ÏJ. — IDÉE GÉNÉRALE SUR NOTRE SYSTÈME DE PREUVES

Nous savons que la matière des preuves peut obéir à deux principes opposés : ou bien à une entière liberté de production, comme dans le droit romain de l’époque classique, — ou bien à l'organisation réglementaire de la preuve légale, comme dans presque toutes les légis-

lations primitives. Laquelle de ces deux inspirations 4 suivi le Code civil ?

Nous avons indiqué, à la fin du chapitre précédent, qu'il a simplement reproduit le sysème des ordonnances. — Il ne pouvait évidemment pas revenir à ces règles grossières, imposant au juge une solution qui apparaît manifestement erronée à l'esprit de n'importe quel juriste ou non juriste actuel. Mais on aurait pu croire qu'il irait plus loin dans la -voie de la hberté, car son système n'est pas entièrement affranchi de toute trace de preuve légale. Son idée générale, sur laquelle seulement nous voulons insister, est d'obliger les parties à se ménager une preuve écrite, à défaut de laquelle on ne peut faire entendre de témoins.

Nous indiquerons, dans ce chapitre, les traits généraux de l'organisation positive de la preuve: nous avons simplement à en retracer sommairement les grandes lignes, à en faire ressortir l'inspiration, pour voir ensuite comment la pratique a pu l'appliquer. Notre but n’est pas, en effet, de refaire, une fois de plus, : exposé de notre système de preuves, souvent mieux fait qu'il ne le serait par nous, mais d'en indiquer, comme dans une vision fugitive, la conception d'ensemble, pour l'opposer plus loin à l’œuvre de la jurisprudence.

L'idée qui domine, dans le Code ail, c'est l'incontestable supériorité de la preuve littérale sur la preuve testimoniale (1). Le législateur de 1804 se trouva en présence de deux moyens (?) pour établir l'existence

(1) Rapport du tribun Jaubert dans Fenet, Travaux préparatoire du Code civil, t. XIII, pages 377, 395 et 396.

(2) Nous ne nous occupons que de ces deux modes de preuve, car ils tiennent la majeure partie de notre droit probatoire, L'aveu et le serment sont exceptionnels : l’aveu n’est pas toujours facile à obtenir. Le serment est bien loin d’avoir son antique prestige : il n'est d’ailleurs qu’un mode subsidiaire et

des faits, dontles caractères étaient opposés : la preuve par témoins, plus souple el plus commode, plus facilement malléable, s'adaplant mieux à la variété des diverses siluations, et, par conséquent, plus près de la vérité, quand elle est bien ordonnée. Mais elle ne va pas sans une assez grande hberté. C'est pourquoi les rédacteurs du Code civil ne Pont point préférée. Erle leur à paru trop vague et prêlant trop à l'arbitraire. Ils ont mieux aimé la preuve écrite qui se présentait avec des qualités contraires : la précision, la durée, el la sincérité (1) : son grand avantage est de supprimer l'hésitation, et d'empêcher l'interprétation personnelle du juge. Il en «résulte ce que Bentham appelle la vertu anti-religieuse. Un -rocès à sa racine dans un doute: écarter un doute, c'est prévenir un procès ».

C'est celte tendance favorable à l'excès à la preuve écrile que nous avons maintenant à mettre en lumière dans l'exposé rapide de la législation du Code civil. Nous allons voir combien est infime la place réservée par la loi civile à la preuve par témoins : dans la preuve préconslituée, il ne saurait en être question lorsqu'on

part d'un tel point de vue. — La preuve in fulurum n'a en somme pas été organisée par notre loi. — Enfin les

témoins trouveront leur place dans la preuve actuelle, mais parce qu'il ne pouvait pas en être autrement .

peu usité : même il occupe dans le code civil une place trop grande. Quand aux présomptions, en dehors des présomptions légales qui sont moins des modes de preuve que des règles d’ordre et de sécurité, elles ne forment pas un moyen parfait par lui-même, puisqu'elles ne sont guère admises que dans les cas où la loi entend les témoins. En définitive, sans nier l’importance de toutes jes autres preuves, il reste vrai que l'écrit et les témoins sont de beaucoup les plus fréquentes et les plus importantes.

(1) La comparaison des avantages respectifs des preuves par écrit et par témoins est classique et bien connue : Voir par exemple, en dehors dés ouvrages courants de droit, Derome, Revue de législation et de jurisprudence, année

IT. — PREUVE PRÉCONSTITUÉE

La preuve préconstituée réside dans la constatation par avance des'faits juridiques dont il faudra plus tard démontrer l'existence. — Il est nécessaire que dans une sociélé on conserve la trace des différents rapports de droit d'une manière assez sûre, car ils sont exposés à des éventualités dangereuses qui risquent de les faire périr, ou de les atteindre gravement.

Rien ne s'oppose à ce que la preuve préconstituée soit assurée par des témoins: il en est ainsi en Angleterre au moyen de l'affidavit (1). Mais, chez nous, et le plus souvent, elle est écrite. Elle est ainsi plus simple el plus forte. Sans doute, il est facile d'appeler des personnes qui assisteront au contrat, qu'il sera donc possible d'interroger ,plus tard, mais c'est un moyen imparfait, car de nombreuses causes peuvent enlever aux témoins le souvenir de l'acte, ou bien les empêcher de comparaître : ces témoins peuvent même être morts ou avoir disparu. La preuve testimoniale ne réalise donc pas le résullat essentiel que l'on attend de la preuve préconslituée el qui réside dans la plus grande stabilité possible. Lorsqu'on veut assurer, pour l'avenir, la preuve d’un fait, il s’agit de constater une convention souvent compliquée sur laquelle on est d'accord.

Il n'y a guère alors, comme le fait notre Code, qu'à recourir à un acle écrit : cel écrit peut revêtir diverses formes; 1l peut être authentique ou sous-semg privé. Jusque-là, tout le monde est du même avis. Seulement, le reproche que l’on peut faire à notre législateur, c'est

(1) Voir sur cette institution Selim, La loi anglaise au point de vue pratique et commercial.

d'avoir abusé de la preuve écrite, de l'avoir souvent reconnue Comme indispensable, alors que, par des déposilions, on pourrait arriver aux mêmes résulats. Mais voyons d'abord, en quelques mots, les différentes formes de la preuve préconstituée :

1° L’Acte Authentique.

L'acte authentique est la première réalisation de la preuve préconslituée. Il repose sur le témoignage d'une personne que le législateur a investie de sa confiance, en ‘aison des garanties qu'elle présente : son honorabilité, la sincérité que l'on a exigée d'elle, en lui donnant une mission particulière, en même temps que les pénalités rigoureuses qui la menacent au cas où elle manquerait à ses devoirs, permettent de se reposer sur ses constatalions, de croire à la vérité des clauses par elle rédigées.— En résumé, le notaire n'est pas un témoin ordinaire, mais un officier public. Ce qui rehausse la valeur de son témoignage, c'est la consécration officielle qu'il a reçue de l'autorité centrale. La preuve qui émane de Iw prend un caractère plus énergique, qui n'est:pas le cachet d'une plus forte vérité (car le notaire n'est qu'un homme), mais le sceau de l'investiture reçue.

Il est vrai que le notaire peut se tromper comme quiconque : et c'est pourquoi on ménage, contre les actes, par lui rédigés, la voie de l'inscription de faux. Mais il ne faut pas la faciliter, car on veut mettre l'officier public à l'abri des poursuites vexaloires, et surtout des discussions même de bonne foi si elles sont trop fréquentes, parce que leur sincérité n'empêcherait pas l’atteinte portée au prestige du notaire. Aussi l’a-t-on rendue très périlleuse : seuls, ceux qui auront pleinement raison, oseront l’entreprendre.

Par là, apparait l'intention du législateur : assurer

une preuve essentiellement sûre et fixe : le notaire peut mourir, s'en aller, être remplacé : l'autorité des actes par lui rédigés restera la même.

De plus, la force de l’acte notarié se trouve acèrue lorsqu'il porte la signature de la partie : c'est une reconnaissance, par l'intéressé, de tout ce qui vient d'être fait par le notaire; cette approbation est un aveu qui apporte à l'acte un appui très solide.

L'acte authentique notarié forme la meilleure réalisalion de la preuve préconstituée. On voit que sa conceplion est très énergique. Mais son application n'a pas toujours été exactement la même : voici comment elle a varié : nous ne remonterons pas à l’ancien droit, dont nous avons dit quelques mots dans l'historique qui forme notre première partie : nous nous bornerons à rappeler des notions que l’on connaît, mais nécessaires à connaître pour l'ensemble du sujet :

La loi du 25 ventôse an XI avait prescrit la signature, au moment de la rédaction, d’un notaire en second et de deux témoins instrumentaires. En fait, on se contenta de faire signer les deux témoins et le notaire en second, après coup. La pralique avait trouvé exagérée l'organisation de cette preuve : on accordait toute sa confiance à un seul notaire qui se chargeait d'obtenir ensuite les signatures supplémentaires. Cela montre qu'il ne laut pas pousser trop loin les précautions à prendre dans la matière. |

La loi du 21 juin 1843 intervint pour régulariser l'élat de chose : sauf pour un certain nombre d'actes (donation entre époux pendant le mariage, révocation de donation et de testament, reconnaissance d'enfant naturel), elle valida la pratique suivie pour le passé et l’autorisa dans l'avenir. — Une autre loi, bien postérieure, du

[2 août 1892, exigea la présence réelle du notaire en

second et des deux témoins instrumentaires pour les actes, où l'une des parties ne saurait pas signer.

Aujourd'hui done, sauf pour les actes particulièrement importants et les cas où un illettré est en cause, un seul notaire rédacteur est suffisant.

À côté des actes notariés, tous ceux qui ont été dressés par un officier public sont également des actes authentiques (art. 317, C. civ.).

Il en est ainsi des actes judiciaires et des actes de l'état civil : les premiers sont ceux qui ont été dressés par les juges, grelfiers et officiers ministériels, pendant une instance. Les seconds sont ceux qui constatent les événements relatifs à l'état d’une personne. Dans les deux cas, en raison de l'importance de ces actes, la loi a voulu les soumettre à une preuve solidement organisée.

On est encore généralement d'accord pour reconnaître le caractère authentique, aux actes administratifs, tant en doctrine qu'en Jurisprudence. Ce sont les actes de gestion « dressés par l'autorité même qui est chargée de cette gestion (1) », par exemple : ceux qui ont été faits par un maire, au süjet de «l'administration des biens communaux ». Les personnes qui dressent de pareils actes, préfet ou maire par exemple, sont des officiers publics : quand ils observent les solennités requises, ils dressent donc des actes authentiques.

Dans tous ces cas, on se trouve en présence d'une preuve particulièrement énergique, puisqu'il faut la voie de l'inscription de faux pour pouvoir l’attaquer : la loi a voulu que, dans les circonstances particulièrement graves, toute discussion soit évitée : elle a imposé un mode

(1) BrémonD. Authenticité des actes passés en la forme administrative.

Revue critique, 1898, p. 401.

obligatoire qui établira, sans conteste possible, l'existence des contrats ou faits importants.

2° L’Acle sous-seing privé.

Le législateur n’a pas restreint, à l'acte authentique, le rôle de l'écriture dans la preuve préconstituée.

Il a également prévu l'acte sous-seing privé: c'est celui qui est rédigé en dehors de l'intervention d’un officier public quel qu'il soit, et signé par les parties : la signature est la seule condition essentielle.

Ce genre de preuve préconstituée se suffisant à luimême d'une façon complète, est de date relativement récente : nous avons vu que les Romains ne connurent, en fait d'actes privés, qu'une organisation défectueuse et plus compliquée : c'étaient des écrits rédigés par des tabellions ou des particuliers, mais non généralement revèlus de la signature des parties : tout au plus porlaient-ils leurs sceaux; et leur efficacité dépendait de nombreux témoins. — Dans notre ancien droit, ce n’est guère qu'après Dumoulins qu'on a exigé la signature : jusqu'au seizième siècle on usait plutôt du sceau. — Aujourd'hui, la signature est indispensable à l'écriture privée. Sans doute, au regard des tiers, il faudra plus que cela : la date ne fera foi que si, en raison de l’accomplissement de certaines formalités, elle peut être considérée comme certaine. Mais sans cela, l'écrit n'en est pas moins un acte sous-seing privé.

Sa valeur est bien inférieure à celle de l'acte authentique : il ne s'impose pas comme tel, par le seul fait de son apparence : 1l faut qu'il ait été reconnu ou vérifié : jusque-là, 1l ne se suffit pas à lui-même.

3° [I faut enfin mentionner, comme autre mode de preuve écrile préconstituée, les registres des marchands, mais Simplement pour mémoire.

Telle est l'idée de la preuve préconstituée dans le droit

français. La préoccupation du législateur a été non pas d'en restreindre l'application à quelques cas particulièrement importants, mais de l'étendre le plus possible cest que le but principal presque unique a été pour lui d'étouffer dans leur germe la plupart des procès. Afin de laisser le moins possible au hasard, il a exigé presque toujours une preuve écrite. D'autre part, l'habitude d’une autorité centrale qui imposait à un peuple avide de repos des règles impératives, devait, bien que peut-être inconsciemment, faire préférer et exagérer un système qui obligeait les parties à garantir leurs rapports juridiques, et apportait au juge un document devant lequel il n'avait qu'à s'incliner.

. En un mot, les rédacteurs du Code civil, dans les diverses qualités que l’on peut exiger d'un mode de preuve, ont préféré la sécurité et la durée : aussi ont-ils donné toute l'importance à la preuve écrite.