I. Divorce

4. Aucun des anciens conjoints n’est remarié.— Nous avons vu, en étudiant la séparation de corps, les différentes mesures auxquelles peuvent donner lieu l’instance en divorce (art. 238 nouveau) et la prononciation du divorce (art. 302 remis en vigueur par la loi du 19 juillet 1884). Aux textes déjà cités, il convient de joindre l’art. 303 : « Quelle que soit la personne à laquelle les enfants seront confiés, les père et mère conserveront respectivement le droit de surveiller l'en-

tretien et l'éducation de leurs enfants et seront tenus d'y contribuer en proportion de leurs facultés. »

C’est done le simple droit de garde qui leur est enlevé, comme en matière de séparation de corps. Seulement, dans ce cas, le mariage subsistait et le père conservait le droit d'éducation (art. 373). Ici, le mariage est dissous (art. 227), et l’art. 303, en tirant la conséquence, constate que le droit d'éducation appartient également au père et à la mère. Il en est de même de tous les autres droits dont l’ensemble constiltue la puissance paternelle : car l’art. 372 conserve seul son empire, « l'enfant est sous l’autorité de ses père et mère jusqu'à sa majorité ou son émancipalion » (Laurent, t. II, n° 294). Le droit de correction, par exemple, peut être exercé par chacun d'eux tour à tour ; cependant, le jeu de l’art. 351 interdit à la mère d’en faire usage sans le consentement du père, puisqu'il lui faut le concours des deux plus proches parents paternels.

Mais il en résultera, dit-on, des conflits innombrables. Cela est vrai. Le juge sera chargé de les trancher. Il est fait pour intervenir dans les querelles des citoyens égaux et libres. Or, les anciens époux sont libres et égaux l’un vis-à-vis de l’autre.

Certains auteurs (Proudhon, t. I, p. 525 ets.), Toullier (t. 11, n° 749), Demolombe (t. IV, n° 449) ont essayé de soutenir que le père conservait la prépondérance après comme avant le divorce. C’est une erreur.

Le seul argument que l’on invoque est tiré de l’art. 148, «en cas de dissentiment (pour le mariage), le conseutement du père suffit ». Ce n'est pas suffisant pour déroger à la rigueur des principes.

Donc il est faux de dire que la prépondérance appartient au père à raison de son sexe ; la prétention de Zachariæ (t. 1, p. 271, éd. Massé et Vergé) de faire considérer comme mort l'époux contre lequel le divorce est prononcé, parait insoutenable, puisque l'art. 302 suppose que l'enfant lui est confié; l'organisation d’une tutelle n’est qu'une imagination de Delvincourt (Znstituts de Droit français, t. 1, p. 168). Il faut voir dans la loi ce qui y est : la conciliation par la justice de deux puissances paternelles.

B. L'un des anciens conjoints ou tous deux sont remariés,

-" Le droit de correction est modifié entre les mains du père, et délruit entre les mains de la mère.

Art. 380. « Si le père est remarié, il sera tenu pour faire détenir son enfant du premier lit, lors même qu'il serait âgé de moins de seize ans, de se conformer à l'art. 377 », c’est-à-dire de se contenter de l’'emprisonnement par voie de réquisition.

Art. 381. « La mère survivante et non remariée ne pourra faire détenir un enfant qu'avec... les formalités suivantes, ce qui à contrario lui interdit de le faire, si elle est remariée.

Les deux articles se réfèrent à l'hypothèse du décès;

nous les appliquons sans hésiter à l'hypothèse du divorce, car on ne voit pas la raison de distinguer entre les deux cas de dissolution du mariage prévus par l’art. 227. Si le Code a redouté la seconde femme d’un mari veuf, il n’a pu se faire illusion sur la seconde femme d’un mari divorcé.

La dissolution du second mariage par divorce ou par décès remet-elle le droit de correction dans son premier état ?

On discute la question ordinairement pour le cas de décès. L'affirmative admise par la majorité des auteurs (Toullier, t. 11, n° 1058; Proudhon, t. I], p. 246; Zachariæ, t. HI, p. 677; Vazeille, Mariage, t. II, 1 420 Marcaté, Lu art 0579 nn Drele RTaUlIe t. 1, p. 484.) est repoussée par M. Demolombe ft. IV, n° 324) pour deux raisons : 1° d’abord on voit bien les textes qui modifient ou suppriment le droit de correction (380, 381), on cherche en vain ceux qui le rétablissent; 2° le motif de la loi —la crainte des marâtres — subsiste tout entier : la seconde femme meurt, son souvenir reste. Cet argument, encore assez plausible si le mariage est dissous par la mort, devient tout à fait mauvais lorsqu'il est dissous par le divorce. Mais le premier est fort sérieux (Ducaurroy, t. L, art. 380, n° 556).