JURISPRUDENCE

« Tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché, dit l'art. 5 de la Déclaration des Droits de l'homme, et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n'ordonne pas. » « La loi, ajoute l’art. 6, c’est l'expression de la volonté générale. Tous les citoyens out droit de concourir personnellement, ou par leurs représentants, à sa formation. »° … Huous faut étudier dans ce chapitre une catégorie de prescriptions dont la loi n’a jamais parlé, et qui ont été imposées par le corps judiciaire au mépris des formes constitutionnelles de l’ordre social nouveau. La force spontanée de la coutume que l'Assemblée de 89 croyait avoir déracinée a recouvert et détruit en partie l'édifice correct qui ue devait être modifié que sur la décision régulière de la souveraineté natiovale. Elle a triomphé du texte légal, dont l’application stricte, substituée à l'équité de l'ancien régime,

avait été présentée dans la première ferveur comme uu des bienfaits de la Révolution.

La justice, en dehors des articles des codes et lois nouvelles, a-t-elle un contrôle sur les droits paternels de correction et d'éducation? Telle était la question à résoudre.

Or, la justice seule pouvait la résoudre.

I était facile de pressentir le sens de la réponse.

Dans notre examen du régime légal des droits paternels de correction et d'éducation, nous avons parcouru diverses hypothèses, qui, au point de vue du contrôle judiciaire, peuvent se diviser en deux calégories.

I. Le mariage subsiste dans son état normal; l’un des époux est absent, fou ou condamné : le mariage est dissous par le prédécès de l'un des conjoints. Dans tous les cas ?/ n'y a pas de contrôle vague et indélerminé sur le pouvoir paternel.

I. Les époux sont séparés, divorcés ; la nullité de leur mariage (contracté de bonne foi) a été prononcée. Le contrôle existe, mas ses limites sont nettement tra- CÉeS.

Quels sont les principes que la Jurisprudence française oppose à ces deux propositions?

I. Elle a parfaitement saisi le point faible de la puissance paternelle du Code civil : c’est sa coexistence fortuite avec la tutelle /390), lorsque celle-et mêlant ses règles aux règles du pouvoir du père et de la mère, iutroduit, grâce à la confusion qui en résulte, lidfe de

surveillance et même de destitution. Presque toutes les décisions judiciaires visent celte hypothèse, principalement dans le cas où la mère a survécu. Le consul Cambacérès avait bien raison de dire, lors de la discussion de l’art. 372 : « La question de savoir s’il y aura une puissance maternelle est nouvelle etmérite un sérieux examen. » Les femmes n'ont pas usé, avec toute la modération et la délicatesse désirables, du pouvoir que la galanterie des rédacteurs du Code leur avait libéralement octroyé. Nos recueils d’arrêts offrent par trop d'applications de cet art. 444 qui a été écrit pour réprimer ce qu’il appelle sans détour l'inconduite notoire. Ce serait un enseignement à retenir, si l'on était tenté d'entrer plus avant dans la voie de l'émancipation de la femme.

Quoi qu'il en soit, voici les différents droits que les tribunaux ont essayé d'opposer au pouvoir paternel et d'établir au-dessus de lui.

Droit de l'enfant. — Dans cette direction les essais ont été limides. Admettre l'enfant mineur à plaider surtout contre son père, pour obtenir du juge l’autorisation de se retirer de la maison paternelle, est un trait d'audace dont peu de tribunaux ont voulu accepter la responsabilité. L'arrêt de la Cour d'appel de Caen, du 31 décembre 1811, que l’on cite ordinairement comme concluant en ce sens, reconnaît seulement ce droit sans ÿ recourir et encore le limite-t-il aux mesures provisoires. Une jeune fille s'était enfuie du domicile

de son père, pour échapper, disait-elle, aux humiliations et aux violences dont elle était l'objet. Elle adressa une requête au président du tribunal pour demander aide et protection. Le père riposta en disant que sa fille n’ayant pas de représentant légal ne pouvait plaider. Deux jugements intervinrent; l’un ordonnant la convocalion du conseil de famille (1), (le père était veuf), à l'effet de nommer un subrogé-tuteur ; l’autre permettant à la jeune fille de se retirer provisoirement dans une maison religieuse. Dont appel. La Cour ordonna à la mineure, dont la résidence était toujours inconnue, de rentrer chez son père : « Considérant que si la demoiselle D... avait des prétextes raisonnables et légitimes de se plaindre de la conduite de son père envers elle, elle devait avant de sortir, ou à l'instant même desasortie, s'adresser à la justice pour étre autorisée à se retirer dans le lieu qui lui aurait été indiqué » (Sirey, 1809-1811 à la date). Cette tendance à admettre le recours direct de l'enfant aux magistrats, alors qu’il n’a pas l'exercice des droits civils, se manifeste aussi dans une affaire plaidée devant la Cour de Bastia, le 31 août 1826 (Sirey, 1825-1827 à la date). « Considérant, disait l'arrêt, qu’on ne saurait écarter l'intervention en cause de la dite demoiselle, sur le fondement qu’elle n’est pas assistée de son tuteur,

(4) L'ordre du tribunal ne vaut que comme simple dénonciation du juge de paix (406). V. aff. Balby, Cass., {1 août 1818 ; S., 1815-18.

parce que s'agissant de fixer le lieu de la demeure dans le domicile de son tuteur, et d'employer les moyens coercitifs pour l'y contraindre, elle a droit par la nature et l'importance du fait, de réclamer directement l'autorité de la justice. »

Droit de la mère. — Le Recueil de l'Académie de législation de Toulouse (année 1873, p. 138) cite un Jugement du tribunal civil de Lyon, qui a considéré comme injure grave le fait d'élever l'enfant en dehors de toute croyance religieuse. La Cour de cassation qui reconnaît la souveraineté d'appréciation des Cours d'appel (V. notamment arrêt du 14 janvier 1861), ne peut s'opposer à la création de cette nouvelle cause de séparation et de divorce. Encore cette décision du tribunal de Lyon a-t-elle une apparence de procédure régulière. Que dire, par exemple de l'arrêt que la Cour de Paris, a rendu le 10 juillet 1855? (Sirey, 1855, I, 677). Deux époux hollandais, régis par une législation semblable à la nôtre, ce qui écarte toute question naissant de la diversité des statuts, s’élaient séparés de fait, et l'enfant avait été laissé à la mère. Le père voulut le reprendre; ce qui était incontestablement son droit. La Cour ne voulant point trancher la question — quiseposait entre étrangers — répondit qu’en attendant la décision des tribunaux compétents, « l'intérét de l'enfant » était le guide souverain, et que l'enfant devait être provisoirement confié à la mère.

Droit des aieuls. — 1ei la Cour de cassation est in-

tervenue à plusieurs reprises : d'abord par un arrêt du 8 juillet 1857 (S., 1857, 1, 721), puis par deux arrêts consécutifs du 12 et du 26 juillet 1870 (S.,1871,1,28), elle à reconnu aux aïeuls un droit assez mal défini, que le père — dont l'autorité est absolue en principe — ne peut méconnaître en règle générale sans commettre un abus et sans tomber par conséquent sous le contrôle judiciaire. Il y a donc une tentative de combinaison entre « l'autorité du père, l'intérêt de l'enfant, et la réciprocité des droits et des devoirs établis entre eux et leurs autres ascendants par la loi morale et la loi civile. » Les ascendants ont le droit de visiter leurs petits-enfants; mais jamais ils ne pourraient prétendre à ce qu'on les leur confie pendant un temps plus ou moins long.

Les Cours d'appel — sauf une seule qui avait résolument reconnu « que les motifs de la détermination du père ne devaient pas être examinés » (Cour de Montpellier, 16 fév. 1855; S., 1857, 1 721) et une autre qui avait abouti à la même conclusion, mais en termes moins formels (Cour de Nîmes, 10 juin 1825; S., 26, 2, 161) — avaient été presque unanimes. La décision de la Cour suprême n’est pas faite pour rompre leur accord. Si l'on parcourt les arrêts du 21 avril 1853 (Paris, S., 1853, 2, 161), du 13 juin 1860 (Bordeaux, S., 1861,2, 75), du 27 juin 1864 (Alger, S.,64,2, 288), du 27 juin 1867 (Paris, S., 68,2, 70), du 16 juillet 1867, (Bordeaux, S., 68, Z, 70), du 28 mai 1868 (Nancy, S.,

68, 2, 302), du 8 décembre 1884 (Bourges, S.,1885,2, 156), du 2 juillet 1885 (Paris, S., 1885,2, 156), on voit qu'ils ne sont séparés que par des différences qui tiennent aux circonstances du procès. Un arrêt de la Cour de Paris (14 août 1869,S.,69,2,267) avait autorisé les grands-parents à emmener leur petit-fils chez eux pendant une partie des vacances. C'était dépasser de beaucoup le simple droit de visite de la Cour de cassation. Le système n’a pas fait école. Un arrêt de Bordeaux {27 février 4874; S., 74, 2, 216) avait été plus radical. I avait renversé les rôles. Le droit d'éducation était reconnu à l’aïeule; et le père ne conservait plus que le droit de visite, «attendu qu’il n’est pas méconnu que les tribunaux peuvent, suivant les circonstances, modérer et même restreindre dans l'intérêt des enfants les droits de la puissance paternelle. » C’est une décision d'espèce qui a subi l'influence d’une situation toute spéciale. Elle n’a pas eu d’imitateurs.

Les aïeuls et aïeules ont donc actuellement un droit de visite, et pas autre chose. Toute convention passée avec le père et la mère qui réglementerait l'éducation de l’enfant, est nulle comme contraire à l’ordre public (Cour de Grenoble, 11 août 1854; S., 1854, 2, 582. Cass., 5 mars 1885, 1885, 1, 283). La même raison ferait réputer non écrite la clause d'un testament, par lequel l’aïeul enlèverait au père, pour la confier à une tierce personne, l'administration de la personne de, l'enfant (Cour d'Orléans, 5 fév. 1870, $,, 70, 2, 251).

Droits du tuteur et du conseil de famille. —1s sont en l'espèce intimement confondus. Qui l'emportera du pouvoir paternel ou du pouvoir tutélaire, lorsqu'ils sont en présence ? — Le conseil de famille en destituant le conjoint survivant de la tutelle pourra-t-il Le priver pour inconduite noloire de la garde des enfants? N'est-ce pas là en réalité une seule et même question, puisqu'une réponse affirmative à la seconde suppose évidemment une réponse affirmative à la première ?

Bien que le premier énoncé du problème se trouve dans un arrêt de la Cour de Bastia du 31 août 1826 (S., 1825-27) — arrêt qui fait dépendre le choix de l'intérêt de l'enfant — c'est ordinairement sous la seconde forme qu'on le rencontre.

Trois arrêts de la Cour de cassation ont donné une solution identique : le premier du 3 mars 1856 (S., 1856, 1,408), le second du 15 mars 1864 (1864,1,155), le troisième du 27 février 1879 (S., 1877, 1, 464).

L'arrêt du 3 mars 1856 a très nettement indiqué que la perte du droit de surveillance n’entraînait pas la perte « des autres droits inhérents à la puissance paternelle, tels que celui de donner ou de refuser son consentement au mariage ou à l'adoption de ses enfants ou le droit de les émanciper. » Les considérants de l'arrêt du 15 mars 1864 sont irréprochables au point de vue de la netteté : « Attendu que la mesure admise par la Cour impériale relativement aux enfants n'est que la conséquence nécessaire et logique de sa desti-

tution de la tutelle et des raisons qui l'ont justifiée — que si le droit des père el mère à la garde et à la surveillance de l'éducation de leurs enfants est, en général, un attribut de la puissance paternelle, l'intérêt des enfants est le principal motif qui doit déterminer l'exercice ou la restriction de ce droit. » Les mêmes éloges peuvent être adressés aux considérants de l'arrêt du 27 janvier 1879 : « Attendu que la puissance paternelle établie surtout dans l'intérêt de l'enfant n’est pas absolue ; qu'il appartient aux tribunaux d'en restreindre l'exercice, quand matériellement où moralement cet intérêt est en péril. »

Les arrêts des Cours d'appel n'ont pas contesté cette théorie. Nous la retrouvons dans un arrêt du 25 novembre 1830 — il s'agissait ici du père — (Toulouse); puis dans des arrêts du 15 février 1811 (Poitiers, $S , 1809-1811), du 5 avril 1827 (Lyon, S., 1825-27), du 9 mars 1854{(Paris, S., 1854, 11,318), du 19 mars 1854 (Caen, S., 1854, Il, 713), qui tous ont admis au moins la possibilité de la destitution. 11 convient d'y joindre le jugement du tribunal civil d'Orléans dans l'affaire Gœtschy (Droit, n° 24 janvier 1856). Le père tuteur de ses enfants voulait les forcer à abjurer le catholicisme. Le conseil de famille pouvait-il le destituer et lui enlever ses enfants? Le tribunal décida qu'en fait il n'y avait pas lieu de recourir à cette mesure extrême, le changement de religion ne pouvant constituer un de

tte ces abus, pour lesquels l'intervention de fa famille doit se réserver.

Nous avons étudié jusqu'ici les droits du tuteur et du conseil de famille lorsque la puissance paternelle et la tutelle coexistent. Mais jusqu'où s’étendent-ils, d'après la jurisprudence, lorsque la puissance paternelle seule existe, le mariage durant encore? Deux arrêts: Paris, 29 août 1825 (S., 1825-27) et Cassation (1830, S., p. 156), ont admis que le pouvoir du père était absolu, et que le conseil de famille ne pouvait lui enlever que l'administration légale. Une distinction s'impose, disait le tribunal de Reims (dont le jugement fut confirmé par la Cour de Paris), entre la puissance paternelle et administration légale : « Les droits de la puissance paternelle ont leur source dans la nature et sont confirmés par la loi; ils ne peuvent être détruits que par la mort naturelle (ou civile), ou dans tous les cas déterminés par la loi; il n’en est pas de même du droit purement légal accordé au tuteur d’administrer là fortune des mineurs; 1l peut et doit être retiré, s'il en est fait abus et dans les cas prévus par l'art. 444... Cette distinction établie par l'esprit et la lettre de Ja loi l’est encore par la classification qui en a été faite au Code civil, où l’on trouve la puissance paterneile réglée dans le titre IX et la minorité et Ta tutelle dans le titre suivant. »

Si l'on pouvait admettre la destitution de l’adminis-

tration légale, toute la question des sanctions de l'article 203 serait résolue. Rappelons-nous, en effet, que l'art. 203 donne au mineur une action contre son père et que le père seul a le droit d'exercer. Cette action se trouve dans le patrimoine du mineur. Le père qui ne remplirait pas ses obligations pourrait être destitué comme administrateur incapable ou infidèle {44#) et le tuteur nommé à sa place agirait contre lui. Cette conséquence qui paraît rigoureuse n’a pas été tirée par la jurisprudence, du moins à notre connaissance. Elle serait d’ailleurs mauvaise au point de vue de li:terprétation juridique comme est mauvais le principe d’où elle est déduite.

Le pouvoir paternel, pendant le mariage, a donc été à peu près respecté par les tribunaux.

Droit des tiers. — On se demande au premier abord comment les tiers pourraient avoir un droit sur l’enfant. L'art. 374 du Code civil ne dit-il pas : « L'enfant ue peut quitter Ja maison paternelle sans la permission de son père. » L'art. 354 du Code pénal ne punit-il pas de la réclusion le détournement de mineur? Aussi n°y a-t-il pas dans la jurisprudence de décision qui dépossède le père au profit d'un étranger. Un jugement du tribunal de la Seine du 13 septembre 1872 {S., 72, 2, 312), tout en ordonnant au tiers de remettre l'enfant, a iusinué quil en serait peut-être autrement « si des reproches étaient allégués contre la mère, et si elle n'avait pas 616 maintenue dans la tutelle légale. » I y a là

une restriction grosse de résultats. La Cour de Nancy, presqu'en même {emps, statuait conformément à la loi en accordantau père des dommages-intérêtscontre ceux qui avaient recueilli l'enfant (Nancy, 25 janvier 1873; 13, 2, 255). Mais le symptôme le plus grave est contenu dans un arrêt de la Cour de Paris (Bulletin de la Société de Législ. comp., 1880, p. 135). Une personne honcrable qui avait recueilli par charité une petite italienne a obtenu de garder l'enfant, malgré les réclamalions de ses père et mère. Sans doute, il s’agit d'une contestation au sujet d'une enfant étrangère, et l'art. 221 du Code italien donne ce droit aux tribunaux. Il n’en est pas moins vrai que les magistrats du commencement du siècle auraient considéré cette disposition comme contraire à l’ordre publie et ne l’auraient pas appliquée. Il semble aujourd’hui tout simple d'incliner le pouvoir paternel devant les prétentions de bienfaiteurs plus ou moins intéressés (1).

Nota. — Par suite des règles du mandat et de la gestion d’affaires, les tiers qui ont fourni des aliments à l'enfant pourraient rentrer dans leurs déboursés (voyez entre autres Lyon, 23 août 1831, S., 32, 2, 429); un arrêt du 15 janvier 1811 (S., 11, 2, 317), excepte le cas où l'enfant a quitté la maison paternelle contre la volonté de son père.

Droit du ministère public. — Peut-il convoquer le

(4) V. affaire Lenoir, Correspondant, 25 fév. 1884, Lacointa.

— "316 — conseil de famille ? Un arrêt de la Cour de cass. (11 août 1818, S., 1815-18) a décidé le contraire, — il s’agissait d’un interdit -— en se fondant sur l'art. 2 de la loi du 24 août 1790 ainsi conçu : « Au civil, les commissaires du roi exerceront leur ministère non par voie d'action, mais seulement par celle de réquisition, dans les procès dont les juges auront été saisis, » et l’article 46 de la loi du 20 avril 1810.

Droit direct du tribunal. — Les tribunaux, lorsque la dissolution du mariage a été précédée d’une séparalion ont essayé de maintenir contre Pépoux survivant l'application de l’art. 302, qu'ils étendent indûment à la séparalion de corps. La Cour de Paris avait slatué en ce sens en 1883 (S., 1883, 2, 219). La Cour de cassation à mis à néant ce système par ce raisonnement très simple (Cass., S., 1885, 1, 80) : « Les effets de la séparalion de corps ne sauraient survivre à la dissolution du mariage par le décès de l’un des époux; par suite, le droit de garde reconnu à une tierce personne en vertu de l’art. 302 s’évanouit avec laséparation ellemême ; et la mère survivante se trouve investie de la puissance paternelle et de la tutelle à l'égard des enfants mineurs.»

IL. Séparation, divorce, nullité de mariage. — Lorsque le contrôle souverain de la justice est admis là où la loi avait établi la souveraineté de la puissance paternelle, on ne doit pas s'étonner de l'entendre proclamer là où il y a dans les textes une certaine indé-

cision. L'art. 302 est appliqué couramment à la séparalion de corps; et les arrêts sont tellement répétés qu'on ne saurait les citer (ous (Cass., 28 juin 1815; S., 1813, 1, 380. Cass., 24 mai 1821:S., 1821,1, 333. Cass., 13 juin 18#1; S., 181,1, 289. Cass., 17 juin 1845 ; S., 1846,1, 52, etc., elc.). La jurisprudence a fort bien reconnu d'ailleurs que le fait de la remise de l'enfant à la mère ou à un tiers n’entraine point ia déchéance du père (V. Cass.. 29 avril 1862 ; 511802, "1, 045."Cass., 29 jtun 1868; S7 1868, 1,401), mais qu'il ne peut user des droits qui lui restent pour empêcher l'exécution de la décision judiciaire (Cass., 4 avril 1865; S., 1465, 1, 257). Les conveutions conclues par les époux au sujet de la garde des enfants doivent être ratifiées (Cass., 6 février 1865 ; S., 1865, 1, 58). Toutes décisions sont d’ailleurs provisoires et peuvent toujours être modifiées (Cass., 1884, 1,116, 424).

Point de difficulté en matière de divorce ou de nullité du mariage. Le contrôle des tribunaux s’y exerce plus que jamais sur les droits paternels de correction et d'éducation.