Mesures définitives. — Mème argument tiré de ler

Il. Système absolu {en sens contraire) de M. Demolombe. — Pour l’éminent auteur, séparation et divorce doivent être assimilés.

a. Mesures provisoires. — « L'analogie des situations, dit-il n° 449, la nécessité indispensable de ces mesures pendant le procès de séparation de corps ne permettent pas de douter que le législateur, quoiqu'il ne l’ait pas dit expressément, n'ait entendu qu’elles y seraient applicables. » Donc l’art. 267 est applicable.

8. Mesures définitives. — 1° Le syllogisme tiré de l'art. 373 ne peut satisfaire personne. Il faut recourir à l’art. 302; 2° et que l’on ne dise pas : les situations sont toutes différentes. La séparation laisse subsister la puissance paternelle; le divorce la détruit. Pour M. Demolombe, le divorce ne la modifie en rien, et les art. 148 (consentement au mariage), 375 (droit de correction), 477 (émancipation) restent tous en vigueur ; 3° il ne faut pas s'imaginer qu’on introduise un cas de déchéance extra-légale. Il ne s’agit de priver le père que du simple droit de garde.

IL, Système intermédiaire. — (Zachariæ, t. III, p. 372, n° 5; Demante, Progr., t: TI, n° 287) acceptent l'art. 267 pour les mesures provisoires, mais reculent devant une application lotale de l’art. 302. 1° Le père qui obtient le divorce ne peut jamais être privé de la garde de ses enfants; 2° elle peut lui être conli5c quand

Re bien même la famille ou le ministère publie n’en ferait pas la demande.

On peut arriver à une solution très rapprochée de celle-ei par des arguments un peu différents.

L'art. 302 doit être, à notre avis, absolument écarté du débat. Après la séparation le mariage subsiste, el l'art. 373 est applicable. Après le divorce le mariage n'existe plus (227), et l’art. 373 disparaît. Rien ne saurait prévaloir contre cette raison.

Mais reste l’art. 267.

Il faut — en cela tout le monde est d'accord — que les enfants puissent être l’objet de mesures protectrices. Qu'est-ce que la séparation? Le divorce des catholiques, a-t-on &it. Dans toute la discussion, le divorce et la séparation sont représentés comme deux institutions parallèles. « Les tribunaux ont demandé, lisons-nous dans Locré (t. V, p. 132) que la séparation soit rétablie et marche parallèloment avec le divorce, afin de mettre à l'aise la conscience des personnes qui regardent le mariage comme indissoluble. » La balance ne serait plus égale, et partant la liberté des cultes ne serait plus respectée (V. p. 139, Paroles de Portalis) s’il y avait moins de garantie d’un côté que de l'autre, et si l’une des procédures sacrifiait, alors que la procédure symétrique les protège, l'intérêt de la mère et l'intérêt des enfants.

Or,l’art.267, que prévoit-il? le cas où la bonne harmonie du méndge est profondément troublée à lu suite

d'un des faits indiqués par les art. 229 à 232 {adultère, excès, sévices, etc.). Le mariage n'est pas encore rompu : il n’y à encore qu'une séparation de fait que prévoit l’art. 268 : « La femme demanderesse ou défenderesse en divorce pourra quitter le domicile du mari pendant la poursuite, etc. » Et l'on ne pourrait pas étendre cet article à la séparation de droit, soit pendant linstance, soit après le jugement ! L'argument par analogie n’est pas banni de la science juridique. On peut en faire usage, un usage modéré : or s’est ici le cas, ou jamais.

On a tellement le droit de traiter la séparation de corps comme la séparation de l’art. 268 et de lui appliquer in exlenso l’art. 267, que cet article était déjà voté dans sa leneur actuelle (Locré, t. V, p. 149), lorsqu'on diseutait encore si « les juges n'auraient pas le pouvoir de suspendre le jugement définitif du divorce et d’ordonner que, provisoirement, les époux vivraient séparément pendant un temps déterminé » (Paroles de Tronchet, p. 170). Or dans ce cas, voilà une procédure de divorce qui commence : on peut appliquer l’art. 267. Elil en résulte, quoi?la séparation de corps. Donc, l’art. 267 est parfaitement compatible dans l'esprit de la loi avec la séparation.

Cette faculté dont parlait Tronchet fut refusée au juge. Mais l’art. 310 ancien et l’art. 310 nonveau introduit par Li loi du 19 juillet 188% ont fait mieux. Es ont imprimé à la séparation le caracière d’une mesure

temporaire. Elle apparaît"eomme un temps d’épreuve précédant le divorce. C'est un trait de plus pour la rapprocher de la séparation de l’art. 268 au sujet de laquelle l’art. 267 intervient.

Notre conclusion est donc « que l'administration provisoire (ou non) des enfants restera au mari demandeur ou défendeur (en séparation de corps), à moins qu'il n’en soit autrement ordonné par le tribunal, sur la demande soit de la mère, soit de la famille ou du ministère public, pour le plus grand avantage des enfants. »

«. Le tribunal, dit le texte : le président seul le pourrait-11? Une discussion qui s’engagea à propos de la première rédaction de l’article (Locré, p. 153) paraît le lui permettre (De Belleyme, Ordon., t. 1", p. 64; Demolombe, n° 449, Sép. de corps) au moins dans les cas exceptionnels.

8. Le tribunal ne peut agir d'office; mais il peut accepter une convention intervenue entre les époux (arg. 280).

y. L'intérêt des enfants étant le but, la décision du tribunal peut toujours être changée.

MODIFICATIONS INTRODUITES PAR LA LOI DU 18 AvRIL 1886

L'art. 4 de cette loi abroge les art, 253 à 274 du Code civil : l’art. 267 n'existe donc plus.

L'art. 1° (nouveau 238) le remplace ainsi : « Le juge

(c'est-à-dire le président du tribunal ou le juge qui en fait fonctions, art. 234) statue. sur la garde provisoire des enfants... »

Or, l’art. 307 (modifié) ajoute : «'La séparation de corps sera intentée, instruite et jugée de la même mapière que toute autre action civile; néanmoins les art. 236 à 244 lui seront applicables. »

La question de la garde provisoire est donc maintenant hors de discussion. Mais la question de la garde définitive ne l’est pas. Tout d’abord le système de M. Laurent est devenu insoutenable, par suite d’un & fortiori irrésistible. Restent par conséquent, le système de M. Demolombe et le système intermédiaire que nous avons soutenu. On nous dira peut-être : « Comment accepter votre conclusion? l'art. 267 est abrogé. » Cela est vrai: mais l’art, 238 qui le remplace a entendu ne transformer en rien les pouvoirs du juge :il s’est contenté de les placer en d’autres mains. L’article abrogé doit servir — c est un usage constant que l'on aurait tort d'abandonner ici — à éclairer l’article nouveau dont. la rédaction ne vaut pas la sienne (V. rapport du sénateur Labiche, passage relatif à l’article 238). Bien plus, l'introduction de cet art. 238 dans la procédure de la séparation de corps décide du triomphe de notre interprétation. Le chapitre v de la séparation se suffit désormais à lui-même, En réglant je contrôle du juge sur le pouvoir paternel au moment de la séparation provisoire de l’art. 236, ille règle

également au moment du jugement définitif de séparation. Ce qui fait la différence des deux situations, en effet, c’est le degré de stabilité de la décision et pas autre chose.

Première remarque. — Le droit de garde seul est enlevé au père par l’art. 267 ou 238 — comme on voudra. Tous les autres droits lui sont conservés. Cependant, s’il usait du droit de correction pour tourner le jugement, le président pourrait prendre sur lui de refuser l'ordonnance (cas de l’art. 376). 11 faut bien que la justice ait le moyen de faire respecter ses arrêts.

L'euxième remarque. — M. Faurent examine {t. HI, n° 256) les sanctions auxquelles le tribunal peut recourir pour faire remettre l'enfant à son gardien. L'exécution manu milifari lui semble d'abord hors de doute. La saisie des revenus lui semble moins justifiable, car il n'y a pas dette. La peine pécuniaire, que les jugements font croître avec chaque jour de délai, lui paraît en contradiction avec la règle : Mulla pœna sine dege, et avec cette autre règle qu'un préjudice purement moral n’est pas susceptible d'évaluation pécuniaire. Nous ne traiterons pas cette question qui n'offre, à notre avis, que peu d'intérêt. Autant nous comprenons la discussion, quand le juge veut empiéter sur la liberté du père, autant nous la comprenons peu, lorsqu'elle n'a d'autre but que de lui marchander, en quelque sorte, les moyens d'exécuter la sentence qu'il

a rendue conformément à la loi. C’est un point où la logique du raisonnement est moins à considérer que le caractère pratique des résultats.

Troisième remarque. — Le père devra contribuer à l'entretien et à l'éducation de son enfant. C’est contre lui (la femme devant faire entre ses mains les versements imposés par l’art. 1448) que sera dirigée l’action de l’art, 203. Elle peut être exercée, en effet. Celui à qui à été confié l'enfant en reçoit le pouvoir par le seul fait de sa désignation. |

SECTION II