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3. Cp. May, Eléments de droit romain, n° 6. M May se contente de dire que le Romain s'incline devant la règle de droit parce qu'il en perçoit l'avantage immédiat : « Sans droit, il n’y aurait pas d'ordre, pas de groupement politique durable, pas de société possible entre les hommes ». [hering dit quelque chose de plus. D’après lui, le sens de l'opportunité a conduit les Romains, non seulement à accepter la règle de droit, mais encore à sacrifier le cas particulier à la règle + générale et abstraite.

préférer l'utilité finale à la justice immédiate, plus vraie et plus humaine (1); enfin pär leur volonté, qui leur a permis de se plier à une discipline juridique rigoureuse.

J'avoue que lénumération de ces qualités et de ces défauts me laisse sceptique. Un peuple, s'il n’est pas simplement une foule, n’est pas non plus un individu. C'est une réunion d'un grand nombre d'individus, qui peuvent avoir de grandes aspirations communes, déterminées par le souvenir d'un passé commun, par le souvenir des. gandes choses qu'ils ont faites ensemble, mais qui ont des caractères souvent opposés, des opinions divergentes, des intelligences très différentes à la fois par leurs tendances et par leur force. La pensée collective est capable de grandes aspirations confuses, mais, à mon avis, elle n’est guère susceptible à la fois de cette clairvoyance aiguë qui perçoit les conséquences lointaines d’une idée, de cette netteté, de cette unité systématique, de cette logique continue et volontaire. |

L'explication de von Ihering manque donc de vraisemblance.

2 Elle a, de plus, le défaut d’être purement psychologique ; car de telles explications, même si elles sont justes, ne sont jamais qu'insuffisantes.

; Dire, comme M. de Rosny, que les Chinois étaient enclins à la vénération, ou, comme Jhering, que les Romains étaient prédestinés à la culture du droit, c’est éluder un problème, ce n'est pas le résoudre. Car il faut encore expliquer, chez les Romains, cette volonté, cet égoisme,

4. Nous avons dit que ce n’est pas le sentiment moral, ni la justice, qui réclament la subordination du cas particulier à la règle abstraite, mais uniquement l'opportunité.

54 ESSAI SUR L'ESPHIT DU DROIT SINO-ANNAMITE e

ce sens de l'opportunité, ou, chez les Chinois, cette inclination à l’obéissance et au respect.

Or il est peu certain qu'un peuple jeune puisse avoir une individualité bien marquée ; cette individualité se formera peu à peu, par l'éducation qu'il aura reçu soit des événements de son histoire, soit de ses prêtres, de ses rois ou de ses moralistes. En fin de compte, pour donner une explication vraiment bonne, vraiment complète des institutions d’un peuple, il faut donc toujours remonter aux faits, qui, seuls, peuvent expliquer les tendances de ce peuple. Les explications psychologiques ne sont bonnes qu'à la condition d’être elles-mêmes complétées par l’histoire. Ainsi la psychologie sociale ne sort vraiment du domaine des appréciations personnelles, pour entrer dans celui de la science, que si elle repose sur des faits, que si elle a une base objective.

L’explication psychologique de von Ihering n’est donc pas seulement invraisemblable, elle est encore incomplète.

3° Elle est de plus contraire à la vérité historique. Car il ést inexact de dire que les Romains ont sacrifié le cas particulier à la règle abstraite parce qu’ils ont compris l'utilité de ce sacrifice. S'ils l'avaient fait volontairement, ils auraient posé à priori des principes généraux, des règles générales, pour en tirer ensuite toutes les conséquences logiques. Or c’est ce qui n’a pas eu lieu. Le droit romain, dans son état très ancien, n'avait nullement un caractère abstrait, et la Loi des XII Tables, « l’image la plus fidèle du vieil esprit romain », n’était pas un recueil de principes généraux, bien qu’elle püt être considérée «comme la source de tous les préceptes juridiques ». Ce ne fut que plus tard que des principes juridiques furent

tirés peu à peu des règles matérielles et que le droit romain prit ce caractère abstrait d’une science éminemment logique.

IL faut done rejeter l'explication de von Jhering : elle est invraisemblable, incomplète et inexacte. Dans l'explication des caractères de leur droit, il faut donc renoncer à exalter les qualités intellectuelles et morales des Romains.

IL faut aussi s'abstenir de suivre l’exemple de Bentham, de juger sévèrement et de tourner en ridicule les artifices dontils se sont servis pour compléter, pour réfor- ‘ mer ou pour tourner leurs lois, au lieu de les abroger simplement et de les refaire.

Si les Romains les avaient employés uniquement pour « continuer à vouloir », ils auraient été impardonnables : non seulementils auraient employé des moyens puérils et frauduleux, mais encore ils auraient été très peu logiques avec eux-mêmes, quoi qu'en dise Ihering ; car il est difficile de comprendre comment on peut « vouloir pleinement une chose » et « continuer à la vouloir », en voulant précisément le contraire de cette chose, ou une chose totalement étrangère ! ... (1). Mais, en réalité, les Romains n’ont pas employé librement ces moyens détournés ; ils ne

4. Ex. : Les actions fictices. Cf. May, n° 279 : « ..… Le prêteur suppose que les conditions exigées par le droit civil pour la délivrance de l’action civile sont toutes remplies, ou au contraire-il suppose nôn accomplis les faits en présence desquels le droit civil refuserait l’action. Ainsi le prêteur suppose au demandeur ou au défendeur une qualité que celui-ci n'avait pas et qui, jure civili, est exigée pour l’exércice de lPaction; par exemple, il donne au bonorum possessor où contre lui les actions données à ou contre l’Aëéres, en insérant dans l’intentio la fiction : {um si heres esset, etc... »

l'ont pas fait pour suivre une habitude d’esprit, ou pour se plier volontairement à une discipline juridique dont ils auraient reconnu l'utilité.

2 ExpricaTioN par L'aisToIRe. — Ils ont employé ces artifices, ils ont donné, peu à peu, à tout leur droit ce caractère abstrait et logique, parce qu'ils y ont été conduits, inévitablement, par leur organisation sociale : ils ne méritent ni les louanges niles blâmes car ils n’ont été que le jouet inconscient du hasard.

La dialectique juridique des Romains provient d'un accident de leur histoire. — Je parle du hasard, car il faut remarquer — on l'oublie trop souvent — que c’est l'aspect du droit romain qui constitue un phénomène artificiel et anormal, non celui du droit sino-annamite. La conception du droit comme une science abstraite est un fait remarquable, monstrueux en quelque sorte, et peutêtre unique dans l’histoire des peuples. Dans l’histoire de Rome ce n’est qu'un heureux accident, car ce n'est pas de l'essence du droit d'être coneu comme une science où la logique est souveraine et despotique. Il est naturel, au contraire, que le droit, ayant à réglementer les relations et les actes des hommes, ne prenne jamais en considération que la morale et l'équité. La logique, la dialectique juridique n’a rien à voir avee la justice. Ihering est le premier à le reconnaitre : « ce n'est pas le sentiment moral, ni la justice qui réclament cette discipline morale. ‘c'est uniquement l'opportunité. La véritable justice demande plus que cette égalité mécanique, qui est le résultat d'une pareille tyrannie de la règle morte ; l’égalité vraie, intrinsèque, qui répond à la justice ne s'obtient

pas par ce moyen. Le sentiment moral, indépendant, ne peut souffrir que l’on résolve une question de droit comme un problème d’arithmétique, et que le droit soit ravalé jusqu'à n'être plus qu'une mécanique (1) ». Si cette logique a eu dans le développement du droit romain une importance singulière, ce n’est pas parce que les Romains avaient le don, ou la manie, d'une logique rigoureuse. |

Explication par l'histoire. — La vraie cause est dans ce fait que le droit, à Rome, s’est développé moins par l’action directe du législateur que par l'influence des pontifes, des magistrats et des jurisconsultes (2). Or ces personnages n'avaient pas le pouvoir législatif ; ils ne pouvaient, de leur propre autorité, créer franchement des règles nouvelles, ni abroger des lois anciennes (3) ; ils ne pou vaient qu'interpréter la loi, et dans cette interprétation ils ne pouvaient avoir d'autorité que s’ils prétendaient tirer leurs solutions de la loi elle-même, ou de principes qu'ils prétendaient découvrir dans la loi. Le goût de ces principes et l'importance de la logique ont done été les conséquences nécessaires de l’organisation politique des Romains.

En effet, pendant la période républicaine surtout — période pendant laquelle les principaux caractères du droit romain ont commencé à se dessiner — le pouvoir législatif appartenait non à un souverain, ni à une assemblée de représentants du peuple, mais aux comices, c'est-