leur seront enlevés et à qui ils seront remis.

Mais le pouvoir paternel échappait à tous ces coups par la liberté testamentaire. Là était le secret de sa force. Mirabeau l'avait bien compris. La Convention se chargea d'exécuter sa pensée. Au milieu du tumulte de la séance du jeudi 7 mars 1793, un inconnu, dont le nom a échappé au rédacteur du Moniteur (numéro du 10 mars), monta à la tribune et prononça les paroles suivantes : « Parmi les moyens que l’aristocratie emploie, pour détacher les hommes de la Révolution, l’un des plus puissants, celui qui réussit le mieux, c’est l’exhérédation.….. 1 faut atteindre laristocratie Jusque dans ses tombeaux, en déclarant nuls {ous les testaments faits en haine de la Révolution. » Le principe fut voté sur-le-champ. « La Convention nationale décrèle que la faculté de disposer de ses biens, soit à cause de mort, soit entre-vifs, soit par donation contractuelle, en ligne directe est abolie. » Ce décret aboutit à la loi du 17 nivôse an Il, abrogée en partie par la loi du 4 germinal an VIII.

Nous n'avons parlé à dessein que de ce qui fut fait et non de ce qui fut projeté. Les plans d'éducation à la Spartiite, que l’on méditait, n’eurent pas le temps d'être appliqués. Ce fut tout au plus si M. de Robespierre put les annoncer dans la séance du 26 août 1793 : « L'enfant mineur est placé par la nature et par la loi sous la survillance et la protection de son père

et de sa mère; le soin de son éducation leur appartient; ils ne peuvent en être privés que dans Les cas et pour les causes que la loi détermine. »

SECTION II