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Certes, voilà des observations que l’on ne saurait mépriser. Si l’on peut reprocher à Cambacérès de « manquer presque toujours de précision et de netteté » (Laurent, t. IV, éd. 1878, p. 376), ce n’est pas en cet endroit. Il explique très clairement l’ordre et les expressions des art. 375 et suivants.

On lui présentait une magistrature domestique fortement constituée, dont les décisions —- dans les limites légales — étaient sûres de l'adhésion de la justice. Il substitue à ce rôle purement passif un rôle aclif d'appréciation et de contrôle, si bien que l’emprisonnement par vole d'autorité, qui était la règle, devient l'exception, et que l’emprisonnement par voie de réquisition qui n’était pas nommé devient la règle.

La règle, en effet :

L'enfant a-t1l plus de seize ans commencés (ou quinze ans révolus, 377)? la voie de réquisition est la seule possible.

L'enfant a-t-il moins de seize ans et veut-on le faire détenir plus d'un mois (376)? — hypothèse que les interprètes passent sous silence et que Cambacérès avait formellement prévue, — il faut encore y avoir recours.

L'enfant, quel que soit son âge, a-t-il des biens personnels ou exerce-t-il un métier? Encore et toujours la voie de réquisition, et ici — ici seulement — avec un double contrôle: contrôle préventif du prést-

dent du tribunal de première imstance el du procureur

de la République; contrôle postérieur à l'arrestation par le procureur général et le premier président à la cour.

L'emprisonnement par voie d'autorité s’est vu limité à une hypothèse unique, où on l'a peut-être laissé subsister à regret : il ne peut atteindre que l'enfant de moins de quinze ans, à qui l’on n'a point appris d’élat et qui n'a pas reçu de libéralités (376), et ne peut alors excéder un mois.

Toutes ces solutions qui semblent, d’après nous, découler tout naturellement du texte et des commentaires du consul sont fort attaquées. On ne saurait croire combien de discussions se sont élevées : 1° sur les cas où l'autorité judiciaire pouvait intervenir; 2° sur les limites où elle peut se mouvoir. Il y a eu une double tentative pour étendre le cas d'intervention et pour réduire la liberté d'action du juge. L

I. «. M. Demante, dans son Programme, X, n° 374, en se fondant sur l'expression de nouveaux écarts que l’on trouve dans l'art. 379, à prétendu que même dans le cas unique, où le père peut agir par voie d'autorité, il est obligé de prouver la récidive de l'enfant pour obtenir le second ordre d'arrestation. M. Demolombe a répondu avec beaucoup de raison, que l’art. 379 renvoyait aux formes des articles précédents: en l'espèce à l’art. 376. Or, l’art. 376 dit formellement que le président n'a aucune appréciation à faire, il n’a qu'à signer. Les travaux préparatoires corroborent absolu-

Ne ment cette manière de voir. C'est le seul point sur lequel le premier projet ait été laissé intact. Or, manifestement, le premier projet interdisait au président « de juger le jugement du père ».

8. Pourquoi M. Demolombe a-t-il essayé d'accroître encore le pouvoir si étendu du président dans le cas même, où pour une première faute, le père a le droit de réclamer l’emprisonnement immédiat de son enfant? (art. 376). Il suppose l'enfant si jeune qu'il ne peut pas êlre responsable, et par conséquent ne peut pas être puni (n° 314). Le président aurait, d’après lui, le droit de refuser l'ordre d’arrestation. C’est une solulion anti-juridique. Le Code pénal n’a pas admis d'âge minimum pour la responsabilité. Le Code civil en se taisant sur la question n’a fait qu'obéir au mème point de vue. Tout ce que nous pouvons admettre c’est la dis- {inction suivante : ou le père est sain d'esprit, et alors l'ordre doit être délivré ; ou il a perdu la raison, et alors le président sans avoir besoin d'attendre l'interdiction (489 et suiv. C. civ.), ou l’internement dans un asile d’aliénés (loi du 30 juin 1838), pourrait ne pas lui répondre. Une des conditions requises par l'art. 376 manque en effet : le consentement. Il n'y à pas consentement là où il y a folie.

I. Dans quels cas a-t-on cherché à paralyser l'action du juge? Dans {rois cas différents :

On a prétendu que toutes les fois qu'on ne pouvait agir que par voie de réquisition, le contrôle du

président de la cour sur le président du tribunal était de droit.

On a soutenu aussi que pour l'enfant de moins de quinze ans, l'emprisonnement même par voie de réquisition ne pouvait excéder un mois.

On a absolument passé sous silence le droit pour le président, à qui un père de famille le demande, de substituer à l'emprisonnement par voie d'autorité un emprisonnement plus long prononcé d’après les formes de la voie de réquisition.

Ce qui fait la force de cette première opinion, soutenue notamment par M. Demolombe, par Proudhon (t. I, p. 251), et Zachariæ (1. IL, p. 678), ce n'est pas cet argument que là où iln'y a pas deraison de distinguer, on ne saurait vraiment le faire. D’abord la raison existe : il yalieuicidesauvegarder une situation particulièrement intéressante, résultant du travail ou du droit de propriété. Ensuite le point est précisément de savoir si la loi n’a pas distingué. Ce n’est pas non plus le texte des travaux préparatoires. On a la prudence d’avouer qu'il laisse la question douteuse. C’est cette considération que l'appel est de droit commun et que dans le doute il faut l’admettre. L'art. 20 de la loi du 17 avril 1832, ne l’accorde-t-il pas en matière de contraimte par corps ? Lorsque le jugement d’un tribunal ne peut avoir le dernier mot en matière de liberté individuelle, il en est de même, & fortiori, de la décision

d’un président.

A cela nous répondrons : que les travaux préparatoires ne sont pas muets, au contraire. Les paroles de Cambacérès suffiraient pour faire trancher la question. Réal les accentue encore : «Il faut des restrictions plus sévères encore lorsque l'enfant a des biens ou un état » (p. 61). Vesin, qui fit le rapport au Tribunat, répète : «Il y a plus de formalités si l'enfant a des biens » (p. 74). Albisson seul, l'orateur du Tribunat, assimile toutes les hypothèses (p. 87). I serait curieux qu'il eût raison contre tous.

Done, le doute n'existe pas! Mais aurait-il existé, que la solution aurait dû être la même. Que le droit d'appel se présume {1}, soit, lorsqu'il s’agit d’un procès entre deux citoyens indépendants et égaux au point de vue juridique. Mais ici, 11 n'y a pas de procès. Il s'agit d'un père qui exerce son droit de correction ; ce qui est tout différent. La loi est pour le défendeur ordinaire. Ici on pourrait soutenir qu'elle est pour le père : car elle lui accorde — le premier projet en fait foi — son droit de correction plein et entier, sauf les restrictions formellement exprimées.

Au surplus, dans cette matière si difficile, où il est si délicat de découvrir l'esprit de la loi, l'application stricte du texte est le parti le plus sûr. Nous avons développé cette idée au début de notre étude. Il s’agit d'en faire usage. C’est dans le second alinéa de l’ar-

(4) M. Laurent fait remarquer que le droit de l’art. 382 n'est pas un véritable droit d'appel : car l'appel est suspensif.

ticle 382 que la loi organise ke contrôle du premier président. Or cet article est exclusivement consacré à l'enfant qui a des biens personnels ou qui exerce un élat. La conclusion va de soi. Elle avait ramené à l'opinion que nous défendons : Marcadé ft. IT, art. 382, n° 4, 4°); Duranton ft. If, n°355) et Laurent (t. IV, ne 288).

8. C’est encore M. Demolombe qui a soutenu avec le plus d’ardeur le système qui défend au président de consentir à plus d'un mois d'emprisonnement quand l'enfant a moins dequinzeans. Il ya pour lailiaison entre l'âge et la durée de la peine. « On a cru avec raison, dit-il, que les écarts d'un enfant au-dessous de quinze ans seraient en général suffisamment réprimés par une détention d'un mois, et le maximum n'a été élevé que pour l'enfant dont l’âge plus avancé peut faire craindre des écarts plus graves. » Nous avons vainement cherché l'endroit où cette préoceupation se fait jour dans les travaux préparatoires. Nous n’y avons trouvé qu'une idée radicalement contraire. Cambacérès, — c'est encore lui qu'il nous faut suivre, —- voulait, non pas faire croître la peine avec l’âge, mais la faire décroître. Il avait divisé la minorité en trois périodes ; jusqu'àquinze ans, emprisonnement par voie d'autorité, sauf exception, de quinze à dix-huit ans, emprisonnement par voie de réquisition ; à partir de dix-huit ans, le droit du père était éteint. Le Tribunat fitremplacer «l’âge de dix-huit ans» par ces mots « jusqu'à la majo-

rité ou l'émancipation » (par acte ou par mariage), que nous lisons au commencement de l'art. 377. Mais cela ne change rien au point de vue qui reste on ne peut plus clair. La loi organise une garantie pourles cas qui lui paraissent particulièrementintéressants ;etcomme le contrôle du président la rassure, elle consent à maintenir le délai de six mois qui était, on s’en souvient, celui du premier projet. y a corrélation, comme le dit fort bien Zachariæ (édit. d'Aubry et Rau, t. IT, p. 678, n° f), entre la durée de la détention et le mode suivant lequel elle est prononcée. Aussi, est-ce à l’art. 377 en bloc, et non à l’une de ses parties que renvoient les art. 380 et381. « Sile père estremarié, 1l sera tenu... de se conformer à l’art. 377. » Se conformer à l’art. 377! Comment M. Laurent, d'ordinaire si fidèle interprète du texte, a-t-1l pu traduire se conformer par user des formes de l’art. 377, lui qui, à propos de l’art. 378, raille si agréablement une discussion qui roule tout entière sur une virgule ?

7. Nous avons dans la solution précédente un solide point d'appui pour répondre à notre {roisième question. L’emprisonnement par voie de réquisition peut durer plus d'un mois, même lorsque l'enfant a moins de quinze ans; cela est entendu. Donc (art. 381) la mère survivante peut faire détenir son enfant de douze ans pendant plus d’un mois. Et le père ne le pourrait pas, lui dont le pouvoir est en principe bien plus énergique. Il ne pourrait pas, en renonçant à l’emprisonnement

par voie d'autorité, « dont le temps ne peut excéder un mois » (376), aggraver la punition en employant, lui aussi, la voie de réquisition ! La contradiction est évidente. Aussi ne vient-elle pas de la loi, mais de la doctrine.

Avec le système général de la doctrine, en effet, la question ne pouvait pas se poser. Ce système part précisément de cetaxiome : que jamais l’emprisonnement d’un enfant de moins de quinze ans ne peut dépasser un mois. Le principe parait si sûr, et sa justification si claire, qu'on ne s'arrête ni aux travaux préparatoires, ni à la rédaction des articles. Malheureusement, nous croyons avoir établi qu’il ne repose sur rien.

La loi a organisé deux sortes de détentions. L'une est discrétionnaire, mais très courte; l’autre est entourée de garanties, et plus longue. Si le père veut agir sans contrôle, 1l doit se contenter de la première ; mais s1l consent à soumet{re ses molifs au magistrat, le législateur n'a plus de raisons pour se méfier de lui et Jui permet de fixer la peine au maximum de six mois dont parlait le premier projet. C’est ce que dit formellement Cambacérès, et après lui Réal (p. 60). « Le père devra soumettre ses motifs au président et au commissaire du gouvernement, même pourunenfant au-dessous de quinze ans, lorsqu'il voudra le faire détenir au delà de quelques jours. » N'est-ce pas aux discussions qu'il faut s'adresser quand on veut interpréter le texte ?

€ Si la loi n'indique pas le but qu'elle veut atteindre,

et n’explique pas ses intentions, disait Bonaparte dans la séance du 4 vendémiaire an X {Locré, t. IV, p. 378), on décidera souvent contre son vœu par l'analyse de ses dispositions. » -— « Le procès-verbal lèvera les doutes, répondit Boulay, et expliquera l'intention de la loi. » Nous croyons qu’en l'espèce l'explication est sans réplique.

Si ennemi que l’on soit de l'intervention judiciaire, il estun cas où l’on est bien forcé de se demander si elle n’est pas possible. C’est celui dont parle M. Demolombe dans son n° 333, et sur lequel la loi a eu le tort de se taire. Un père réclame l’emprisonnement de son enfant par voie d'autorité. Le président refuse. Il prétend que l'enfant a plus de quinzeans ; que le pèreremarié et veuf une seconde fois ne peut exercer le droit de l'art. 376 (discussion que nous verrons plus tard); que l'enfant a un état, etc... Qui tranchera le différend ?

M. Demolombe dit que l'affaire sera jugée comme une affaire ordinaire par le tribunal civil. Seulement, comme le père ne peut pas plaider contre le président, il sera donné à l’enfant un curateur ad hoc. Dalloz rapporte simplement l'opinion de M. Demolombe.

Quelle est la conclusion? Un procès entre le père et le fils. Or, Boulay l'a dit, et le Conseil d'Etat était d'accord avec lui: « Nous ne voulons pas de procès entre le père et les enfants. » Done la solution est

inadmissible.

Quelle voie reste-t-il à prendre? Nous croyons qu'on pourrait recourir à la prise à partie : « Les juges peuvent être pris à partie dans les cas suivants : € 1° s’il y a dol....; 4° s'il v a déni de justice », nous dit l’art 505 du Code de procédure.

11 y a déni de justice, si le président refuse de recevoir le père. Il doit répondre les requêtes (art. 506 C. pr.), sinon il commet un déni de justice. Or, la demande du père est classée parmi les requêtes dans les ordonnances du président de Belleyme... {{. F, p. 12).

H y a dol, si le président, en s’obslinant à ne pas délivrer l’ordre d’arrestation, viole le droit du père.

1! faut admettre cette solution — sans se dissimuler son infériorité pratique — ou se résigner à n’en point donner.

Or, si l’on n'en donne pas, on détruit du coup l’emprisonnement par voie d'autorité. De quoi dépendra désormais son existence? Du bon plaisir d’un homme. Le magistrat n’a qu’à dire non pour que le .père soit dépossédé d’un droit antérieur et supérieur à tous les droits de contrôle. Nous ne pouvons croire que l’art. 376 ait été écrit pour qu’on s’en joue, et que le Code civil ait organisé le droit de correction paternel pour le ruiner ainsi. Pour que la volonté de la loi soit respectée, 1} faut une sanction aux refus inconsidérés du président. I n’en est pas de plus conforme à son esprit que la prise à partie, c’est-à-dire la protection tradiionnelle contre les juges qui manquent à leur

serment.

La magistrature domestique, bien que diminuée, a conservé néanmoins une certaine apparence qui n’est pas dénuée de dignité. Le texte actuel du Code met en relief certains traits que le premier projet ne faisait que sous-entendre, par exemple le droit de pardon et le droit illimité de recommencer la punition lorsque les écarts recommencent (379). Toutefois, il s’en est fallu de peu qu’au point de vue pratique toutes ces dispositions ne devinssent lettre morte. La détention paternelle est surtout employée, on le sait, par les classes peu aisées. Or, l’art. 378, 2° alinéa, nous dit : « Le père sera tenu de souscrire une soumission de payer tous les frais et de fournir les aliments convenables. » Rien ne paraît plus simple. Tout se réduit à une soumission comprenant deux obligations distinctes. Les interprètes ne se contentèrent pas d’un texte aussiclair. On prétendit qu'une virgule (c'est la question de la virgule) se {rouvait entre « tous les frais » et «et de fournir ». On voit le changement. Il ne s'agissait plus de souscrire, il fallait payer. Les arguments juridiques ne manquent jamais à une bonne cause. On fit remarquer que l’art. 789 du Code de procédure sur la contrainte par corps exige la consignation des aliments (1). On n’a pas songé qu'il n’y à pas ici de contrainte par corps, mais bien l'exercice d’un droit spécial : le droit de correction paternel. On a oublié qu'en vertu même

(1) Taulier, I, p. 480.

du principe de l'égalité civile, ce droit, consacré par la loi, ne doit pas devenir le privilège des pères de famille riches. Ceux que ces arguments ne convertiront pas pourront voir dans M. Laurent que l’on n’a pas voté sur la fameuse virgule et qu’elle est par suite sans valeur.

Il est résulté de tout cela que les partisans de la virgule ont triomphé. Mais l'administration a résolu la difficulté créée par les auteurs. Nous voyons dans les ordonnances de M. de Belleyme qu'une attestation d'insolvabilité, signée du juge de paix, du maire ou du commissaire de police suffit pour obtenir une dispense HR Par

Expulsion de la famille. — Ou bien l'enfant est remis à un tiers, au profit luquel intervient une cession des droits paternels de correction et d'éducation, c'est l’ancien mancipium; où bien l'enfant est jeté en pleine rue, à la merci de ses mauvais instincts, c’est l'abdicatio.

«. La cession des droits paternels n’a pas d'existence juridique en France (si ce n’est sous la forme bien peu pratique de la tutelle officieuse). L'art. 6 du Code civil la défend implicitement : « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs. » Or, le titre de la puissance paternelle est, au premier chef, une loi d'ordre public. S'il y a encore des ventes d'enfants, elles restent en dehors du domaine du droit civil,

quand elles ne tombent pas sous le coup du droit pénal (voir l’art. 2, loi 7 décembre 1874). Nous verrons qu'une proposition a été faite dans le but de les autoriser en faveur d'associations charitables (V. au chap. des projets : Projet du gouvernement).

On ne saurait comparer à la cession du pouvoir paternel les deux moyens de correction si usités en France : envoi de l’enfant insoumis dans un établissement d'éducation particulièrement sévère ; engagement comme mousse sur un navire marchand. Dans le premier cas, il y a un contrat de louage d'ouvrage d'une nature spéciale; dans l’autre, un contrat d'apprentissage différent du contrat ordinaire. Une délégation partielle et même totale des droits de correction et d'éducation a bien lieu sans que l'enfant joue en fait un rôle plus actif que s’il s'agissait d’une vente. Mais le rôle du père est bien différent. Il peut reprendre son enfant, de suite dans la maison d'éducation; après chaque voyage, à l’arrivée du navire (Dalloz, v. Droit maritime, n° 626) (1).

Toutes ces questions reviendront, on le voit, au sujet du droit d'éducation.

8. Il en est exactement de même du renvoi de l’enfant hors de la maison paternelle. Ce peut être une

sanction ou un effet de la négligence des parents. Con:

(1; « Le mousse ne peut avoir moins de dix ans accomplis et plus de quinze » (Décrel, 3 brumaire an 1V).

tinuellement les magistrats qui siègent à la correctionnelle ont à juger de jeunes mendiants ou vagabonds que leur père a chassés de chez lui à cause de leur désobéissance et de leur inconduite. En face du nombre croissant de ces expulsions, les tribunaux ont un droit, celui qui leur est conféré par l’art. 66 du Code pénal, et dontils ne paraissent user qu'à regret. Lorsque l'enfant a moins de seize ans, ils peuvent l’acquitter comme ayant agi sans discernement; et, au lieu de le faire mettre en liberté, ce qui serait la conséquence régulière du jugement, ils peuvent exproprier le père, en quelque sorte, dece droit d'éducation dontil a faitun emploi si malheureux. L'enfant est alors « conduit dans une maison de correction, pour y être élevé et détenu pendant tel nombre d'années que le jugement déterminera, et quitoutefois ne pourraexcéder l'époque de sa vingtièmeannée. » C'est tout ce que la justice peut faire. A notre avis, c’est fort suffisant, à condition de réformer l’organisation des établissements où les enfants sont conduits. C’est sur ce point cependant que les projets proposés ont accumulé les réformes. Ils ont tous, comme but principal, la suppression de fait de cet art. 66 par des systèmes plus ou moins compliqués de charité légale.

Actuellement le tribunal ne peut pas empêcher le père de recourir à l'expulsion, qui n’est réprimée par la loi, niindirectement, puisque la peine de l’art. 348 du Code pénal n’est applicable que si l'enfant a moins

de sept ans; ni directement, puisque l'obligation civile de Part. 203 du Code civil ne peut pas sortir le plus souvent du pombre des axiomes platoniques.

Privation de la quotité disponible. — « Les récompenses et les peines, disait Maleville au Conseil d'Etat, sont le ressort Le plus puissant des actions des hommes. » Nous n'avons vu Jusqu'ici que des moyens de châtier. La privation de la quotité disponible sert tour à tour de châtiment et de récompense. Malheureusement son aclion est bien faible. On sait comment l’art, 913 l’a organiste. Le Code civil n'a pas cru pouvoir accorder davantage au jugement et à l'honnêteté des pères de famille français. L'art. 920 indique la sanction réservée à ceux qui pourraient croire encore que la liberté (estamentaire est une conséquence de la liberté de la propriété: Les dispositions soit entrevifs, soit à cause de mort, qui excéderont la quotité disponible, seront réductibles à cette quotité lors de l'ouverture de la succession ».

C'est de ce côté que se sont surtout portés les efforts des jurisconsultes et des publicistes qui croient avec nous que la puissance paternelle doit être fortifiée.

Les uns, comme Maleville, lors de la discussion du Code, comme M. Chrestien de Poly (£ssai sur la puissance palernelle, 2 vol. 1820); M. Blanchet (Revue du Droit français et élranger, 1. N, 1848, p.405); M. Labbé ({nstitutes d'Ortolan, Appendice) voudraient voir re-

constituer l’ancienne exhérédation, dans des cas déterminés et sous la surveillance des tribunaux.

Les autres, forts de l'exemple de l'Angleterre et de la républicaine Amérique demandent une réduction, ou même la suppression de la réserve. Nous citerons entre autres Lanfrey (Hisloire de Napoléon I°, {. Il), et surtout Fr. Le Play (Ré/orme sociale et Organisalion de la famille) (1).

L'autorité du père gagnerait à ce dernier système en même temps que son indépendance. Le droit d’appel rabaiïsse la juridiction contre laquelle il est établi. Il n’y a de véritablement respecté que la puissance

souveraine.