CHAPITRE II

La ûunille romaine.

En abordant le droit romain , c'est sur la famille qu'il faut porter notre attention. Les pouvoirs domestiques ont revêtu dans cette législation un caractère si rigoureux que Tensemble du droit des personnes a dû s'en ressentir, et que déterminer les rapports de ces pouvoirs avec la tutelle est essentiel pour connaître la nature de cette institution.

La famille romaine se compose en effet , de pouvoirs concentrés dans la main de son chef {paterfamilias ), et

*■ Gblîus, I^ § 193 : ut ecce lex Bithjnorum^ si quid mulier contrabat maritum auctorem esse jubet aut iilium ejus puberem.

persistant jusqu'à sa mort, sans aucune réciprocité de droits. Ses enfants et tous ses descendants dans la ligne masculine sont soumis à la patria potestas ; son épouse, le plus souvent, et probablement à l'origine de la société romaine, dans tous les cas, est venue en se plaçant sous sa manus^^ prendre la position d'une /îlûz/hmtïtas*.

Exercée sur ses enfants ( ce qui tient à la femme est à cet égard plus problématique ), l'autorité du père excluait dans son omnipotence la juridiction publique, et pouvait s'étendre jusqu'à priver de la liberté et de la vie ceux qui lui étaient soumis. Envisagée au point de vue de la capa-

* Ce n'est pas ici le lieu de discuter les questions relatives à l'histoire du mariage romain et à l'origine de sa double forme dans soD rapport avec les deux ordres de la population. Parmi les nombreux travaux sur ces questions , nous désirons mentionner un court mais substantiel mémoire (^Zur Geschichte der romischen Ehe) de M. le doct. Bluntscbli^ inséré dans le Schweizerisches Musewm fur historische Wissenschaften, tome 1, 1837. M. B. cherche à prouver que la rnanus était dans les premiers temps de Rome» la conséquence nécessaire du mariage aussi bien chez les plébéiens que chez les patriciens» le mode seul de la confarreatio étant exclusif à ces derniers. — Développant un aperçu de Jacob Grimm , il suppose que le mariage sans manus , d'abord simple relation de fait dépourvue de caractère légal , n'aurait été que postérieurement sanctionné par le droit civil et érigé en mariage légitime. L'opinion que la manus était dans l'origine la seule forme possible du mariage» est partagée par plusieurs autres auteurs» voy., par exemple» Savigny» System des heutigen R. R,, I, § 55. Ginouilhac» Histoire du régime dotal et de la commtmaute', p. 56» etc.

* Nous ne parlons pas du troisième genre de potestas sur les personnes de condition libre» le m mandpio esse: il ne découle point des relations de famille» et n'a d'importance que comme moyen artificiel pour les émancipations et autres actes de l'ancien droit

cilé civilci cette sujétion avait des effets nou moins remarquables, et ajoutait dans le droit romain une distinction importante (personœ sut juri$ — personœ alieno juri subjectœj^ à celles que tous les Etats de l'antiquité s'accordaient à établir d'abord entre esclaves et hommes libres , puis, parmi ces derniers, entre étrangers et citoyens. Le fils de famille est, en effet, libre et civis romanus. En cette qualité , et faisant abstraction de l'influence possible de l'âge, il exerce les droits politiques, il est apte aux fonctions publiques. Sur le terrain du droit privé , il jouit des droits strictement romains de famille et de fortune , désignés dans le langage technique, sous les noms de connu' bium et de commerciiêm.

Mais la dépendance d'un pouvoir de famille se fait sentir dès qu'on examine les effets positifs et pratiques de cette capacité, que nous lui avons reconnue in (Astracto.

Ainsi, le mariage légitime avait pour conséquence directe et nécessaire, la palria potestas^ pour suite ordinaire la manus. Le mariage d'un filiusfamlia$ ne le revêtait d'aucun de ces deux pouvoirs, qui étaient exercés par son père, jusqu'à la mort de ce dernier. Le commercium permettait d'acquérir la propriété romaine (domtnium ex jure Quiriiium)^ qu'elle provint d'une transmission de droits réels à titre singulier, d'un héritage ou d'une obligation. Ces acquisitions pourront avoir lieu en vertu d'actes effectués par le filiusfamilias ou de dispositions testamentaires en sa faveur. Mais ces acquisitions, sur la tète de quel ayant droit résideront-elles ? Ce ne sera point sur celle du /î/tm« familias lui-même, car c'est un principe fondamental que les personœ alieni juris ne peuvent rien avoir en propre : la dépendance d'un pouvoir domestique paralyse l'effet normal des actes juridiques; ce qu'ils acquièrent passe

immédiatement , ipso jure, sur la tête du paterfamilias. C'est k lui, DOD au fils acquéreur, stipulant, héritier, qu'aboutiront propriété, créances et successions. Est-ce une dette que le fils a contractée (il est capable, en effet, de s'obliger' ), l'effet n'est plus le même. Apte k augmenter la fortune du paterfamilias, il ne Test point k la diminuer : c'est le contractant lui-même qui est engagé , mais l'effet de l'obligation acquise contre lui Qgt suspendu jusqu'au moment où, par l'extinction de la patria potestas , il sera devenu sui juris.. La Ustamen,tifactio lui appartient également; il peut être désigné comme héritier, et prendre part en qualité de témoin au testament d'un citoyen romain. Mais lui-même n'ayant ni droits, ni biens en propre, ne saurait disposer pour cause de mort.

La famille romaine forme ainsi un groupe compact dont les membres sont unis entre eux, sous l'autorité absolue de leur chef, par des liens rigoureux et précis : elle a une vie propre, et pour les actes qui se commettent dans soa intérieur, elle est indépendante du reste de la société.. Elle n'a qu'une fortune, à l'accroissement de laquelle tous, contribuent, mais que le paterfamilias seul peut dimi-^ nuer , engager , dont il dispose arbitrairement. — Ex^ primer par un seul mot , comme on l'a souvent essayé^ l'ensemble de cette organisation, est une entreprise périlleuse. L'idée d'une unité de personne ne saurait s'ap-^ pliquer entièrement au rapport entre le fils et le père ^ dans lequel le premier ne représente le paterfamilias que lorsqu'il acquiert ou stipule, tandis qu'en s'obligeant il de^ meure distinct de lui, à un rapport qui, malgré sa rigueur,

* L. 39 D. do. ObUg. et Action (44,7) L. 141 § 2 D. de Verb. Oblig. (45,1).

n'exclut point la possibilité d'une obligation naturelle entre le fils et le père. Quelques effets extrêmes du pouvoir paternel semblent d'autre part ne pouvoir être attribués qu'au droit de propriété; mais convertir ce rapprochement en notion légale, et assimiler le fils de famille, libre de naissance, citoyen romain, appelé à jouir de la plénitude des droits civils, k Tesclave, c'est-à-dire à une chose, c'est, si je ne me trompe, méconnaître l'esprit général des institutions romaines. Pour saisir dans sa vraie nature cette étrange constitution de la famille, il &ut chercher à l'étudier dans ses rapports avec l'état de la civilisation et avec les mœurs nationales. Au premier point de vue, on apprend à d^ager en elle un élément général qui se retrouve à une certaine période de chaque société, mais qui est ici accompagné de ce caractère d'exclusive rigueur, propre au droit romain. En remontant le cours historique des nations, on parvient à une époque où la famille occupe une place très-considérable: on sent qu'elle a été le berceau de l'Etat, et que ce dernier se dégage avec peine de cette phase première de formation. La fsmiille retient encore plusieurs des éléments de la puissance publique : on lui reconnaîtra, par exemple, une juridiction exclusive pour les crimes et délits commis dans son sein. La propriété, sui<vaut les lois d'un développement progressifs intimement lié au développement général de la civilisation, réside encore dans la famille, avant de devenir l'apanage des individus. C'est alors, en faveur de la famille, envisagée comme un seul ayant-droit, que chacun de ses membres travaille

* Voyez sur les diverses phases de ce développement Fétude remarquable de M. Ed. Secrétan, intitulée: Rapport du droit anec l'état économique (Bibl. Univ. de Genève, sept, et octob. 1849).

et acquiert : la propriété est commune, et d'ordioaire administrée par le chef, jusqu'au montent où ses enfants seront appelés k partager ta fortune qu'ils ont contribué à former, et qui leur appartient.

A Rome également, la propriété ne forme qu'un tout pour la famille entière : mais la famille est concentrée dans un seul individu, dont le pouvoir, établi dans son intérêt exclusif, et durant jusqti'à sa mort, dépasse les vrais besoins de ses subordonnés. Ce n'est point l'administration seule des biens de la famille qui lui est confiée : ces biens, accrus par le travail de tous, sont sa propriété exclusive; il en dispose arbitrairement, soit durant sa vie, soit après sa mort , n'étant point lié , dans le premier cas , par le con^ sentement des héritiers (comme pour les aliénations d'immeubles dans le droit germanique); dans le second cas, par le principe de la légitime en matière de successions encore inconnu au temps des XII Tables ^ Mais le droit positif suffit-il pour donner une idée satisfaisante des relations entre personnes.^ Ces relations, dans leur partie morale, dans leur exercice de tous les jours , échappent ^ l'empire absolu de la loi; celle-ci se borne h imposer certaines limites qui ne sont point constamment

^ Le principe de communauté de fortuoe qui est à la base de la famille romaine est très-clairement énon<;é et mis en présence du droit excessif du palerfamilias dans ce passage souvent cité du jurisconsulte l^aul : «In suis beredibus evidentius apparat, continualionem dominii eorem perducere^ ulnulla videaturberedilas fuisse^ quasi olim bi domini essent^ qui etiam vivo pâtre quodam^ modo domini eiislimantnr :... itaquo post mortem patrîs non bereditatom percipere videntur^ sed magis liberam bonorvm admi^ nistrationem consequuntur : bac ex causa, licetnon sint beredes institut), domini sunt> nec obstat, quos licet eos exkeredare, quos et occidere licebat, L. 11. D. do lib. et poslb. (28,2).

aUeintes dans la réalité. L'autorité du paierfamilias absolue dans la loi , a pu , dans une époque où les mœurs étaient simples encore, coïncider de fait avec les intérêts et les besoins des subordonnés eux-mêmes. Lorsque la vie conjugale présentait la cordialité et la confiance mutuelle que Golumelle décrit avec un accent de regret, comme un beau souvenir des temps passés * , ia cotiventio in manum était la position ordinaire de la femme. Quant aux fils, pour découvrir l'état des mœurs et de Topinion, l'on doit se rappeler que même sous le pouvoir de leur père, ils jouissaient des droits politiques les plus étendus, qu'ils entraient dans le sénat, parvenaient aux charges, qu'ils pouvaient être appelés : Préteurs, à rendre la justice, Consuls, à commander les armées, à sauver la cité romaine, à remporter les honneurs du triomphe. Sans doute, eu face d'un pareil état de choses, et chez une nation comme celle de Rome, la soumission à l'autorité domestique n'était envisagée ni comme humiUante, ni comme servile.

Nous avons examiné les effets des pouvoirs de famille d'une manière générale, et comme modifiant profondément la position de classes entières de citoyens qui, sans cette dépendance, auraient eu dans leur plénitude, capacité de droit et capacité d'action. Mais en fait, et d'après l'ordre de la nature, nous trouvons au nombre des personœ aliéna juri subjectœ^ la plupart de ceux qui, par leur âge, sont dans l'impossibilité d'exercer eux-mêmes les droits

* Erat enim summa reverentia cum concordia et diligentia mixta.... Nihil conspiciebatur in domo dividuum, nibil quod aut maritus aut fœmina propriutn esse juris sui diceret^ sed in commune conspicabatur ab utroque. Columella. Dererusticalib. ^% prœf. S 7, 8.

civils, et ont, en conséquence, besoin de ceKe protection spéciale, que nous avons désignée sous le nom de tutelle. Le pouvoir de famille satisfait-il \ ce besoin de protection, ou bien peut-être en détruit-il la nécessité? Maître de la vie de ses enfants, le père saura, s'il le juge convenable, les garantir de tous dangers : leur éducation est entièrement remise entre ses mains. C'est lui qui pourvoit à leur entretien. Quant à l'exercice de leurs droits, à l'administration de leurs biens, il n'y a point lieu Ii réclamer le concours du père ou de toute autre personne, puisque l'effet de la 'pairia potestas est de paralyser tes droits civils et d'exclure la possibilité d'une fortune indépendante. Si le fils de famille peut, dans les limites que nous avons indiquées, s'obliger, c'est seulement lorsque son âge est tel que d'après les principes romains on lui attribue la capacité d'action, c'est-à-dire lorsqu'il est pubère^; avant cette époque, on n'admet pas que ce qui manque à la validité de ses actes puisse être complété par une approbation ou un conseil de son père: celui-ci donne des ordres et emploie son fils comme un instrument.

De même, si à Rome comme dans le droit athénien, les femmes ne doivent pas agir seules et sans le secours d'un homme, ce secours est superflu , aussi longtemps que la femme sera soumise à la patria potestas ou à la manus. Enfin les personnes privées exceptionnellement de leurs facultés intellectuelles, n'auront pas besoin non plus d'une protection spéciale, dès qu'elles sont placées sous un des pouvoirs de famille.

La famille, constituée sous l'autorité du paterfamilias^ est une oi^anisation tellement forte , qu'elle absorbe

* L. 141, S 2 de Vorb?Obl. (45,1).

là

toute autre relation de personne à personne, et c'est en dehors de ses liens rigoureux que nous devons chercher la tutelle. Il est deux cas néanmoins, dans lesquels le père prend vis-à-vis de ses enfants la position d'un tuteur vis-à-vis de son pupille. C'est, en premier lieu , lorsqu'il exerce sur Tenfant émancipé des droits analogues à ceux du patron sur l'esclave affranchi , et, par exemple, le droit de tutelle: puis dans le nouveau droit, lorsque l'institution des pécules est développée, le père exerce vis-à-vis du peculium adventitium les fonctions de curateur. Dans le premier cas, la puissance paternelle n'existe plus ; le second appartient à une époque dans laquelle celte relation juridique a entièrement perdu son caractère. Ces deux exceptions apparentes confirment le principe.

Par la mort du paterfamiltas^ les liens entre les membres d'une même famille ne sont pas complètement anéantis : et ils devront exercer une certaine influence dans l'organisation de la tutelle qui ne devient possible que dès ce moment. Les jurisconsultes romains * distinguent , en effet , la familia jure proprio , constituée sous le pouvoir unique du chef, et la familia jure communia ou à droits réciproques. Celle-ci découle de celle-là. Ceux qui étaient simultanément soumis à la même patestas (soit manus ) ou qui l'eussent été, en supposant le paterfatnUia$ encore vivant ^ formaient sous le nom ^agnajti la seule parenté reconnue dans l'ancien droit civil, en particulier pour les successions. Les agnati^ comprennent ainsi les

* Uipien, 193 D. de V. Sig. (50,16).

* Sunt auteiu agnatl per virilis sexus personas cognatione juncti. Gaius I, § 156, reproduit danf § 1 . Inst. de legit. agnatorum tutela (1,15).

descendants par les mâles du chef de la famille, lequel, en outre, avait le droit de rompre ce lien par 1 émancipation, ou d y ajouter un anneau artificiel au moyen de l'adoption.

La parenté naturelle fondée sur le lien du sang, quoi* que exclue du droit strict^ offre néanmoins à Tobservateur attentif des institutions romaines, quelques signes de son existence. Les cognait et affines ' , connus aussi sous les nonisde propinqui, necessarii^ soutiennent entre eux des rapports qui se révèlent dans les cérémonies religieuses et dans certains usages de la vie sociale. Plus tard, ce cercle de parenté sera indirectement reconnu comme base des exceptions aux entraves établies par certaines lois à la libre disposition des biens ( lex Cincia^ lex Furia testammtaria^ etc. ) ; puis, entrant en lutte avec les agnati sur le terrain même du droit de succession , il. sera protégé par les édits prétoriens, jusqu'au moment où il réussit à pénétrer dans le droit civil. Plus d'une fois, dans le courant de ce travail, nous aurons à constater le rôle des cognait; nous assisterons au développement de leur influence et à leur triomphe définitif.

Une troisième espèce de parenté s'offre à nous: elle est consacrée dans l'ancien droit civil, et prend place à la suite des agnati^ en matière de successions et de tutelle. C'est la gens qui disparait rapidement du droit romain. Aussi sa nature est-elle fort contestée et sa constitution

^ On sait que Texistence et le rôle des cognati dans rancien droit romain, ont été mis en lumière avec beaucoup de sagacité et d'érudition daos le mémoire de Klenze : Dos Famlienrecht der Cognaten und Afines (Zeitschrift fur geschichiiche R. W., t. VI).

* Festus. Nocessari sunt ut Galius Aelius ait qui, aut cognati, aut adfines sunt, in quos necessaria officia conferuntur prœter cœteros.

irès-énigmalique. Pour les uns, c'est une parenté éloignée, crépusculaire, en quelque sorte, se composant de personnes qui ne peuvent constater que par leur identité de nom, leur commune descendance. Pour d'autres, c'est, au contraire, une association politique, locale, l'élément constitutif de la curie romaine^ unie par la communauté des sacrifices religieux, par une organisation municipale et une certaine solidarité d'intérêts. — Cette seconde hypothèse nous semble ta plus plausible ; mais développer cette question nous entraînerait au delh des bornes de notre sujet * .