IT. — LA PREUVE À L'ÉPOQUE CLASSIQUE

L'époque classique présente, en matière probatoire, le système qui a Justement caractérisé le droit romain : celui de l’intime conviction : le juge est libre de chercher où 1l veut les motifs de son Jugement, car sa mission consiste uniquement à donner la sanction de l'autorité publique à la sentence que sa conscience lui impose: les textes lui laissent, à cet égard, la plus entière liberté.

Mais de quelles causes est sortie cette révolution dans la conception de la preuve, substituant aux anciens procédés solennels une complète faculté d'administration ?

(1) Ce n’est pas tant l’observation même de la forme qu’il y a de remarquable dans le droit romain ancien, car elle peut s’appliquer à tous les peuples primitifs, mais la force et la leçon d'énergie qu’il a voulu en retirer. Jhering a dit très justement : «Le formalisme fut pour le droit romain la même

école de discipline et d’ordre qui gouvernait le peuple dans les camps ». Esprit du droit romain, vol. 1, p. 265.

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c est la première question à laquelle nous devons essayer de répondre avant d'exposer le fonctionnement du système.

D'abord l'oubli, en partie voulu, que le droit romain alfecta à l'égard des preuves dut avoir pour effet de les livrer à l'arbitraire des tribunaux :il voyait, en elles, une préoccupation d'ordre inférieur qu'il convenait de laisser de côté. C'est que l'esprit romain voulut faire du droit une vérilable science : aussi s'intéressera-t-il surtout au Jeu des principes juridiques. Ce qui attirait le jurisconsulte, c'était l'étude des lois plutôt que les questions de faits soulevées par l'application détaillée de ces lois à la vie: il voyait dans le cas une hypothèse juridique plutôt que la contestation même des parties opposées. EL 11 laissait de côté tout ce qui ne relevait pas directement de la pure spéculation intellectuelle: la preuve, qui n'est purement qu'une question de faits, ne pouvait êlre comprise dans cette étude supérieure de la sciencia legum. La loi donc n'avait qu'à l'ignorer, la livrer à l'appréciation personnelle du Juge : elle ne pouvait occuper qu'une place très secondaire, car le droit dérive d'une étude vraiment scientifique, tandis qu'elle n'est qu'une question d'espèces. Fidèle à cette inspiration, le législateur romain à ignoré la théorie des preuves, parce que, dans son ensemble, il l’a considérée comme un simple accessoire. Les textes, sans doute, ne la laissent pas dans une ignorance complète, mais on voit qu'ils ne s’en inquiètent guère.

De plus, nous avons une trace de cette défaveur, qui frappait la preuve dans la séparation que les mœurs romaines ont établie entre les jurisconsultes et les orateurs (1). Les premiers étaient plus considérés parce que

(1) Cua, loc. cit. : « Au temps de Cicéron les jurisconsultes comme Aquilius Gallus dédaignaient de s’occuper de la question de preuve dans un pro-

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leurs avis s'inspiraient de l’idéale recherche du vrai dans le jeu des principes abstraits: les autres, advocati, rhetores, cherchaient tous les arguments possibles pour convaincre le juge (1), et par suite, ne bénéficiaient pas de celle admiration supérieure.

Enfin, cette explication se comprend davantage si on accepte le rapprochement que nous avons établi entre la divulgation des formules et le vote de la loi Pinaria, et si on admet, avec nous, que cette loi eut, pour principal but, d'installer un juge à côté du magistrat : Jusque-là, la preuve avait pu demeurer confondue avec tout le reste du droit dans les rites procéduraux que surveillait le magistrat: désormais, la nomination d'un judex privatus sans connaissances spéciales commandait la libre conviction. ;

Mais la position singulière que la loi romaine avait prise à l'égard de la preuve n’était pas la seule cause qui favorisät cette conceplion; la disparition du formalisme dut l'aider aussi à produire ce résuitat, qu'on la

cès. Bæœth. (Or. I, 346) Nihil ad nos inquiebat et ad Ciceronem potius consulentes id est ad rhetorem remittebat », page 760, note 7.

(1) Dans les temps anciens les avocats ont joui d’une grande considération attachée à l'exercice de la fonction elle-même, la comprenant comme une profession sociale désintéressée. Par la suite, il n’en fut pas toujours ainsi, et la lex Cincia vint leur défendre de recevoir une rémunération pour leurs plaidoiries. À partir de la fin de la République, et-même avant, la profession d’avocat est plutôt un métier lucratif qui permet de recevoir de gros honoraires. Il faut cependant relever, pour l'honneur du barreau, que les grands noms des ancêtres de l’éloquence étaient les gens les plus vertueux. Cicéron plaidait gratis, (conservant une noble indépendance vis-à-vis du parti con. servateur, et réalisant, à la perfection, l’idéal ancien de l'avocat, qui n’admettait pas que l’assistance légale fût une profession rétribuée, mais la considérait comme un devoir social accompli par les riches gratuitement ». Ferrero, Grandeur et décadence de Rome, tome I, la conquête, p. 211 et 212. Pendant toute sa vie, Cicéron observa cette noble règle de conduite : Ferrero eodem, p. 262. :

considère en elle-même ou dans les influences qu’elle traduisit. ù

Le relâchement des formes devait être favorable à la liberté des preuves : du moment qu'on supprimait, en toutes matières, contrats et procédure, les entraves du formalisme, on devait encore moins songer à les conserver pour une matière qu'on laissait plutôt ignorée de la loi. Si les contrats se forment plus librement, soit par les graves allemtes portées aux anciens modes, soit par la création de modèles plus libres, il est naturel que la preuve soit, par là même, rendue plus facile parce que dégagée de ses anciens liens. — Si, en même temps, les nouvelles formes de la procédure permettent des procès plus compliqués, s'il n'est plus nécessaire de formuler sa prétention, de telle sorte qu'elle soit seulement suscephuble d’un oui ou d'un non, c'est qu'une plus grande liberté d'appréciation a été donnée au Juge. — De là autant de nuances qu'autrelois la preuve ne pouvait pas alttemdre et qu'elie va pouvoir saisir maintenant. Par là se glissera une minutieuse analyse, qui exige une grande liberté. Le rôle du juge s'est considérablement élargi, et il est devenu plus difficile : il comporte une certaine appréciation, laquelie demande pour s'exercer une aisance reconnue. À

Mais il est plus important de signaler les causes qui ont suscité ces atteintes portées au formalisme, que celles-ci elles-mêmes, car elles sont inhérentes pour ainsi dire à la hiberté des preuves. Ce sont surtout des raisons d'équité et la notion de subjectivité qui ont, à l'époque classique, agi pour le transformer sur l'ensemble du droit romain:

L'équité demande que l’on tienne compte des sentiments de la conscience : elle est plutôt une révolte instinctive du cœur, une attestation du bon sens ,si l’on veut,

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qu'une fine analyse de l'esprit : ce n’est point qu'elle ne procède pas de l'examen des intentions cachées, mais elle n’en est encore que l'avant-garde: et 1l faudra que le droit fasse un pas de plus pour arriver à découvrir vérilablement par l'intelligence toutes les délicates subtilités qui animent la volonté dans les diverses manifestaions juridiques. Notre but n'est pas de relever ici toutes les mesures d'équité qui sont l'œuvre de l’époque classique, mais de voir par quel moyen elles ont contribué à élargir les pouvoirs du juge : or, à ce point de vue, il faut signaler la création des actions de bonne foi qui lui ont permis de tenir compte d'une foule de circonstances. Restaient les actions de droit strict, dans lesquelles il ne pouvait éluder la quæsio du magistrat, mais il suffira de leur introduire la clausula doi, pour qu'il ait indirectement le moyen de s'inspirer de la fides bona. A côté, les actions in factum conceptæ permirent d'étendre son appréciation à des cas que n'avaient pas prévu la loi ni la coutume : il a suffi pour cela de décrire, dans la formule, les faits du Litige. Par dessus enfin, l'action de dol permettait de trouver l'intention méchante. — Tout cela, sans doute, dérive de l’activité du préteur qui, lui, dirig® les débats, et laisse au Juge le soin d'examiner les preuves : son rôle était d'expliquer la loi (interpretandi), et il a fini par la compléter (supplendi), et la corriger (vel corrigendi). Mais ces progrès réalisés par le magistrat finissent devant le juge; le premier fixe le rèle du second; et voilà comment celui-ci, pour tenir compte de l'équité que le magistrat avait introduite dans la formule, devait forcément se laisser convaincre par tous moyens. Après tout, l’un se basait simplement sur une persuasion morale pour modifier sa formule: et, pour appliquer celleci, l'autre ne demandait à son tour que d'être convaincu.

Le progrès du droit romain à consisté à pousser tou-

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jours plus loin ces réformes : d'abord, elles ne S'Inspiaient guère que d'un bon sens primilil choqué par l'injustice du vieux droit rigoriste. Mais peu à peu la notion de subjecuvité s'est développée : l'analyse des intentions est devenue plus minutieuse, plus subtile, plus inte ligente : la distinction du juste et de l'injuste s'est-uffinée au contact de la civilisation grandissante et de son esprit plus cultivé : véritablement le droit romain est devenu plus subjectif : il analyse l'état d'âme, et c'est de cette conception plus délicate que S'inspireront désormais les règles postérieures. | I convient maintenant d'entrer dans le détail du système de la liberté des preuves: et il ne sera pas sans intérêt, dès le début de voir avec quelle habileté le droit romain à su le concevoir: comment, surtout, il a employé pour le facriter des instruments juridiques qui ont partout ailleurs été un obstacle à la même conceplion; ainsi les progres de la civilisation amenèrent l'usage de plus en plus répandu de l'écriture, qui constituait un nouveau mode tout trouvé : mais qui risquait de devenir un obstacle au libre développement de la preuve, à cause de son caractère de fixité: fort heureusement le droit quiritaire sut utiliser à son avantage ce nouvel élément, d'abord en le faisant contribuer à la disparition du formaïisme; ensuite en ne lui donnant pas une place supérieure à celle qu'il avait réservée à la preuve testimoniale, Il commença par trouver dans l'écriture le moyen de se passer des vieilles solennités : c'est ce que témoigne le sort qui fut fait à la stipulation : l'usage s'introduisit de rédiger un écrit pour constater que les verba avaient été prononcées: cel écrit, cautio, rendait la preuve plus commode : mais alors on en arriva naturellement à mentionner l'accomplissement de formalités qui n'avaient pas eu lieu, sauf à l'une des parties d'offrir à prouver en jus-

ir ee üice l'absence de stipulation verbale. Maintenant l'écrit remplaçait directement les solennilés. Enfin, mais sous Justinien, c'est-à-dire après l'époque classique, on ira plus loin : la preuve contraire sera relusée, à moins de montrer en justice que l’une des parties n'était pas présente au Jour du contrat dans.le leu où 1l a été rédigé. Ainsi l'écriture servit à abandonner des modes usés, rendit la preuve plus facile, et par conséquent plus hbre.

Il fallait, en outre, avec la preuve littérale, éviter un autre écueil, celui de lui donner un caractère obligatoire: c'est ce qu'a fait IC droit romain en reconnaissant à la preuve testimoniale un très vaste champ d'application, el en lui permettant de servir même à l'encontre de la précédente.

Mais nous touchons par là à l'ensemble même de la théorie probatoire du droit romain : il nous reste à en exposer le fonctionnement, dans ses grandes lignes du Hioins. |

Le juge, avons-nous dit, cherche où 1l veut les motifs de sa sentence:.les textes l'élablissent formellement. La loi 2-3. Dig. 22.5 le dit d’une façon très claire : c'est un rescrit d'Hadrien qui, après avoir dit qu'on ne peut définir les modes de preuve d'une manière sûre, dit au juge : « Hoc ergo solum tibi rescribere possum summalim non ulique ad unam probalionis speciem cognilionem statim alligari debere, sed ex sententia animi tui Le æslimare oporlere quid aut credas, aul parum probatum br opinaris. » Même l’aveu et le serment ne sauraient le lier.

Celle conception a permis d'étendre très largement le champ d'application de la preuve testimoniale: même à la fin du droit romain celle-ci est restée le mode important par excellence, el c'est à peine si la preuve écrite a élé exigée dans des cas particuhers. Mais à l'époque

Se 15 RIRE classique, elle domine de beaucoup l'ensemble du droit, el c'est à elle qu'on à toujours recours.

l'en avai naturellement été ainsi pendant la royauté el les premiers lemps de la République alors que le droil ne connaissait que des formes orales. Les périodes suivantes ne vinrent pas changer la silualion, car la preuve par Lémoins élait lrop allacnée à la vie romaine : l'existence extérieure des citoyens se déroulait devant les yeux d'autrui, de telle sorte que c’élait surtout par des déclarations orales qu'on connaissait les choses. I semble, 11 est vrai, que les bouleversements, qui ont agité, pendant longtemps, la société romaine au milieu des violences el de la corruption, auraient dû faire déconsidérer ce mode de preuve qui ne mellail pas les témoignages au-dessus de la vénalité et des mensonges de l'époque. Mais gràce au fonctionnement qu'il adopta, le droit romain sut éviter l'écueil qui aurait consisté, par exemple, à forcer le Juge à se fier à des déclarations nombreuses. Sans doute, les témoins pouvaient avoir élé achetés: mais leur quantité n'influait en rien sur le sort de l'affaire, puisqu'il suffisait au juge, pour la négliser, d'être averti par un simple soupçon. Au contraire, une seule déposilion, si elle était honnête et loyale, pouvait gagner le procès : «non numerantur sed ponderantur » (1). La loi laissait à la finesse du juge l'apprécialion d'éléments trop délicats pour qu'elle songeàt à les Jui imposer. La franchise et la sincérité sont choses trop intimes pour être découvertes autrement que par un libre examen psychologique, où même par une simple intuition.

Ainsi, la regle « teslis unus teslis nullus » n'a pas élé

(1) Voir loi 21, p. 3. Dig. Liv. 22, t. V. « Non enim ad multitudinem respici oportet sed ad sinceram testimoniorum fidem et testimonia quibus potius lux veritatis adsistit. »