Cf. Girarp, Manuel élémentaire de droit romain, p

à-dire au peuple lui-même réuni en assemblées (1). Or il est évident qu'une telle organisation ne pouvait faciliter l'exercice du pouvoir législatif, car on ne pouvait songer à convoquer tout le peuple que dans des cas exceptionnels. Cet appareil législatif, si lourd, si compliqué, était done condamné, par son organisation même, à une inaction plus ou moins complète... Cependant l'empire romain se développait, de nouveaux besoins apparaissaient, Les magistrats et Îles hommes de pratique devaient y faire face, sans être suffisamment aidés par le législateur, sans avoir le droit de créer eux-mêmes de nouvelles lois. Ils étaient donc forcés d'utiliser avec adresse les lois anciennes, de chercher le moyen de les appliquer aux problèmes nouveaux, et, pour cela, ils étaient amenés à en extraire tout le contenu logique pour en appliquer toutes les conséquences, à les combiner entre elles, à les comparer les unes aux autres, afin d’en découvrir les principes dont elles sont elles-mêmes sorties et d'utiliser ces principes eux-mêmes à la résolution des cas nouveaux. De là l'emploi de la logique, de là le goût des principes, des généralisations. De là aussi Le taractère conservateur du droit romain : n'ayant pas facilement des lois nouvelles pour des besoins nouveaux, les hommes de pratique étaient bien obligés d'employer des lois anciennes, et de les étendre aux cas nouveaux par tous les moyens qu'ils” devaient imaginer dans ce but, c’est-à-dire par des généralisations, par des fictions, par des biais subtils, par des détours ingénieux.

4. Girarp, pp. 20 et 31, Et même à l’époque de la royauté, le roi ne pouvait rien changer à l’ordre légal des choses sans l’assentiment des comices, p. 14. se

Pour expliquer ce fait que le Romain s’est ingénié à rattacher les principes nouveaux aux anciens, qu'il a utilisé avec adresse les lois anciennes en les adaptant du mieux qu'il pouvait aux situations auxquelles il s'agissait de pourvoir, M. May écrit que «e’est en somme la loi du moindre effort appliquée à la création juridique, ce qu’on a appelé la loi de l’économie des moyens » (1). Mais nous avons vu

; à , k Ne quon peut expliquer les caractères du droit romain, — qui n’est qu'un cas particulier et même exceptionnel, non un phénomène général, — sans avoir besoin d'imaginer une loi générale d’évolu-

tion juridique. Je suis donc porté à croire que cette loi de l’économie. des moyens a une existence purement imaginaire : elle ne répond

pas à la réalité des faits car il est difficile d'en trouver des preuves

dans d’autres législations que dans la législation romaine ; et son

fondement logique n’est guère solide, car elle ne ressemble que très

superficiellement à la loi du moindre effort; pour ma part. en tout

cas, il m'est difficile d'admettre que l'effort soit moins grand d’ima-

giner des artifices compliqués et subtils pour employer où pour

tourner des lois anciennes, que de créer tout simplement des lois

nouvelles,

En réalité, tout dépend de l’organisation du pouvoir législatif. Appartient-il à un souverain absolu ? Il est alors facile au législateur d'imaginer immédiatement des solutions nouvelles dès qu'il découvre des problèmes nouveaux. Le développement du droit dépendra donc de sa seule volonté. Etcomme dans la fabrication des Lois, Le souverainn'a pas besoin d'invoquer d'autre autorité que là

sienne ; comme il ne lui est pas nécessaire de respecter les

4. Note de M, May, p. 19 : « V. les longs développements donnés à cette idée dans Ixerine, Esprit du droit romain, t. IV, $$ 66-68. Nous aurons à plusieurs reprises à signaler des applications de cette loi d'économie. Citons entre autres l’utilisation, en vue de l’émancipation et de l'adoption, d’une disposition de la loi des XII Tables sur la déchéance de la puissance paternelle (V. nos 53, 57). Citons aussi tous les cas si nombreux où l’on a admis l’action utile, adaptant par conséquent l'action originaire à une situation pour laquelle elle n'avait pas été faite, faisant servir un organisme existant et déjà éprouvé à une fonction imprévue ».

50 ESSAI SUR L'ESPRIT DU DROIT SINO-ANNAMITE a

anciennes lois ni de s'en servir ; comme il peut défaire ce qu'il a fait, et faire autre chose que ce qu'il a fait, les lois nouvelles n’entrent done pas forcément dans le cadre des lois anciennes, elles n'en sont pas nécessairement les conséquences logiques, elles ne sont pas non plus nécessairement les applications plus où moins directes, des principes auxquels ont pu obéir les règles anciennes. La logique rigoureuse ne s'impose donc pas au souverain, qui n'en à pas besoin pour être obéi : le législateur s’inspirera surtout de la morale, de l'équité, de lutilité. I tiendra compte de toutes les intentions, de toutes les nuances, de toutes les circonstances. Auteur de la loi et pouvant la réformer ou la compléter à chaque moment, il ne sera pas forcé de « respecter servilement la règle au point d’en subir toutes les conséquences », même lorsque ces conséquences lui paraissent trop rigoureuses et gênantes. Un droit simple, inflexible, abstrait et essentiellement logique est inconnu de lui.

C'est ce qui est arrivé en Chine et en Annam.

Le pouvoir législatif appartient-1l, maintenant, à une assemblée nombreuse de représentants du peuple ? À un tel législateur la logique ne s'impose pas davantage, car il est tout-puissant, comme tous les législateurs. Mais il ne pourra pas résoudre tous les problèmes nouveaux dans tous leurs détails, car la discussion retarde la création des lois. C’est donc aux magistrats et aux jurisconsultes de compléter l’œuvre du législateur. Maisces hommes de pratique ne pourront pas créer franchement des règles nouvelles, car’ ils n'ont ‘pas le pouvoir législatif. Ils seront donc forcés d'utiliser les lois anciennes, d’appliquer les principes anciens, et d'user dans une large mesure de la dialectique juridique. Le droit aura par suite

un caractère mixte : la partie jurisprudentielle, sauf de très rares exceptions, aura un aspect logique et scientifique, tandis que l’œuvre du législateur pourra être purement utilitaire

C'est ce qui se passe en France.

Le législateur est-il non plus un souverain, ni une Chambre de représentants du peuple, mais le peuple luimême. Il est alors condamné à une inaction plus ou moins complète. Les magistrats et les jurisconsultes assumeront presque seuls la tâche de pourvoir aux besoins nouveaux, et dans cette tâche ils ne seront armés que des moyens d'action fournis par les règles existantes, et de leur seule logique, Le droit qu'ils édifieront reposera sur la base étroite des lois anciennes, qu'ils devront respecter; 1l aura, nécessairement, un caractère conservateur ; il aura de plus, nécessairement, l'aspect très simple d'une science logique et abstraite. La logique y sera intvitable, rigoureuse et despotique, car cette logique est la

: condition même du pouvoir des jurisconsultes.

Cest ce qui s'est passé à Rome, jusqu'à l’établissement de la moifarchie absolue. Avec létablissement de cette monarchie, le pouvoir législatif passa, progressivement, des comices au prince, et le législateur — n'étant plus qu’une personne, non le peuple entier — put ainsi jouer un rôle plus actif. Or nous avons vu que le législateur n’est pas tenu d'employer ni de respecter Les règles anciennes ; dès qu'il a un rôle actif, le droit perd donc une partie de sa rigueur logique ; et c'est ce qui est arrivé avec les constitutions impériales, qui vinrent atténuer de plus en plus la rigoureuse logique de l’ancien droit (1).

4. Ex. : Condition des esclaves, May, n° 24; La puissance paternelle, May, n° 38.

Jusqu'à la monarchie absolue, le pouvoir législatif, à cause de l’inaction forcée des comices, à cause de l’impossibilité pour de simples jurisconsultes de créer franchement du droit nouveau, le pouvoir législatif, en réalité, appartenait moins aux pontifes, aux préteurs ou aux jurisconsultes qu'à la simple logique, car cette logique était la condition même de leur autorité. É

Ainsi l'effacement des principes généraux et de la dialectique juridique dans le droit sino-annamite, leur toutepuissance dans le droit romain, ne sont que les conséquences nécessaires de la manière dont ces droits se sont formés, cette manière n'étant elle-même que la conséquence inévitable de l’organisation politique de ces peuples.

Conozuston. — Il ne faut doné pas expliquer les caractères de ces droits par les qualités et les défauts des peuples. C'est une erreur de raisonner avec les nations comme avec les hommes. Leur vie est infiniment plus complexe que celle des individus. Quand on examine de près l’histoire d’une civilisation, on s'aperçoit que Les tendances les plus importantes et les plus graves, que son immobilité à travers les siècles, ou la rapidité de ses progrès … ont souvent des causes très lointaines, imperceptibles et presque toujours accidentelles.

Des exemples ne manquent pas.

Des chefs d’une colonie d'agriculteurs ont eu l’idée de rendre visibles les enseignements de la morale, de traduire par des paroles, des gestes, des cérémonies très précises les sentiments que chacun doit avoir dans chaque circonstance ; ont-ils prévu toutes les conséquences incalcula-

bles que les rites ont eues dans la vie du peuple chinois? (1),

Parmi les devoirs qu’enseignent Les rites, l’un des plus importants est le devoir de respect. Au nom de cette doctrine du respect, le législateur chinois à édicté que ce serait de l’irrévérence de la part du sujet de pratiquer le même culte que le souverain, ou de porter les mêmes vêtements que lui... Il s'est donc réservé un culte, comme il s est réservé une couleur, et ainsi la religion officielle est devenue une religion purement théorique, n'étant plus que la religion d'un seul : le peuple qui n'y pouvait jouer aucun rôle actif s'en est désintéressé peu à peu... Un article de la loi somptuaire a donc tué la religion, en l’empêchant d’être un fait social, d’être vraiment une croyance collective. Le législateur, en déterminant un culte pour chaque classe de la société, a enlevé au sentiment religieux ce qui est la condition de sa puissance : l'unité. A-t-1l pu prévoir ce résultat ? (2)

L'exemple du droit romain n’est pas moins instructif : un peuple a eu cette idée, justifiable en théorie, absurde en pratique, de vouloir que la loi soit l’œuvre de tous les citoyens ; la faillite même de cette idée a conduit les Romains à la création d’un monument juridique incomparable…

Ainsi la vie d’une nation est infiniment complexe : sa volonté collective joue un rôle insignifiant; sa destinée, sa vie ou sa mort dépend, le plus souvent, d’un fait extérieur survenu par hasard, et dont les conséquences se trouvent être d’une importance aussi incalculable qu'imprévue. Il

4. V. ci-dessous les développements donnés à cette idée. 2. V. ci-dessous.

ne faut donc pas trop chercher dans la psychologie d’un peuple l'explication de sa destinée. En vérité, il n’est pas toujours responsable des institutions qu'il se donne ; il n’est, le plus souvent, que le jouet inconscient du hasard.