CARACTÈRE DE LA PREUVE DANS LE TRÈS ANCIEN DROIT ROMAIN

On sait qu'en matière de preuves, le droit romain laissait au juge la liberté de se décider d’après son in-

üme conviction, sans l'obliger à reconnaître aux modes produits devant lui une valeur tarifiée.

Mais ce système, que nous voyons fonctionner dans sa pleine maturité à l'époque classique, avait-il été admis par le vieux droit quiritaire ? Sans qu'il nous soit possible de donner une réponse bien catégorique à cette question, nous pensons, en nous appuyant sur de fortes présomplons, que les débuts de la législation romaine ont dû connaître la preuve légale, celle-ci se trouvant dans le cadre de son formalisme primitif.

La première idée que l'on ait est naturellement de chercher dans les textes, une solution qui s'impose: mais ceux que nous a laissés la première période du droit romain sont rares et peu décisifs: ils se résument dans la loi des XIT tables, qui contient seulement de courtes et accidentelles dispositions sur les preuves, dont, de plus, le sens n'est pas toujours bien net (1). .

Elles nous indiquent que les dépositions orales furent alors le moyen normal qui servait à établir en justice la vérité des prétentions soutenues: c'est, du moins, ce que l'on peut induire de quelques passages, car le texte décemviral ne mentionne nulle part de règle générale sur la matière (2): mais c’est le seul mode de preuve auquel il fasse allusion, et cela nous suffit. Une législation encore fort jeune ne peut guère connaître que des procédés oraux pour prouver les faits juridiques. Le pre-

(1) Nous ne parlons pas des leges regiæ, car elles ne contiennent presque exclusivement que des prescriptions d’ordre religieux : d’ailleurs elles forment un monument juridique trop douteux pour nous fournir un sérieux | appoint.

(2) Cette loi ne s’occupe en effet de la preuve testimoniale qu’à propos de certains détails: La T. IT, fr. 3, indique probablement la manière de citer les témoins en justice. — La T. VIII, fr. 22, frappe d’infamie les témoins instrumentaires qui refusent de déposer. — La même Table, fr. 23, ordonne de jeter les faux témoins du haut de la Roche Tarpéienne.

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mier système des preuves à Rome comporta donc la prédominance de la preuve par témoins: là-dessus on ne peut guère avoir de doute.

Mais il serait intéressant de savoir d'une façon plus précise quel emploi fut réservé à ce mode de preuve : s'imposait-il au juge dans un moule figé, selon le formalisme originaire, ou ‘bien celui-ci Jouissait-il aéjà d'une certaine liberté ? |

Or, sur ce point, les textes ne nous éclairent plus: ils ne semblent pas tout à fait hostiles à la preuve légale (1), mais ils sont loin d'être décisifs : tout au plus peut-on, de la solennité avec laquelle on procédait à la citation des témoins en justice, présumer que la déposition devant les tribunaux devait être également formaliste (2).

Nous en sommes donc réduits à des conjectures, car on ne peut, en dehors des textes, trouver de solution certaine; toutefois, nous croyons, comme nous le disions en commençant, qu'on peut trouver dans des considératons générales des motifs de douter que la liberté des preuves ait toujours été le système romain.

Dans l’ensemble, on se figure mal une législation aussi formaliste que le vieux droit romain et qui jouirait, à l'égard des preuves, d'une absence complète de réglementation : ce serait un manque d'harmonie, qui dénoterait des inspirations opposées se faisant sentir à la fois dans une même législation, et c'est ce à quoi nous ne pouvons souscrire. Le droit reflète dans toutes ses parties la tendance dominante de l'époque, sans qu'aucune soit à l'abri de son influence: c’est même par le détail des prescriptions particulières que l’idée générale

(LD) AVoirat VILLE Etrenl (2) Ce n’est là qu’une bien maigre raison; et encore faut-il supposer, pour

ne pas la ruiner complètement, qu’on s’entend à donner à la T. IL, fr. 3, le. sens que nous avons adopté. Voir page 53, note 2.

on

trouve moyen de se préciser davantage. Les peuples qui ont été assujettis à un étroit formalisme ont admis la preuve légale comme une de ses manifestations: or, il est inutile d'insister sur la rigueur avec laquelle étaient imposées des formes réglées et solennelles par le vieux droit des quirites: il se résume tout entier dans ces deux mots : formalisme, simplicité (1).

Cependant, il faut essayer de préciser davantage, de relever, bien que sans insister, la trace de ces caractères dans les diverses parties du droit qui touchent d'assez près la théorie des preuves : si elles ont été formalistes, la preuve aura dû l'être aussi par contre-coup.

D'abord, les modes de preuve ont toujours eu une certaine corrélation avec la forme des contrats: et en effet, les deux se touchent de trop près pour n'être pas unis par quelques liens de parenté. Les premiers contrats romains sont formalistes et rituels à l'excès : le nexum, la sponsio, l’acceptilatio. Au milieu des premières étapes du droit, c'était fatal et indispensable. Le formalisme réalise un double but nécessaire à atteindre : ne laisser aucun doute sur la formation et l'instant de la formation du contrat: faciliter la sentence du juge en le dispensant de rechercher l'intention des parties. Celui-ci ne se croit pas capable de découvrir tout seul la vérité, mais son respect pour la loi lui fait attribuer cette vertu à des procédés rigoristes qui le dispensent de faire appel à son sens critique. En un mot, le formalisme enlève le doute et supprime l'appréciation personnelle : il faut matérialiser le droit : on y arrive en faisant précéder la formation du contrat d’un signe sensible, dont la portée demeurera toujours identique, et qui produira un eflet simple et unique. D'autre part, le juge ne pourra attri-

(1) Causse. Cours de droit romain.

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buer à ce signe ni une autre valeur, ni un autre effet. Enfin, les solennités gravent leur empreinte dans la mémoire des témoins (1), surtout à cette époque où on attache un caractère sacré à tout ce qui revêt l'aspect d'une cérémonie : ce respect religieux pour les rites d'usage provoque leur volonté et les dispense ainsi de tout effort d'attention.

Comment, dès lors, concevoir que l'on puisse faire librement la preuve d'un contrat dont la formation et l'existence dépendent de telles exigences? Dans cette genèse de la convention, où tout se prépare et s’accomplit d'après un rituel imposé, il est peu probable que, pour la prouver, on ait pu s'affranchir de l'esprit formaliste qui l'avait inspirée.

Après la forme des contrats, les règles de la procédure semblent autoriser la même conclusion. Quand le Juge est libre de choisir les bases qu'il donnera à sa conviction, c'est qu'il n'en est point empêché par des formes encombrantes: les législations formalistes sont, au contraire, incompatibles avec l’idée de liberté : tout se lient et s'enchaîne dans le droit : la liberté des preuves suppose la liberté des formes dans la procédure. Or, la procédure des actions de la loi était aussi symbolique que les contrats : les parties ne peuvent faire valoir leurs prétentions qu'en suivant les voies difficiles d'n rituel déterminé : la prononciation ue paroles sacramentales, l’accomplissement de certains gestes, les embprisonnent dans le cadre étroit de formules de revendications, qui ne laissent à leur libre arbitre aucune occasion de se manifester. Toute prétention doit nécessairement s’astreindre à cette exigence: surtout, elle doit trouver une loi qui lui serve de fon-

(1) Bonnrer. Traité théorique et pratique des preuves, t. I, p. 155 et 156.

Pen) PAR dement, dans laquelle elle s’incarne : nulla actio sine lege (1). |

C'est que, dans son ensemble, le caractère de la vieille procédure n'était pas la recherche aisée de la vérité, mais l'affirmation solennelle par la partie de son droit; nous ne sommes pas bien loin de la justice privée; le plaideur lui-même poursuit en justice, par sa soumission au rite prescrit, la réalisation de son droit : « Ainsi, les formes de la procédure qui, aujourd'hui, fournissent au Juge les moyens de découvrir plus sûrement la vérité, avaient, dans l’ancienne Rome, pour but, de subordonner l'exercice de la justice privée à l'existence d’un droit incontestable et publiquement affirmé » (2).

Nous ne voyons pas comment la liberté des preuves aurait pu se glisser dans une réglementation si serrée : probablement, la preuve a eu des caractères analogues à ceux de la procédure, car les formes auraient été sans utilité, si elles avaient abouti à donner au magistrat une entière latitude. D'ailleurs, si on vient en jusüce surtout pour y affirmer son droit, n'est-ce pas qu'on est incapable de séparer la forme, de la simple recherche de la vérité : ainsi entendue, la preuve devient une subtüilité qui a dû échapper à l’homme grossier de cet âge, où le rite, plutôt que l'élément intellectuel, détermine le succès du droit. En tous cas, l'esprit primitif confond ces deux éléments, ou tout au moins n'a pas encore découvert que le premier empêche de voir le second qui est beaucoup plus important. Il veut faire, simplement encore, consacrer sa prétention par l'autorité d’une force supérieure.

Cette confusion de la preuve elle-même et du rite se

(1) Fusrez pe CouLanGEs. La cité antique, p. 228. (2) Cue. Institutions juridiques des Romains, t. Il, page 406.

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trouve confirmée, croyons-nous, par le rôle du magistrat romain. Dans un procès, tout doit se tenir : la procédure doit avoir pour but de préparer et d'aboutir à la production des preuves : on ne comprendrait pas l’exisence des formes déterminées qui n'auraient aucun rapport avec le résultat final: il faut donc que celui-ci se rapproche de tout ce qui l’a préparé, par des caractères analogues, provenant d'une seule conception. Or, le magistrat de l'antique droit romain ne se préoccupait sans doute pas tellement d'arriver à la pure vérité. La découverte de celle-c1 deviendra bientôt l'office exclusif du juge. Mais lui se bornait à assurer l'accomplissement des formalités, afin de donner aux prétentions le cachet qui attestait l'intervention de l'autorité publique.

Il en était surtout ainsi avant la loi Pinaria (1); le magistrat était alors chargé de toute l'instruction : devant lui se déroulaient toutes les phases de l'instance, et par suite aussi, la production des preuves: 1l est donc vrai-

(1) La loi Pinaria est du début du 1v® siècle de Rome : tous les auteurs ne lui reconnaissent pas la même portée : le désaccord vient d’un passage de Gaïus : « Ut autem die XXX judex daretur, per legem Pinariam factum est; antea eam autem lesgem... dabatur judex ». G. 1v. 15. Le mot qui manque peut selon l’opinion que l’on adopte se remplacer par statim ou par nundum. Très généralement, c’est le premier que l’on choisit. On admet alors que cette loi eut pour but de donner aux parties un délai de 30 jours, pour préparer

leur cause, passé lequel, elles viendraient demander au préteur la nomination d’un juge. Les arguments de texte qu’on invoque dans ce sens peuvent être réfutés (voir P. Geffroy. Des preuves en droit privé, page 16, note 1). Mais l’allure générale de la phrase ne semble pas défavorable à cette solution. Cependant nous admettons l’avis opposé : d’abord il ne jure pas avec le texte: loin de là. Ensuite il donne à la loi une meilleure raison d’être : il sert, en effet, à l’expliquer comme une conséquence de la divulgation. des formules par Cnæus Flavius qui l’a sans doute précédée de peu de temps : quand les patriciens détenaient seuls les formules, on comprend qu'ils aient gardé l’entière direction du procès. Mais quand le secret leur fut enlevé, on cessa de respecter autant ce qu’on n’ignorait plus, et on vit dans l’installation d’un juge une garantie plus équitable, à laquelle jusque-là on ne pouvait pas songer (Geffroy/ eod.). |

semblable de suposer qu'il ne’ jouissait pas à cet égard d'une plus grande indépendance que dans les autres parties de la procédure.

Mais cette loi obligea sans doute le magistrat à metlre, entre les mains d’un judex privatus, le soin de trancher l'affaire au fond : là, se trouve peut-être l'origine du système de l’intime conviction; car on ne pouvait demander, à un simple particulier, d'être versé dans la science Juridique: les textes étaient trop compliqués pour qu'il puisse en appliquer les solutions. Tout ce qu'on pouvait exiger de lui, c'était qu'il juge en son âme et conscience, qu'il apprécie sainement les faits, équitablement surtout. Le développement du droit postérieur à la loi Pinaria put donc voir disparaître la preuve légale. Mais encore témoigne-t-il d’un passé qui ne fut pas semblable: il nous présente, en effet, une très importante intervention du magistrat dans le procès, intervention de plus en plus considérable, puisqu'elle finira au Bas-Empire, grâce à la généralisation de la procédure des cognitiones extraordinarie, par le laisser seul maître du procès, chargé de ce rôle d'équité qu'il ne pouvait pas remplir au début du droit romain. Et cette mission importante, il n'aurait pas eu besoin de l’accaparer s'il avait pu la remplir autrefois! mais, dans le vieux droit romain, le point capital consistait à bien observer le rite ordonné : c'est à quoi le magistrat était chargé de veiller. C'est toujours lui qui a eu le premier rôle dans le procès : quand le sort de celui-ci dépendait de cérémonies légales, il était chargé de les régler: mais quand on verra que l'essentiel dans le litige est la hbre appréciation du droit, c'est à lui qu'on la confiera.

De ces caractères généraux du vieux droit romain, il ressort que le régime de la preuve légale était le seul qui cadrait avec son esprit.

LEAGUE Une dernière raison nous confirme dans cette idée : le formalisme marque le droit d’un peuple jeune, qui a besoin de se développer. Ce droit, pour grandir, a besoin de chercher les solutions rigides, fatales, les règles impératives. C'est celui de l'époque où Rome forge sa volonté dans une discipline sévère, où elle se forme au contact de principes invariables. Il lui faut, dans toutes les occasions de la vie, des préceptes faciles à appliquer, qui soient toujours des moyens de discipline, mais elle refuse tout ce qui permet la discussion, ou qui exige une analyse minutieuse et une appréciaton délicate (1) : Or, la liberté des preuves suppose un arbitraire et un sentiment de l'équité que ne connaissait pas le vieux droit des Romains: elle ne peut donc être que le résultat d’un progrès, et se pratiquer dans une période avancée, comme s'étant substituée à un mode plus défectueux.