XXXIV. Cap

Uq tuteur pouvait être désigné par testaments soit en vertu de la patria potestas, soit en vertu de la manus.

Un autre droit était accordé è Tépoux, celui d'autoriser sa veuve à choisir elle-même son tuteur. Introduit par la jurisprudence, ce droit était reconnu dans le milieu du sixième siècle de Rome^. — La tutoris oplio est pîena lorsque le choix peut être indéfiniment renouvelé : angu$ta, s'il ne doit l'être qu'une ou deux fois^.

En l'absence de tout autre tuteur, l'autorité avait été appelée à en désigner : cette délation» plus récente que les deux premières, s'appliquait aussi 2i la tutelle des femmes.

Enfin , par la combinaison artificielle d'une eoemptio , d'une manctpatio fidueÙB causa et d'un affranchissement du manctpium, la femme parvenait \k briser la tutelle légitime pour passer sous l'autorité insignifiante et nominale de Yextraneus manumissor {pduciaria tutela).

Différents quant à leur origine ^ ces tuteurs sont tous compris sous la dénomination de tutores alterius generis^ qui les distingue des tuiores legitimi. Pouvant être contraints par le préteur à fournir leur auctoritas^ ils ne suppléaient qu'à une incapacité de forme» sans y joindre de pouvoir réel. ->- Aussi, voulant ^yer son auditoire aux dépens des jurisconsultes, Gicéron oppose-t-il d'une manière piquante l'institution primitive de la tutelle des

*■ Gaius^ î> § 144 sq.

' La tutoris optio es( mentionnée dans le Senatusconsulte des Bacchanales^ au nombre des privilèges accordés à Fecenia Hispala^ < Utique Feceniœ Hispalœ datio, deminiitio» gentis enuptio, katons optio, item esset, quasi ei yirte stamento dedisset. «Liylus. XXXIX. Cap. 19.

' Gaius, 1,81^8-153,

femmes el son élat réel , en suile des fictions de la jurisprudence : a Mulieres omnes propter ir^rmttatem consilii majores in potestale tutorum esse volwrunt ; hi invenierunt gênera tutorum quœ potestate mulierum conlinerentur.i^

Au reste les jurisconsultes, en modifiant les principes des Xn Tables, n^avaieut fait que se conformer aux mœurs de l'époque et aux vœux de l'opinion. Comment la tutelle des agnats eût-elle subsisté dans sa rigueur, lorsque, la manus devenant toujours plus rare, le mari n'exerçait sur sou épouse aucune autorité? C'est ici le lieu de le remarquer : le droit romain ne constitua point, en faveur du mari, un pouvoir moins sévère que la mxinuSj analogue à la tutelle ou \k la cura. Le mari athénien est rSptoç , le mundium s'exerce dans le droit germanique sur la femme comme sur une pupille étrangère ; mais à Rome, le lien conjugal est au contraire un obstacle k la fonction de tu^ teur ou de curateur'.

Dans la pratique, la tutela muliebris était devenue insignifiante. Elle disparut graduellement. La loi Pappia Poppsea compte l'exemption de la tutelle au nombre des faveurs accordées à la fécondité. Trois enfants dispensaient une ingenua, quatre, une affranchie. Le jus Itberorum^ qui fut aussi attribué par concessions impériales, eut pour effet de placer les deux sexes, quant à la capacité civile, sur un pied complet d'égalité. La lex Claudia vint abolir la tutela agnatorum* : il ne resta plus, en fait de tutelle légitime, que celle des patrons et celle des pères sur leurs filles émancipées. — Réduite à des limites aussi étroites, l'institution ne répondait h aucune nécessité politique;

* L. U. D. de eut. fur. (27,10). Fr. Val. §201,

• Gaius, I, S 157.

tnais la position spéciale des parents et des patrons maintenait un droit dont ils pouvaient profiter. Les jurisconsultes du second siècle s'étonnent de cette institution, dont ils ignorent le but primitif. Gaitis , en général si sobre de remarques sur les règles qu il expose, critique avec une certaine vivacité le motif allégué en faveur de la tutela muliebris , motif qui avait , en effet , perdu toute sa valeur *•

Il est probable que dans les derniers siècles la nomination d'un tutor muliebris était demandée au magistrat pour des cas spéciaux. Ceci explique pourquoi l'on peut en trouver quelques traces^ longtemps après que l'institution a perdu toute importance, et pourquoi ces traces cessent sans qu'il y ait eu abrogation formelle de cette partie de la législation. Les tuteurs auraient pu être utiles y en qualité de conseils et de surveillants durant les premières années qui suivent la puberté : sous ce point de vue, la cura minorum^ introduite définitivement par Marc-Âurèle, en tenait lieu, car elle atteignait également les deux sexes.

Lorsqu'en 390 ' Tbéodose et Yalentinien déclarent les mères capables d'exercer la tutelle vis-à-vis de leurs enfants, il est probable que l'idée de soumettre les fenunes à un pouvoir analogue avait entièrement disparu.

' Gaius, I, § 190. c NuUa pretiosa ratio siiasisse videtur. 9 * L. I.C. delegit. tutela (5,30) (ao290). F. Val., S 325 (a« 293).

' L, 4. C. Theod. de tutor. creand. (3,17).