I. — EPOQUE BARBARE

Il semble que notre ancien droit n'avait qu'à continuer la tradition romaine: mais c'est un fait de l'histoire, que les nations plus civilisées se laissent vite anéantr au contact de peuples sauvages, non cultivés, parce qu'ils luttent avec la force et la ténacité des peuples Jeunes. —— Aussi, l'invasion de la Gaule par les barbares a-t-elle fait disparaître la prédominance du droit romain.

A l’ancienne unité succéda un état catholique et désor-

donné : le système de la personnalité des lois (1), conséquence de la variété des peuples envahisseurs, engendra une grande diversité de conceptions législatives. Mais, sans entrer dans le détail d'autant de réglementations, on peut remarquer que toutes ont des caractères communs, qui tiennent précisément à leur faible développement. ,

La théorie des preuves est comme les autres parties du droit, dont elle ne peut guère s'isoler, essentiellement formaliste.

Ce formalisme a une double origine : d’un côté, le mode germain des obligations suppose un rituel déterminé, variable selon qu'il y à «res prestita » ou «fides factla », mais toujours assez compiqué (2); dans les deux cas, le débiteur est mis en demeure par de nombreuses sommations successives faites en présence de témoins : ceux-ci sont là, non pour prouver la réalité de l'obligaüon, mais pour attester, au cas de besoin, que les cérémonies ont été accomplies. Cela se conçoit parce qu'on n'est pas encore bien éloigné des temps de la justice privée : c'est la partie elle-même qui réalise son droit, qui trouve, dans l'obéissance à des cérémonies imposées, le moyen de se faire justice à elle-même. De là, naît une preuve forcément étroite. — D'autre part, l'anüque slipulalio romaine, qui avait vu, peu à peu, disparaître son formalisme originaire, le voit renaître au contact de ces modes barbares.

(1) Esmærx. Histoire du droit, pages 53, 57 à 59, 92.

(2) Lorsqu'il y a res prestita,le créancier doit mettre le débiteur en demeure pendant trois fois, de sept nuits en sept nuits : celui-ci encourt chaque fois une amende de 9 sous, et s’il refuse définitivement de s’exécuter il est condamné à payer la dette. Au cas de fides facta, le créancier fait sommation de payer au domicile du débiteur; si celui-ci ne s'exécute pas, il est frappé d’une amende de quinze sous, et on procède à trois sommations successives. Dareste. Etudes d'Histoire du Droit, p. 407.

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I n'en faut pas davantage pour nous expliquer que la preuve légale ait élé le régime probatoire de l'époque.

À l'origine mème, le formalisme de la preuve avait atteint une rigueur particulière : il fallait d'abord obtenir un jugement qui ordonne la preuve : ce jugement avait une très grande importance dans le procès : il fixait les conditions dans lesquelles la preuve serait reçue, de quelle manière et par qui elle serait admimstrée. Les parties étaient tenues de se conformer très scrupuleusement à ses prescriptions. Comme dans toutes les époques primitives, la question des formes à observer était principale : la conviction personnelle du juge élait secondaire, où, plus exactement, elle ne comptait pas (1): celui-ci a pour rôle d'observer que les termes du jugement ordonnant le preuve soient exactement remplis. Et c'est précisément ce qu'il y a de remarquable, que cette indifférence du juge à l'égard de la preuve considérée en elle-même, en tant qu'élément de conviction, en sorte qu'en réalité celle-c1 se trouve faite, non au magistrat par les plaideurs, mais par une partie à l’autre. (2).

À la suite de ce jugement, celui à qui mcombe la charge de fournir la preuve prend l'engagement de remplir cette obligation ou de payer, par un contrat

(1) Il en a été ainsi pendant toute la période franque et même au commencement de l’époque suivante : «au début, comme dans la période précédente, le juge ne cherche pas encore à se faire une opinion personnelle sur les faits allégués. S'ils ne sont pas controversés, le tribunal les accepte pour constants; il ne se préoccupe pas de la recherche de la vérité, mais seulement des questions qui divisent les plaideurs ». Tardif : la procédure aux xx et xive siècles.

(2) Sur ces divers points : Nouv. Rev. Hist. de Droit 1882. Esmein : les contrats dans le très ancien droit français, p. 36 et s. Glasson. Histoire du droit et des institutions de la France.

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formaliste, entouré de solennités (1). Cette promesse solennelle a subsisté pendant toute la période franque; mais, vers la fin, ses formes se sont sensiblement atténuées (2).

La preuve peut se faire par tous les moyens : serment, ordalies, témoins ou écrits. Il existe bien une différence de valeur entre ces divers modes, mais elle n'est pas si grande qu'elle peut le paraître à notre intelligence développée, parce qu'en ces périodes barbares chacun d'eux se trouve également empêtré de formalisme. La confusion de l’époque trouve un écho dans celle partie du droit, comme dans les autres:

Les témoins ne sont plutôt que des co-jJureurs qui viennent, par leur serment, attester la certitude morale des prétentions des plaideurs.

Mais un progrès n'a pas tardé à se réaliser : avec les Carolingiens, la preuve testimoniale se sépare des «utre moyens, plus primitifs, pour se dégager nettement au-dessus d'eux : son importance s'accroît de la fréquence avec laquelle elle est employée. C'est qu'elle a élé, petit à petit, mieux comprise que précédemment. L'habitude s'était prise de passer, devant témoins, la plupart des actes de la vie. On songeait bien, parfois, à les relater par écrit, mais la preuve littérale, encore trop rudimentaire, ne pouvait pas sitôt entrer dans les mœurs : dans les rares occasions où on l'employait, 1l fallait lui donner une garantie de plus, à l’aide de témoins. En définitive, c'était sur la mémoire de ceuxci que reposait l’ensemble des transactions (3).

(1) Ce contrat s'appelle la « wadiatio » chez les Lombards : chez les Francks, on dit « fidem faure » ou (adhramire». Esmeiu. N. R. H. lod. cit. et Glasson. Histoire du droit et des institutions de l’Angleterre, t. I, p. 287.

(2) Ce contrat formaliste n’a même pas complètement disparu avec cette période franque : voir sur sa survivance Esmein, N. R. H. loc. cit., p. 61.

(3) La loi des Ripuaires nous indique qu’en faisant appel au témoignage

Le rôle des lémoins n'était plus d'assister, par leur serment, l’une ou l’autre des parties en cause : on leur demandait de déposer sur les faits qui étaient de leur connaissance propre, sur ce qu'ils avaient appris propris sensibus.

En même temps, le juge n'était pas resté un simple fonctionnaire chargé de veiller à la régularité de la procédure : les plaideurs s’adressaient directement à lui, pour lui apporter la preuve à faire.

La loi salique témoigne de ces différentes modificalions : elle reconnait, à la preuve testimoniale, le caractère de droit commun (1). Par les nombreuses allusions qu'elle y fait, on voit qu'elle la considère comme un mode ordinaire. Et il en est de même pour les Capitulaires. — De plus, la loi salique marque très nettement une manière plus intelligente dans la déposition. On a prétendu, il est vrai, que les témoins se seraient encore bornés à écouter les parties faire le récit des événements litigieux, sous la foi du serment, et à jurer, ensuite eux-mêmes, la vérité des faits ainsi décrits, ou à refuser de jurer. Mais leur action était certainement mieux comprise et plus étendue : certains passages de la loi salique et de la loi des Francs ripuaires nous indi- . quent qu'on demandait aux témoins de faire une déclaration personnelle (2).

des jeunes enfants, dont la mémoire.était plus franche, on leur infligeait une bonne correction afin de bien appeler leur attention (t. LX.)

(1) Elle mentionne, en effet, son usage dans de nombreux cas, bien que les allusions qu’elle y fait ne viennent pas d’une règle générale expressément formulée : la preuve testimoniale servait à prouver la transmission de propriété, les jugements etc. « On peut assurer qu’en toutes questions, même pour celles qui concernaïent l’état des personnes, les relations de famille, et la parenté, cette preuve était admise ». Pardessus : la loi salique : 11° dissertation, p. 621 ets.

(2) Le titre Lx De testibus adhibendis de la loi Salique, édition Peyré, 1828, porte qu’on peut faire assigner les témoins qui refusent de déposer «ut ea

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Il y a donc un mieux accompli sur la période antérieure (1).

Cependant, il reste encore pas mal à faire : ainsi, la preuve ne peut résulter que d'un certain nombre de témoins, presque toujours assez considérable, variant, d'une facon générale, de 3 à 10 (2). — Probablement aussi, on n’'exige pas toujours, des témoins, qu'ils répondent individuellement sur ce qu'ils ont appris, comme l'indique la loi salique : on leur demande encore de faire une réponse collective. Ce sont les témoins de crédence.

À côté de la preuve par témoins, se trouvent encore d'autres modes de preuve, notamment le combat Judiclaire : celui-ci a une importance particulière dans l’administration même de la preuve testimoniale : lorsque deux personnes font des dépositions contradictoires, on l’'emploie pour trancher la contestation.

La vérité est donc encore, pour une large part, subordonnée à l'emploi de procédés regrettables.

Cependant, on trouve, à cette époque, les germes d'un progrès beaucoup plus important dans l'usage d'une procédure particulière, la procédure per inquisilionem (3), qui est réservée à certaines hypothèses et à certaines juridictions.

quæ sciunt jurantes dicant », c’est-à-dire, afin qu'ils racontent sous la foi du serment ce qu'ils savent, par conséquent ce qu’ils ont appris par euxmêmes. Il résulte donc de ces termes qu’une certaine latitude était accordée pour faire la déposition. — La loi des ripuaires, titre LIT, emploie pour dire la même chose, dans la même hypothèse, des expressions identiques : «ut testimonium quod sciunt jurati dicant ».

(1) Sans doute la loi salique ness’est pas occupée de donner de la preuve une théorie complète et parfaite : elle l’a même plutôt laissée à un état rudimentaire. Mais elle contenait tout de même, bien qu’à l’état embryonnaire, une organisation meilleure qui la rapproche des temps postérieurs qui verront un perfectionnement de la preuve. Voir Sohm. Etudes sur les Institutions germaniques. Préface (Bibliothèque de l'Ecole des Hautes-Etudes).

(2) GLasson. Hist. du droit et des Inst. de la France.

(3) L'origine de cette procédure per inquisitionem doit être trouvée pour

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C'était une procédure dégagée et plus libre qui se praliquait dans les affaires concernant le fisc : les inconvéments et les dangers du serment et du combat judicare et des formes ordinaires de procéder avaient été senlies plus vivement dans les procès où le fisc était intéressé; on sélait alors occupé de les éviter par des moyens plus développés.

Nous avons vu que déjà, sous les Carolingiens, la procédure courante s'était améliorée : ainsi, les témoins faisaient leur déposition avec plus de liberté; mais dans l'inquisito, le progrès était allé plus loin : on les interrogeait intelligemment, et leurs déclarations ne s'imposalent pas aux juges : ceux-ci se déterminaient d’après leur conviction. C'était une importante innovation. — En outre, au contraire de ce qui se passait autrefois, les témoins étaient directement choisis et interrogés par le juge, et non plus par les parties. — Cette nouvelle procédure constituait une tentative à S’affranchir de la preuve légale.

Cependant, il ne faudrait pas croire qu'elle ait été complètement exempte de formes à observer : elle en était encore embarrassée, mais moins nombreuses et moins rigoureuses.

Et précisément parce qu'elle était plus souple, on sonsea de suite à en étendre le champ d'application. Des affaires concernant le fisc, on eut l’idée de l’étendre à beaucoup d'autres qui intéressaient le roi: les procès des vassaux du roi relatifs à leurs bénéfices, les Eglises

les uns dans le droit germanique : elle aurait d’abord été employée dans les contestations relatives aux limites. Mais on ne voit pas par quelle transition son emploi aussi particulier aurait été étendu à la cour du roi. Il est plus probable qu’il la faut aller chercher dans le droit romain. On en devrait alors la découverte à la science des légistes qui siégeaient à la cour du roi. Glasson,

loc. cit.

et les monastères, qui relevaient du roi, en bénéficièrent à leur tour. On l’appliqua encore aux procès entre chrétiens et juifs placés sous la protection du roi — et enfin, toutes les fois qu'il s'agissait de fixer une coutume douteuse. C'est très probablement l'origine de nos enquêtes par tourbe.

On en accordait aussi le privilège, à titre subsidiaire seulement, il est vrai, aux pauvres gens, aux veuves et aux orphelins.

D'un autre côté, en même temps qu'on étendait cette procédure à des matières de plus en plus nombreuses, on permit, à d’autres juridictions que celles du roi, d'y avoir recours. D'abord, en effet, seul, le roi avait pu en user dans les affaires qu'il connaissait, mais 1l avait le droit de transmettre spécialement ses pouvoirs à un délégué, auquel il les conférait intégralement ou pour partie : tantôt il le chargeait à la fois de l'instruction et du jugement, tantôt de l'instruction seulement. On n'examinait pas quelle était la qualité personnelle du mandataire : qu'il soit comte, vicomte ou centenier, il suffisait qu'il tienne sa délégation du roi.

Au sujet de l’interrogatoire et des réponses des témoins, on est insuffisamment renseigné : on ne sait pas si ceux-c1 faisaient une réponse collective, ou s'ils étaient interrogés individuellement. Lorsque toutes les déclaratons concordaient, lorsqu'il y avait unanimité, la réponse était évidemment tenue pour l'expression de la vérité. Mais à défaut, et en cas de désaccord, on ignore d'où pouvait résulter la preuve. Un point, toutelois, demeure certain, c'est qu'on ne recourait pas au combat judiciaire pour trancher la contestation, comme dans la procédure de droit commun.

À côté des lémoins, le droit frane a également connu la preuve écrite. L'usage de l'écriture était, en effet,

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assez généralement répandu, comme l’attestent les nombreux recueils de formules que cette époque nous a laissés. Mais elle ne formait pas encore un moyen parlait de preuve ; elle n'était, du reste, pas exigée dans ce but.

On ne se faisait pas encore une idée bien nette de ce qu'aurait pu être une véritable preuve écrite. Ainsi, les jugements étaient souvent dressés par écrit, et cependant on ne songeailt pas à en conserver la trace dans les greffes. L'original en était remis à la partie intéressée, en sorte que, par là même, les chances de perte se trouvaient mulliphiées. Il n'y avait donc aucune chance de durée, ni aucune garantie de sécurité, alors que ces qualités forment l'élément supérieur de la preuve écrite. Aussi suffisait-il à l’une des parties de contester l'acte sous-seing privé qu'on lui opposait, pour être obligée de recourir à la preuve testimoniale ou par co-jureurs.

On ne peut donc pas parler sérieusement de preuve écrite dans cette période première de notre ancien droit : l'écriture y était plutôt un simple moyen de rafraîchir la mémoire des témoins, une pure commodité. Seulement, peu à peu, cette commodité originaire accentuera son caractère impérieux: elle deviendra nécessaire; on aura le sentiment de ne plus pouvoir s'en passer, et on en fera un moyen de preuve. C'est ce qui doit arriver à l'époque suivante.