L'ÉMANCIPATION LIBÉRATRICE

S 4. Emsncipalion de fait.

s'agit maintenant d'étudier l'émancipation libératrice. À notre époque elle n'existe que par équivalent, c’est-à-dire qu’une institution particulière la remplace, et que l’on ne voit point, sauf dans deux cas exceplionnels, la rupture du lien familial intervenir comme récompense de l'esprit de personnalité. Cela se comprend; la religion, les mœurs, état social, tout portait à considérer le bonheur comme impossible hors du cercle tutélaire de la puissance paternelle. D'ailleurs les patres romains, tout en maintenant leur pouvoir absolu, s’appliquaient à le faire sentir le moins possible. Il y à là un procédé analogue à celui qui a si bien réussi aux politiques patriciens contre les attaques plébéiennes : une capitulation sur le terrain du fait qui

a pour conséquence Île maintien du statu quo sur le terrain du droit. Le pécule, non pas le pécule caslrans OÙ quasi castrans, mais le pécule en général, ensemble des acquisitions du fils et des biens paternels laissés en jouissance, voilà ce qui permit de constituer une sorte d’émancipation coutumière, qui détruisit en partie le désir et l'utilité de l'émancipalion légale. Les textes — assez nombreux — en font foi. Ihering les a réunis pour la plupart, nous allons en analyser quelques-uns.

Valère-Maxime (5,8, 2) nous dit de Sp. Cassius, l'auteur de la célèbre loi agraire, que son père le fit mettre à mort, et consacra son pécule à Cérès, ac peculum ejus Cereri «onsecravit. Si nous ajoutous à ce texte ce que nous lisons un peu plus loin (6, 3, 1) sur Manlius : Donuum eo loci habuerat ubi nunc ædem Monelæ videmus (1), nous arriverons, en nous rappelant que Manlius était {lus familius, à la même conclusion que le savant auteur de l'Æsprit du droit romain : même aux premiers siècles de la République, « beaucoup de « fils de famille possédaient pendant la vie de leur « père, une fortune importante ef un train de maison « propre (2). » Cicéron dira plus tard dans le Pro Roscio, « son père même de son vivant lui avait abandonné le revenu de certains domaines : certis funds,

(4j Tacite dit aussi de Sp. Cassius, liv. IT, VI, dirutas publice ædes.

(2) Ihering, £. du D. r., t. II, p. 207.

= 40 = patre vivo, frui solitum esse, ce que les pères ont coutume de faire, quod consuetudine patres faciunt. (Pro Roscio, p.15). Cette sage coutume se fortifia et s’étendit avec les siècles ; elle se combinait fort bien avec la liberté testamentaire; ce fut même probablement une des causes de cette révolution si étonnante consacrée par la loi des Douze Tables ; seul un partage testamentaire permettait, en effet, de faire passer dans le lot du fils ces villas et ces fermes où sa vie presque entière s'était écoulée (1). Jouissant ainsi avant le temps de

(4) La question si difficile des origines du testament romain est peut-être rendue moins obscure par ce que nous venons de dire.

Nous inclinons à croire que le testament, à Rome comme en Germanie (Tacite, Germ., 20), fut d'abord inconnu.

Qui tenait sa place à cette époque en quelque sorte préhistorique ?

Premier cas. — Le paler n’a pas d'enfants. Il a recours à l'adoption, qui est primitivement une institution d’héritier. Il peut recourir aussi à une vente in extremis, à charge ou sans charge de rendre (testament per æs et libram).

Deuxième cas. — Le pater a des enfants.

«. Si un enfant est indocile, on l’écarte par l’abdicatio.

8. Les autres vivent le plus souvent en commun, comme les frères Ælius (Valère-Max., liv. IV, ch. 1v, 8).

Mais les communautés se dissolvent de plus en plus sous l'influence du principe : nul ne peut être contraint de rester dans l'indivision. Rien n'est désastreux dans les sociétés patriarcales comme les dissolutions de communauté (v. Le Play, Monogr. des paysans russes de l'Oka, $ 28, Ouvriers européens, t. 11). Le père cherche à en empêcher les funestes effets par

presque toute sa part héréditaire, le #lius familias, le jeune maître, kerus minor (Plaute) n’aspirait point à rejeter cette patria potestas qui le gênait si peu. Le jurisconsulle Paul pouvait écrire {D., XXVIHI, I, 11): « Post mortem patris non hereditatem percipere (li- « bere) videntur, sed magis liberam administrationem « Consequuntur. »

$ 2. Cas spéciaux d'émancipation.

Les deux cas exceplionnels d'émancipation — il faut bien dire le mot, quoique les textes y répugnent — sont indiqués aux notes 130 et 131 du C. I de Gaius. Ce qui fait leur originalité, c'est qu’ils représentent, huit siècles d'avance, l'émancipation des derniers temps de l'empire romain. Le premier cas est indiqué

un partage d’ascendant à cause de mort rédigé comme celui du Bachkir de l'Oural (même vol., $ 12), avec le concours du prêtre (moullah) et des anciens. A Rome, le testament se fait d'abord calatis comitiis (c'était la réunion des chefs de famille), et en présence des pontifes.

Le testament après avoir partagé le patrimoine du père, contient aussi parfois des abdicationes qui prennent le nom d’exhérédations.

Le dernier pas à franchir, l'institulion d’un étranger, ne l'aurait peut-être pas élé avec aulaut de décision sans le voyage des décemvirs.

en ces termes : « Olim quoque, quo tempore populus « Romanus in Latinas regiones colonias deducebat, « qui jussu parentis profectus erat in latinam colo- « niam, epatria potestate exire videbatur, cum qui «ita civitate Romana cesserant acciperentur alterius « eivitatis cives. » On le voit, dans l'intérêt de leurs colonies, les Romains étaient arrivés à pratiquer de bonne heure l’essaimage par émancipation. Ce simple Jussus, que l’on exigeait, contraste étrangement avec les formes compliquées de l'émancipation par mancipium et affranchissement. —- Le deuxième cas est plus curieux encore; il s'agit de la consécration des Vestales et du flamine dial; il y a là l'application de cette idée que la soumission ‘à la patria potestas emporte un état d’infériorité incompatible avec les hautes fonctions religieuses et politiques. Celui qui sacrifie pour le peuple romain, celui qui commande ses armées, ou rend la justice en son nom ne doit pas avoir au-dessus de lui une puissance domestique; c’est le principe qui a dicté les réformes de Justinien (L. 5, C., De consul, XI, 3; L. 66; G., De decur., X, 39) 1PF'étaitdéjà présenté à la pensée des législateurs inconnus qui réglementèrent l'antique religion de Vesta et de Jupiter, favorisé peut-être par certaines idées pour nous fort obscures que l'imagination attachait au culte de ces deux divinités.

Quoi qu'il en soit, cette émancipation, à laquelle le grand pontife procédait dans une inauguratio s0-

bi

lenselle, différait absolument, aux yeux des Romains, de l'émancipation ordinaire. Servius (4d Æn., XI, 206) était frappé de cette situation extra-légaie : /egibus non tenentur, disait-il du flamine dial et de Ja vestale. Ainsi, pour la vestale, si nous nous rapportons au passage si curieux où Aulu-Gelle analyse le commentaire d’Anlistius Labéon sur Ja loi des Douze Tables, nous lisons les lignes suivantes : « Elle ne peut hériter d'un citoyen ab intestaf: nul ne peut hériter d'une vestale morte sans testament. On prétend que ses biens retournent à T'État. On cherche quels peuvent être les motifs de cette loi » (Aulu-Gelle, FE, XF. D'autre part, Gaius (C. F, 145) nous dit: « (Virgines « veslales) veteres in honorem sacerdotit lihberas esse « voluerunt : laque eliam lege XIT fabularum cautum « est» ce qui n'était que logique. La puissance du tuteur est le prolongement de celle du père : du moment que celle-ci est détruite comme incompatible avec la dignité du sacerdoce, celle-là est nécessaire ment étouffée dans son germe. Jusque-là, la question de tutelle mise à part, les effets de l'inauguration des vestales nous sembleraient assez peu différents des effets de l'émancipalion : elle perd, comme l'émancipé le culte des ancêtres, mais pour se consacrer au culte du foyer de la cité; la vie de famille n'existe plus pour elle. Dans toutes les descriptions de cette cérémonie, qui devait être une des plus imposantes du rituel

romain, on ne manque pas de nous parler des Jlamen-

D tations de la mère et des aïeules (1). Elle n’a plus droit à aucune part de la fortune paternelle : et c’est là l’objet spécial du texte d’Aulu-Gelle. Mais il existe cependant entre les deux situations une différence, une différence capitale, qui faisait refuser à cette extinction de la puissance paternelle le nom exact, techninique d’émancipation. « Dès qu’une jeune fille a été prise, qu’elle a touché le seuil du temple de Vesta, et qu'elle a été livrée aux pontifes, elle est, sans émancipation et sans capétis deminutio,soustraite à la patria potestas » (Aulu-Gelle, /oc. cit.). Cette différence réside dans la capitis deminutio. Or, qu'est-ce que la capitis deminutio? I] y a là une question délicate que nous trai-

terons un peu plus loin.

S 3. Mancipium et affranchissement; conditions : formes ; effets.

L'émancipation de fait, les deux cas exceptionnels, sont maintenant connus. Il faut donc s'occuper de cette institution similaire qui a, dans la première partie de l’histoire du droit romain, tenu la place de l’6mancipation, au moins pour le second de ses rôles. Cette institution, c’est le mancipium. Que le mancipium

(4) V. par ex. Æome au siècle d'Auguste, Dezobry, t. II, p.103.

ET

ait été le germe, le principe d’où est sortie l’emancipaiv de l’époque classique, c'est ce que la forme même de cette emancipatio nous paraît montrer assez clairement. Une vente d'abord, puis un affranchissement, affranchissement qui intervient si l'acheteur le veut, quand l'acheteur le veut (Ulpien, frag., titre X, $ 1). Lorsque l'enfant mancipé était un fils, une complication nouvelle résultait d’une prescription de loi des Douze Tables; elle avait déclaré que trois ventes étaient nécessaires pour briser le lien qui rattache le fils au pater : Si pater filium ter venumdabit, filius a patre liber esto. Probablement, dans l'esprit du législateur romain, C'était une précaution prise à la fois dans l'intérêt du père et dans celui du fils. Le père ne perdait pas sans retour, à moins d’une volonté persistante et trois fois renouvelée, ses enfants mâles, les plus précieux toujours chez les peuples guerriers; le fils pouvait espérer d’être réuni de nouveau au groupe familial, auquel il ne cessait pas absolument d’appartenir. Or, les mancipations étaient espacées, c’est-à-dire qu'elles étaient de vraies mancipations. Comment définissaiton le mot emancipatus à Rome? « Emancipalus, nous dit Festus, désigne à la fois celui qui est sorti de la puissance paternelle et celui qui est passé sous la puissance d’un autre ». Ainsi, l’examen de la forme juridique de l'émancipation et du terme qui la désigne nous permettent d'affirmer que la mancipalio, la livraison de l'enfant avec ou sans prix, a précédé la mise hors de la

RO famille pure et simple, sinon les rites compliqués de l'emancipatio n'ont plus de sens. L'esprit romain, si pratique et si net, qui avait trouvé le 7ussus suffisant pour le cas d’expatriation dans les colonies latines, serait allé se perdre sans utilité et sans profit dans les détours et les subtilités !

Le père qui avait trop d'enfants les vendait, les mancipait. Cette coutume ne disparut jamais entièrement à Rome. Dioclétien (Code de Justinien, IV, XLHH, 1) cherche sans succès à la faire disparaître. Constantin (Code Théod., V, VII, 1) et Justinien (Code de Justinien, IV, XL, 2) furent obligés de la reconnaître au moins en partie. Cette vente des enfants, d'ailleurs, pouvait se présenter sans aucun des caractères odieux qu'elle revêt dans notre société actuelle. La vente des enfants en bas âge aux saltimbanques et autres gens de même espèce, que la lecture des romans et des faits divers nous fait placer en première ligne, n’occupait certainement que le deuxième rang dans les usages des vieux Romains. Vendre ses enfants, c'était les « placer ». Primitivement, ne vendait-on pas sa fille pour la marier? Les rites de la coemptio in manum ne sont-ils pas, bien qu’affaiblis et déformés, les rites de l'achat de la femme, tels qu’ils sont pratiqués actuellement chez les peuples asiatiques? Quand on vendait son fils, d’ailleurs, ce n’était pas toujours pour le placer comme « domestique libre » auprès de l’acheteur. On l'aurait vendu exactement de la même façon pour le faire

adopter (1). Les praticiens romains liaient toujours dans leurs écrits l’étude de l'adoption et celle de l’6mancipation. De adoptionibus et emancipationibus, nous dit la rubrique du liv. I, t. VII du Digeste. La forme qui les produisait était Ja même, sauf quelques différences. On recourait au mancipium dans les deux cas. Plus anciennement, l’abdicatio elle aussi paraît avoir été pliée aux deux usages : « Consuetudo apud anti- « quos fuit ut qui in familiam transiret prius se abdica- «ret ab ea in qua natus fuerat » (Servius, ad Æn., W, 156) (2). Le but était aussi le même par un certain côté. Par l'adoption comme par l'émancipation, le père arrivait à établir honorablement hors de la terre patrimoniale, devenue trop étroite, les membres d’une famille sans cesse croissante. L'adoption les faisait passer dans une maison de même rang avec la situation de fils; le mancipium les mettait dans la «domesticité » (3)

(1) Cela est si vrai, qu’à l’époque classique, on arrivait au même but que l'adoption par une simple tradition. (Voyez la loi 132. D., 45, 1, De verbor. oblig.). Le Lexte est de Paul. Le père n'emploie pas les formes compliquées de l'adoption avec ses mancipalions, affranchissements, in jure cessio. Une simple tradition, une simple vente intervient, avec une clause pénale, pour le cas où l'acquéreur aurait l'idée de mettre l'enfant à la porte de chez lui.

(2) Cité par Fustel de Coulanges, Cité antique, 1878, 7° édit., p. ÿ7.

(3) Nous cherchons à exprimer par ce mot la situation servile (loco servi) de l’homme libre, in mancipio.

ur et par l’affranchissement dans la clientèle d'une maison plus riche.

Le mancipium, en effet, plaçait l'enfant dans la situation d’un esclave (/0c0 servi, Gaius, 1, $ 123) vis-àvis de son acheteur. Les effets étaient ceux de l'esclavage, mais adoucis par cette idée que l’on avait affaire à un homme libre. Les textes sont d’ailleurs fort peu explicites à leur égard, car ils sont postérieurs à l'époque où le mancinium fut d'un usage courant.

L'individu a mancipio faisait partie intégrante du groupe dont son dominus était le chef, sa personnalité était étroitement soumise à celle du paterfamulias. Par suite, ses dieux étaient les dieux du maîlre, la communauté de famille entraînant la communauté de culle. Sa volonté devait être la volonté du maître, tous les membres de la famille ne doivent-ils pas s’incliner devant les ordres du pater? Celui-ci avait pour rappeler son subordonné à l’obéissance un pouvoir de correction moins completquesurlesclave(Gaius,1,$141), maissansdoute encore assez efficace. Toutes lesacquisitionsde l’irmancipio vont s’ajouterau patrimoine du chef(G., IH, S$ 86 et 90), c’est pour lui qu'il travaille (Co/latio leg. Mosaic., tit. IT, c.11), son temps et sa peine ne luiappartiennent pas. Il peut occuper une situation analogue à celle de n0s ouvriers des villes, surtout celle de nos apprentis. Si l’on connaissait mieux le régime du travail dans la Rome primitive, on verrait probablement qu'une large place y était occupée par le mancipium. Un maître-ou-

| re vrier, chef de petit atelier, achetait de ses parents un jeune garçon pour en faire l'aide de sa besogne quotidienne. C’est une combinaison bien connue des ramoneurs du xix° siècle. Mais le mancipium jouait aussi son rôle dans l'économie rurale. De vastes surfaces ont pu être cultivées à certaines époques par ces individus in mancipio. Sir Henry Sumner Maine, dans ses études sur l'Histoire des Institutions primitives, nous dit que, sur le territoire de chaque tribu irlandaise, se rencontraient certaines classes de personnes dont l'état se rapprochait de l'esclavage. « Parmi ces classes, certaines dépendaient directement du chef et étaient spécialement à son service, elles cultivaient son domaine particulier et faisaient paître ses troupeaux; ou bien, établis par lui sur les terres vagues de la tribu, y formaient des colonies séparées... Elles étaient composées de fuidhirs, étrangers ou fugitifs des autres territoires, hommes qui avaient brisé le lien tributif originel auquel ils devaient leur place dans la communauté ». Or, « quelques mots que nous a transmis le grammairien Festus et qui lui étaient venus sans doute de fort loin (Fustel de Coulanges, Le Domaine rural chez les Romains, Revue des Deur-Mondes, 15 septemb. 1886, p. 344), nous montrent chaque chef de famille patricienne, chaque paler au sens ancien du mot, distribuant des lots de sa terre aux petites gens ». Qu'étaient ces petites gens? « Des cliens, des plébéiens, des prolétaires », répond M. Fustel de Coulanges. Sans doute,

mais en spéciliant, c'étaient des abdicali, c'est-à-dire des /uidhirs, qui se donnaient en mancipium, car, dans les législations primitives, nulle prescription n'existe analogue à notre art. 1780 du Code civil. On peut engager jusqu'à un certain point sa liberté (1). C'étaient aussi des hommes directement cédés par leur chef de famille. Aussi, le savant historien aurait-il pu, dans le tableau qu'il nous a tracé de la propriété foncière à Rome, placer la culture du #ancipium entre la culture par groupes d'esclaves ou par tenure servile et le fermage que l’on peut appeler libre. I aurait pu aussi nous montrer la tenure du mancipium libéré à côté de

celle de l’affranchi.

Le mancipium prenait {très souvent fin par l’affran-

(4) Sans doute, à Rome, la liberté était inaliénable, en ce sens que l’on ne pouvait devenir esclave par convention (Ulpien, 7, 40, 12). Mais comme le dit Quintilien, aliud est ser- »um esse, aliud servire. On pouvait primilivement engager ses services par le »eœum, el se réduire à un état de dépendance quasi-servile vis-à-vis du créancier non remboursé (v. Cité antique, p. 345). À l'époque classique, les individus qui se louaient pour combattre dans l'arène n'étaient point considérés comme des hommes libres ordinaires. On pouvait les tuer dans certains cas comme des esclaves (Paul, Collat. leg. Mosaïc., 4, 3, 2). Celui qui les dérobait (subripere) commettait un furtum (Gaius, 3, 199). Ils ne pouvaient pas prêter témoignage (Ulp., Collar., 9, 2, 2). Daremberg et Saglio, au mot aucloramentum, indiquent d’autres cas d'auctoratio. — N'est-il pas permis dès lors de supposer qu'aux premiers siècles de l'histoire de Rome, on ait pu se donner en mancipium ?

nn — chissement. L'ouvrier laissait son apprenti, devenu homme fait, travailler à son compte. Le propriétaire foncier cherchait à donner au travail de son fermier inmancipio le stimulantde la liberté. Celui-ci restait possesseur du petit lot de terre qu'il avait cultivé jusque-là pour son maitre avec sa femme et ses enfants (arg. tiré de Gaius, 1, $ 35). Parfois même, le précaire se transformait en dominiun ex jure Quiritium. Mais dans tous les cas, sa famille, qui l'avait répudié autrefois, n’était pour rien dans sa prospérité nouvelle. La vie de citoyen libre et propriétaire lui venait de ce manumissor qu'il avait traité si longtemps de dominus. Ce point de vue explique seul les rapports établis par la coutume entre le manumissor et l’'émancipé au sujet des droits de tutelle et de succession.

Vis-à vis du groupe familial auquel il avait appartenu, en effet, la situation de l’abdicatus et du mancipium était la même (1); ce que lestextes disent d’un cas, ils le répètent de l’autre : c’est toujours la même séparation absolue que le Russe exprime dans son proverbe populaire «le morceau coupé ne fait plus partie de la miche ». Sa vie ancienne et sa vie nouvelle avaient entre elles un abîme : sa personnalité s'était transformée dans ce passage : capul minuilur.

Nous touchons ici aux origines de la capitis minutio

(1) Mais le père ne peut l'y faire rentrer que par une adop- Hon (Dis u42; NL UtVIT)

Roue

et dela fameuse règle : per capilis minutionem liberatur. L'abdicatio et le mancipium contiennent, en effet, tous les cas de capitis minutio, si l'on en excepte l’adrogalion (1). Cela explique, croyons-nous, certains textes dont Savigny avait tiré des arguments pour son sysième de l’amoindrissement de la capacité antérieure, et que ses adversaires, dont la théorie est cependant certaine, ne sont peut-être pas arrivés à réfuter complètement. Il y a, cela n’est pas douteux, une idée défavorable attachée à cette expression de capifis minulio, une idée défavorable et rien de plus. Que signifierait sans cela le texte d’Aulu-Gelle où, parlant de la consécration de la jeune vestale, il rejette l’idée de capitis minutio? Bien plus, que signifierait le terme générique de capilis minutlio exprimant ses trois changements: perte de la liberté, perte de la cité, perte de la famille ? (Paul, L. 11, 1 IV,t. V, Digeste). Pourquoi les jurisconsultes romains ont-ils groupé sous un vocable unique ces trois actes de la vie juridique, qui nous semblent si dissemblables? C'est que de leur temps il existait entre ces trois accidents de la vie humaine des ressemblances extérieures qui frappaient tous les esprits. Ces ressemblances, l'abdicatio elle mancipium nous permettent de les retrouver. Nulle difficulté d'abord pour la maxima et la media capitis

(1) Le texte de Servius, cité p. 51, nous permet de l'y faire rentrer.

RTE minutio, L'esclavage et l'exil {interdiction de l’eau et du feu) ont trop de traits communs pour qu'il soit utile d'y insister. C’est entre les deux premières causes de capitis minutio et la troisième la minima, que le rapprochement semble le plus difficile. Il n’en est rien. Comment sortait-on de la famille en cas de capitis minuho minima? Par l’abdicatio qui était l'exil; par le mancipium qui était l'esclavage (Paul, L. 3,81, D., IV, 5). Peut-être même qu'en se représentant ces époques lointaines on arriverait à donner la première place à la sortie de la famille. Le groupe familial est tout ou presque tout, qu'on ne l’oublie pas. L'État ou la cité n'est qu'une agglomération de ces groupes. Quant à la grande communauté des hommes libres opposée à la grande communauté des esclaves, c’est une idée philosophique et par conséquent récente. Matériellement l'esclavage, la perte de la cité se manifestent par la sortie d'une tête hors d’une famille : par une capitis minutio. Minuere signifie proprement couper, mettre en morceaux; et le sens de caput nous est indiqué par l'axiome aussi vieux que la capitis minutia : « Noxa « caput sequitur. » — « Injuriarum et actionum ex de- « licto venientium obligationes, dit Ulpiem, L. 7, 81, « Decap. min., cum capite ambulant. » L'expression a commencé par désigner un fait matériel : elle a fini par désigner une transformation juridique, prioris status commultatio (nstit. Just., L. 1, t. XVI, pr.), et dès ce moment là, comme il y avait au sortir de la

famille, trois routes différentes en quelque sorte, il y eut trois capitis minutiones

C'est également à l'époque de l'abdicatio et du mancipium que l'on pénètre admirablement le sens de la règle per capitis minutlionnem liberatur. Pour comprendre l'expression de capitis minuto, 11 faut songer au groupe, non à l'individu. Pour comprendre la règle per capitis minutionem liberatur, faut se tenir au même point de vue. Lorsque l'individu était retranché de la famille (capète minutus)les dettes pénales qui avaient engagé la responsabilité commune étaient éteintes. C'était même précisément dans ce but qu’on recourait au ##ancipium et à l'abdicatio. Lui, au contraire, n'était point quitte envers la famille offensée : Nota: capute sequitura(lL2 "pe A9 49 0De nov. act. L. 1,0. IT, 41). La vengeance de ses ennemis n'était pas satisfaite par la perte de tous ses droits de famille, de tous les biens qu'il possédait et de ceux qu’il pouvait espérer. Quand la responsabilité collective se fut atténuée, et que l’on se préoccupa de la situationde l’individubien plus que de celle du groupe, la règle per capitis minulionem liberatur. visa l’évanouissement des dettes civiles qu'entrainait la séatus permutatio.

Mancipium et abdicatio devaient d’ailleurs se fondre dans une institution nouvelle.