PA CT RE

littérale est celle qui doit le plus satisfaire la justice, puisque c'est elle qui peut le mieux être appréciée par les juges, à la différence de la preuve testimoniale qui ne peut les diriger toujours aussi sûrement » (1). Cette dernière ne pouvait donc être admise comme moyen ordinaire de preuve. L'article 1341 C. civ. l'interdit pour toutes choses excédant la valeur de 150 francs. Au-dessous, la loi a jugé qu'il serait trop dur d'imposer la forme notariée ou sous-seing privé pour les petites gens, et trop gênant à cause de la multiplicité des actes peu importants et de la rapidité avec laquelle on a coutume de les passer.

Seulement le Code à voulu se montrer plus rigoureux que l’ancien droit : la somme de 150 franes n’est pas proportionnelle à celle de 100 livres qui était auparavant fixée : elle représente une valeur inférieure, abaissant ainsi la limite dans laquelle est reçue la preuve testimoniale. Cette diminution ne vient pas d’un hasard ni d'une inattention : elle a été intentionnelle, ainsi que Je constatent les travaux préparatoires : « D'une part, les circonstances morales ne sont pas propres à encourager le législateur à donner plus de latitude à la preuve testimoniale : de l’autre il a dû considérer que l'usage de l'écriture était devenu plus familier » (2).

Le Code a ensuite indiqué comment devaient se calculer les 150 francs : ici encore il s'est montré sévère. Dans sa méfiance à l'égard des témoins, il a considéré qu'il ne suffisait pas d’avoir maintenu à un taux très bas la valeur des affaires sur lesquelles ils pourraient être entendus. Il a lui-même interprété ce taux dans un sens très restrictif, de facon à ne pas laisser aux

(1) Rapport du tribun Jaubert, dans Fenet. Travaux préparatoires, t. XIII, page 377 précitée.

(2) Fener, Loc. cit, p. 396.

tribunaux une liberté d'appréciation qui aurait eu pour résultat de diminuer la force du principe. 11 semble qu'il aurait dû opter entre deux positions extrêmes : se placer soit au Jour de la naissance du droit, soit au jour où la demande est formée. D'une part, en effet, la crainte de la corruption des témoins apparaît au moment où'la convention se conclut ; ce serait donc alors à cet instant qu'il faudrait faire l'évaluation nécessaire pour savoir si les témoins seront recevables. Par contre, le désir d'éviter qu'à tout instant se soulèvent de multiples contestations, favorisées par une preuve flottante, devait conduire le législateur à se placer au jour où le procès était intenté. — Cependant, le Code civil n'a choisi n1 l’une ni l’autre de ces appréciations, ou plutôt il les a acceptées toutes les deux à la fois. Dans sa prévention à l'égard d’une preuve qu'il n'avait admise qu'à regret, il a successivement envisagé chacun des deux points de vue, pour s’en tenir toujours à celui qui donne le chiffre le plus élevé. L'article 1342 décide que lorsqu'un créancier demande dans la même action le capital et les intérêts, le calcul des 150 francs se fera sur la somme totale réclamée, de telle sorte qu'alors même que la créance principale serait inférieure à 150 francs, la preuve testimoniale se trouverait proscrite.Cette disposition procède d'une sévérité excessive, car on ne peut reprocher au créancier aucune faute ni seulement un manque de prudence. Lorsqu'il a prêté une somme inférieure au chiffre indiqué par l'article 1341, il n'a pas songé à se ménager une preuve écrite ; bien plus, il n'avait pas besoin d'y penser, puisqu'il ne faisait que se conformer à la loi. Dans cette hypothèse, le Code civil apprécie la valeur du litige au moment où la demande est formée. À l'inverse, il se place au moment inilial lorsqu'il s'agit d'une valeur qui a diminué depuis

lors : ainsi, lorsque le tige porte sur une créance dont le chiffre originaire était supérieur à 150 francs, mais qui à élé progressivement abaissée au-dessous de ce chiffre par des paiements partiels, le créancier, qui poursuit le recouvrement du solde, doit apporter la preuve écrite de l'obligation. Ici la rigueur de la disposition apparaît un peu moins en ce sens que le créancier était prévenu : il aurait dû prendre ses précauions. Mais il n'en demeure pas moins qu'en législation la manière d'entendre le principe de l’article 1341, dans le sens le plus sévère en dehors de toute unité d'interprétation, reste très critiquable.

De pareilles dispositions nous font comprendre que le législateur de 1804, n'a eu qu'un but en vue : arriver à restreindre le plus possible la preuve testimoniale. Sa sévérité est-elle uniquement motivée par le danger de la subornation des témoins ? il semble le dire, mais peutêtre a-t-1l obéi, sans s'en rendre compte, à un secret penchant pour la preuve écrite qu'il préférait, comme nous l'avons dit, pour ses qualités de précision et de sûreté, évitant l'arbitraire du juge. Les motifs de la règle prohibitive ne se retrouvent pas en effet dans des hypothèses comme celle de l’article 1345, et cependant la preuve par témoins y est écartée : voici ce texte « Si dans la même instance une partie fait plusieurs demandes dont il n'y ait point de titre par écrit, et que, jointes ensemble, elles excèdent la somme de 150 francs, la preuve par témoins n'en peut être admise, encore que la partie allègue que ces créances proviennent de différentes causes, et qu'elles se soient formées en différents temps, si ce n'était que ces droits procédassent, par succession, donation ou autrement, de personnes différentes ». Par l'effet de cette disposition, le créancier subit, ni plus ni moins, l'effet d’une injustice qu'il

LRO es

lui est impossible de prévenir (1). Il est simple quil ne se trouve pas en faute de n'avoir pas fait constater par écrit des créances qui, au moment de leur origine, étaient inférieures à 150 francs : et dès lors qu'il se trouve frappé sans qu'on puisse retourner contre lui la moindre négligence, on ne voit pas où peut être le molf de la loi. Faut-il dire qu'il aurait dû, au moment où de nouvelles créances ont élevé la somme, qui lui était due par une première créance passer acte du total? (2) Mais aucun article du Code ne l'oblige à le faire. L'article 1345 ne prononce pas une telle obligation. En tout cas on ne s'entend pas sur le sens qu'il convient de lui donner : veut-1il dire que la preuve par témoins sera refusée pour établir chacune des créances prise à part, ou simplement pour la réunion totale de toutes ensemble ? son texte prête aux deux interprétaüons, et chacune d'elles à ses partisans : les uns voudraient autoriser le créancier à établir par témoins les prenuères créances Inférieures à 150 francs, et n’exiger un écrit que pour les suivantes. Les autres veulent un écrit pour la preuve de l’ensemble. Comment donc le créancier pourrait-il savoir exactement ce qu'il a à faire en présence d’une loi si peu explicite ?

Cet article soulève d’ailleurs d'autres difficultés d’'explications que nous nous bornerons à mentionner : fautil tenir compte, pour l'exigence d'une preuve écrite, quand plusieurs créances excèdent 150 francs, seulement de celles qui ne sont pas constatées par écrit ou bien aussi de celles qui sont déjà appuyées par un écrit ou

(1) On excepte toutefois les créances inférieures à 150 franes que le tuteur fait valoir contre son ex-pupille dans l’action en reddition de comptes. On argumente de l’art. 471 C. civ. qui accorde au tuteur toutes créances qui * sont (suffisamment justifices ».

(2) BELLISSEN. La preuve par témoins, p. 90 à 97.

un commencement de preuve par écrit ? Cette question est controversée, el le créancier ne peut savoir ce que la loi lui commande. D'ailleurs, quand est-ce qu'il pourra être sûr d’avoir entre les mains un commencement de preuve? celui-ci peut être si diversement entendu qu'il embarrasse encore plus sa situation.

À un autre point de vue, sur quoi portera l’ensemble des créances dont la jonction oblige à se ménager une preuve écrite ? sur celles qui sont exigibles, ou bien même sur celles qui ne sont pas encore arrivées à terme ? Nouvel embarras.

Une autre difficulté de fait survient quand une ou plusieurs des créances qu'il faut totaliser ne porte pas sur une somme d'argent : 1l faut alors procéder à une experise dont les résultats peuvent varier, et le créancier peut croire sa créance inférieure à la valeur qu’un expert lui aurait attribuée : la rigueur de la loi se trouve donc subordonnée à une appréciation forcément imprécise et délicate parce qu'elle est personnelle.

Il n'est pas besoin de développer toutes ces controverses suscitées par l'article 1345. Leur exposé suffit à montrer, avec la complication de la matière, l'incerlitude dans laquelle on se trouve : un créancier quel qu'il soit ne songera Jamais à tout cela : on ne peut supposer que la loi ait voulu lui imposer autant de précautions ; et alors même qu'il voudrait les prendre, 1l ne le pourrait pas parce qu'il ne saurait jamais à quoi s'en tenir d'une façon bien sûre.

Nous ne disions donc pas trop tout à l'heure quand nous disions que la situation de ce créancier n'était rien moins qu'injuste. Et quel intérêt la loi y gagne-t-elle ? la suppression de nombreux procès de faible importance ; mais nous avons vu par ailleurs toutes les contestations que soulève l’article 1345 : au lieu d'empêcher

quelques procès, il en fait naître de plus nombreux. Faut-il soutenir alors qu'on à redouté la subornation des témoins : mais vraiment elle était 1c1 bien moins à craindre : il s'agit en effet de nombreuses créances les témoins ne seront pas les mêmes pour chacune d’elles : 1ls pourront être très nombreux : comment supposer sérieusement la corruption sur une aussi vaste échelle ? Et, de plus, n'est-ce pas seulement pour les créances portant sur de fortes sommes que la loi s'est méfiée de la sincérité des hommes ? or, ici nous n’avons que des créances minimes. Si le chiffre de 150 francs est trop petit pour payer aujourd’hui le mensonge d'un ou de plusieurs témoins, 1l le demeure pour une autre créance qui ne naîtra que postérieurement, quelques années après peut-être, en présence d’autres personnes.

La disposition de l’article 1345, après s'être montrée d'une rigueur excessive, ne peut trouver aucune excuse ni explication. Elle est donc particulièrement caractéristique de la défaveur avec laquelle est considérée la preuve testimoniale par notre législation positive : voilà un créancier qui prête une somme à quelqu'un pour lui rendre service ; 1l pourra, si le prêt est mférieur à 150 francs, en faire la preuve par témoins : mais si plus tard il donne encore de l'argent à la même personne 1l n'aura plus ce moyen, et il l'aura perdu uniquement parce qu'il aura fait un second prêt ! La rigueur de la loi est telle ; et il ne peut songer à l'éviter en formant successivement plusieurs demandes : l’article 1346 l'en empêche : « Toutes les demandes, à quelque titre que ce soit, qui ne seront pas entièrement justifiées par écrit, seront formées par un même exploit, après lequel les autres demandes dont il n'y aura point de preuves par écrit ne seront pas reçues ».

L'article 1345 apporte seulement une exception «à la

règle qu'il formule : la preuve par témoins sera recevable lorsque les diverses créances actuellement réunies sur la même tête proviendront originairement de versonnes différentes. La concession n’est pas bien grande, car on ne voit pas comment il eût été possible de ne pas l’accorder. ;

En résumé, le législateur du Code civil a voulu restremdre le plus possible l'admission de la preuve par témoins : le juge n'a-t-il à examiner qu'une créance isolée, 1l devra exiger que l’on en cumule tous les éléments principaux et accessoires, el pourvu, d'autre part, qu'à un moment quelconque elle dépasse la limite de l'article 1341, cela sulfit pour que celui-ci devienne applicable. A-t-il au contraire à vérifier plusieurs créances, la loi a prévu le cas et prescrit tout le possible pour les réunir de manière à leur faire franchir cette faible limite.

Voyons maintenant ce qui va se passer au cas où la preuve testimoniale entre en conflit avec la preuve écrite : la solution de la loi nous est connue d'avance, par prévision : s'il eût été permis d'opposer les déclaralions de témoins au contenu d'un acte, la règle de : articlé 1341 aurait été trop facilement tournée : à quoi bon rédiger un écrit si on pouvait le contredire par des dépositions ? D'ailleurs, quand la loi se trouve en présence d’un écrit, elle a la preuve sûre et fixe qu'elle préfère ; il était naturel qu'elle ne tienne pas compte d'autre chose. De là, la disposition contenue dans l'article 1341 : « Il n'est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes, encore qu'il s'agisse d’une somme ou valeur moindre de 150 francs ». Ce texte n’est que la reproduction de la vieille maxime « Lettres passent témoins ». Quand un

écrit a été dressé, que ce soit au-dessus ou au-dessous de 150 francs, les témoins sont irrecevables à le remplacer, et ne peuvent le combattre ; ils ne peuvent pas établir qu'une clause non mentionnée dans l'acte a été cependant convenue entre les parties, ni que une autre qui y figure n'en fait réellement pas parte, ni enfin que des modifications postérieures sont survenues qui étendent ou restreignent la convention portée dans l'acte. En un mot, quand un écrit est présenté, 1l fait preuve complète : on ne peut rien alléguer par témoins, mi contre ni outre son contenu: et cela, même au-dessous de 150 francs.

Nous n'avons pas à nous livrer à une étude détaillée de la prescription légale que nous sommes en train d’exposer : cependant nous devons faire observer qu'il aurait élé plus logique de séparer les deux règles que la loi a réunies dans la même disposition : l'interdiction de prouver contre le contenu des écrits se justifie très bien ; elle est la véritable sanction du premier principe posé avant elle dans l’article 1341 ; l'obligation de passer acte au-dessus de 150 francs risquerait, sans elle, de demeurer illusoire. Il est d’ailleurs particulièrement grave de vouloir soutenir par des témoignages la fausseté ou l'erreur des clauses d'un acte : c'est prouver contre ce qui a été formellement, peut-être même officiellement (s'il s'agit d'un acte authentique), constaté : on ne prétend alors rien moins que de réformer l'écrit, de le corriger, de le refaire, de montrer qu'il est vicié - ans certaines de ses dispositions : et on se heurte à un accord de volontés qui à laissé des traces matérielles, par conséquent certaines. Jusque-là, donc, et quelque opinion que l’on puisse avoir en législation sur la valeur de la preuve par témoins, la seconde règle de l’article 1341 est fort justifiable, en tous cas parfaitement logi-

que. Cependant le Code civil est allé plus loin : toujours dans la même pensée favorable aux écrits et hostile aux témoins, il à interdit à ceux-ci de prouver outre le contenu d'un acte : par exemple un prêt a élé consenti au taux de 3 % : le créancier ne pourra alléguer, en appuyant ses dires, sur des témoignages, qu'en réalité cest à 5 % qu'il a prêté son argent : ce serait prouver outre l'écrit, ce que la loi défend. Et nous trouvons qu’en édictant cette défense, elle est allée trop loin. On comprend que lorsque la preuve écrite et la preuve testimoniale se trouvent en opposition, quand l'une affirme une chose que l’autre nie, le législateur, porté vers la premiére par ses préférences, lui ait accordé la supériorité, puisque des deux 1l faut, dans sa pensée, que l’une l'emporte. Mais quand elles portent sur des points différents, 1l n'y a pas de conflit à trancher : au contraire, toutes deux peuvent se cumuler. Il devrait donc être possible de montrer que l'acte n'a pas tout prévu, de le compléter, car 1l n'y a aucune atteinte portée à son autorité de prouver des clauses qui ne sont pas incompatibles avec lui : au contraire même, la preuve testimoniale apparaît comme un adjuvant de la preuve écrite, puisqu'elle se présente à côté d'elle et en dehors d'elle : et elle sert bien la vérité puisque sans elle celïleci ne demeurerait que partiellement établie.

La législation du Code civil ne peut s'expliquer que par une sorte de fascination à l'égard de la preuve écrite : toutes les fois qu’on voyait la possibilité de l'exiger, on ne voyait qu'elle : les autres modes s’elfacaient pour disparaître complètement : on n'en tenail aucun compte même comme de simples adjuvants.

De même lorsque la loi n'a pas prescrit la rédaction d'un écrit parce que le litige est de chiffre trop bas, si

malgré cela les parties ont pris cette précaution, elles Le y

ont à la fois limité leur hberté de preuves : au-dessous de 150 francs, elles peuvent faire entendre des témoins à défaut d’un acte rédigé, mais elles perdent ce droit du moment qu'elles se sont ménagé une preuve écrite : celle-ci aura la priorité, et ni contre ni outre son contenu on ne pourra écouter les témoignages.

En définitive, les législateurs de 1804 ont voulu faire de l'acte écrit un mode universel de preuve : ils en ont envisagé le rôle avec un soin particulier dans la “reuve préconstituée. Ils se sont probablement occupés surtout de cette pensée que leur devoir était d'éviter les contestations, d’étouffer les germes de procès pour les empécher d'éclore. La preuve écrite dans la conception qu'ils s'en sont faite et que nous venons de décrire, leur apparaissait alors avec une mission sociale élevée, consistant à faire régner le bon ordre et l'autorité. Evitant les contestations et empêchant toute discussion, elle est une raison de discipline. C’est peut-être, non tout à fait, mais un peu pourquoi elle a été préférée et si bien vue.

Cependant la preuve écrite et préconstituée est entachée d'un vice qui l'empêche d'être un moyen toujours applicable. Ce vice provient d’ailleurs de l'exagération de ses qualités. Organisée de toutes pièces par le législateur, elle a quelque chose de trop forcé et de trop rigide pour se prêter aux mille mamifestations souvent imprévues de l'existence : 1l lui est impossible d'en saisir toutes les réalités. Elle est bonne quand on a le loisir de penser à elle et de la ménager soigneusement. Mais cela ne suifit pas, car 1l faut dans toute législation un mode de preuve qui soit constamment à la portée des besoins de la vie juridique, facilement accessible pour tous les cas où le moyen de la loi ne pourra s'appliquer : c'est un rôle de souplesse qu'il devra être à même de remplir : or, cette qualité est tout juste l'opposé de l'im-

muable fixité de l'écrit. Les actions humaines dans toutes leurs répercussions, juridiques ou autres, ne se. laissent pas volontiers encadrer dans un moule commandé, ou du moins elles ÿ perdent la délicatesse des contours, cest-à-dire ce qui constitue souvent leur réelle physionomie et qui, par conséquent, révèle la vérité. De plus, il faut encore que le mode de preuve dont on disposer: soit, pour la majorité des hypothèses, assez facile et commode à employer ; et ce n'est pas le cas de la preuve écrite : création évidemment arbitraire et variable avec les législations, elle ne va jamais qu'avec un nombreux cortège de conditions et de formalités : autant d’entraves pour une ullisation prompte qui demande plutôt des instruments simples. On risque toujours d'oublier une condition importante qui empêche l'effet recherché. Pour ces diverses raisons, qui percent même quand on veut les méconnaître, parce qu'elles ont la force de la nécessité, s'est introduite la preuve testimoniale avec un caractère excepüionnel. Elle est entrée dans la loi par une porte d'à côté ; elle a été reçue parce que, dans des cas que l’on croyait très rares, on a été obligé de recourir à elle. Nous verrons qu'il ne lui en a pas fallu davantage pour prendre, dans son application à la vie Juridique, une importance considérable.

Pour le moment nous devons nous borner à relever sa place exacte dans la législation du Code civil : disons d'abord, ce qui marque bien la tendance que nous avons indiquée, que la preuve par témoins ne figure dans le Code civil que comme une exception au principe de sa prohibition.

Elle est en premier lieu admise pour les affaires commerciales, par le dernier alinéa de l’article 1841 ; cette exception se trouvait déjà dans l'ordonnance de 1667 de là, elle est passée dans le Code civil, mais notre légis-

lateur ne semble pas l'avoir admise sans quelque difficulté. Les rédacteurs du Code de commerce voulaient en effet y introduire la prohibition. de l’article 1341. Le projet portait un arlicle 69 ainsi conçu : « Les achats et les ventes s’opèrent verbalement ou par écrit. Ils se constatent par des actes publics... et par la preuve testimoniale s'il y a un commencement de preuve par écrit ». C'était tout simplement soumettre le droit commercial au droit commun de la preuve. Aussi de tous les côtés s'élevèrent de sérieuses protestations : la pratique, menacée d’une trop forte entrave, imvoqua les besoins impérieux de célérité qu la faisaient vivre. Devant ces réclamations, la disposition incriminée fut laissée de côté. Le droit commercial bénéficia d’une entière liberté de preuves, sans qu'elle fût toutefois reconnue par un texte formel. L'article 109 consacre l'admission illimitée de la preuve testimoniale pour les achats et les ventes ; et l'article 49 ne concerne que les associations en partcipation. Mais on s'accorde à voir dans ces deux articles une disposition qui doit être généralisée. En tous cas leur histoire est bien dans le sens de notre thèse ; elle montre que les législateurs du début du XIX* siècle, hostiles à la preuve par témoins, croyaient que l’évoluüon du droit les conduisait à la restreindre de plus en plus.

Quant à savoir maintenant ce qu'on entend exactement par affaires commerciales; sans entrer dans trop de développements, disons qu'on s'en tient au caractère du fait considéré : il suffit qu'il soit commercial pour que la preuve par témoins soit reçue ; peu importe la juridiction qui aura à s'en occuper. Il y aura des cas douteux où la commercialité de l'acte n'apparaîtra pas nettement à l'égard des deux parties : les opinions sont divisées sur la façon de leur appliquer la loi. Les uns

veulent admettre la preuve lestimoniale du moment que le fait sera commercial à l'égard de celui qui offre la preuve. D'autres, et la jurisprudence est avec eux, veulent des modes de preuve différents pour chaque parle, selon le caractère de l'acte par rapport à elle.

Une seconde exception à la prohibition de l'article 1341 est inscrite dans l’article 1347 : la preuve testimoniale est admissible lorsqu'il existe un commencement de preuve par écrit : « On appelle ainsi tout acte par écrit qui est émané de celui contre lequel la demande est lormée, ou de celui qu'il représente, et qui rend vraisemblable le fait allégué » (art. 1347, al. 2). Le commencement de preuve par écrit ne forme pas une preuve complète, parce qu'il lui manque un élément de perfec- Uon : 1l ne donne pas au juge la certitude relative dont il a besoin, mais 1l commence à faire naître la conviction dans son esprit. Il était donc juste d'en tenir compte, d'autant plus que la loi trouve en lui une base solide qui écarte le danger de la subornation des témoins : son caractère littéral devait spécialement éveiller l'attention du législateur, qui accordait toutes ses faveurs a la preuve écrite. Mais il était imparfait et loin de présenter toutes les garanties d'un acte régulier. Le législateur a voulu qu'il remplit certaines conditions : il faut d’abord que ce commencement de preuve ait la forme d’un écrit, ensuite qu'il émane de celui contre lequel la demande est formée, enfin qu'il rende vraisemblable le fait allégué. Nous n'avons pas ici à développer la portée de chacune de ces conditions. Il nous suffit d'observer qu'elles manifestent la tendance réglementaire dont s'inspirail le Code civil. Lorsque ces conditions se trouvent pleimement réunies elles apportent au juge un commencement de preuve qui vaut presque une preuve complète. Là, était le but de la loi, et c'est pourquoi elle a permis, sur

une base aussi solide, l'audition de témoins. Nous verrons plus loin, en étudiant comment la Jurisprudence a compris l'exception de l’art. 1347, et comment elle a su élargir la volonté du législateur, que les conditions du commencement de preuve par écrit peuvent être entendues avec moins de rigueur que dans leur rédaction textuelle. | La troisième exception à la prohibition de la preuve testimoniale comprend deux chefs qui sont assez voisins Pun de l’autre : l'impossibilité de se procurer un écrit et la perte de cet écrit. Elle se justifie par cette idée qu'on ne peut reprocher à personne de s'être trouvé dans une situation où, malgré toute sa volonté, il n’a pas pu se conformer à la loi. — Déjà, l'ordonnance de 1667 avait senti la nécessité de cette exception, et si elle n’en avait pas formulé la théorie générale, du moins elle en avait fait l'application à quelques cas spéciaux «pour dépôt volontaire, tumulte ou naufrage, ni en cas d'accidents 1mprévus»; elle y ajouta les dépôts faits par les voyageurs, et semble avoir dit que la preuve par témoins pouvait encore être reçue pour les délits et quasi-déhits (art. 3 au Ut. 20). La jurisprudence postérieure compléta l’œuvre commencée par l'ordonnance, en étendant, en fait, l’exceplion que la loi avait restreinte à ces cas particuliers (1). — Pothier formula la règle générale. « Toutes les fois qu'il n’a pas été possible de se procurer une preuve écrile, la preuve testimoniale est admise » (2). Le Code civil à repris la même disposition. — Il a indiqué luimême quelques cas dans lesquels doit s'appliquer le principe contenu dans l'art. 1348, alinéa premier : les délits et quasi-délits! mais lorsque ce déht trouve sa

(1) Voir répertoire de Guyot. VO preuve, quelques arrêts cités. (2) Porarer. Traité des obligations, n°5 751 et 775.

base dans un contrat préexistant, on exige alors la rédaction d'un écrit : ainsi, pour démontrer un abus de confiance, il faut établir, au préalable, l'existence du mandat où du dépôt violé. — Les quasi-contrats, dans lesquels on à joué un rôle passif. — Certains contrats imprévus ou forcés comme les dépôts nécessaires et ceux faits dans une hôtellerie. -— À cette énumération on peut ajouter d’autres cas qui procèdent de la même idée : l'erreur, le dol et la violence peuvent se prouver par témoins. — Signalons encore le cas de perte de l'écrit, cité dans l’art. 1348-4°, qui ne se rattache pas, malgré ce que paraît signifier sa place inexacte qui a l'air d'en faire une application du principe posé plus haut, à l’impossibilité d’avoir pu se procure un écrit, mais à l'idée de force majeure (1): or, c'est un principe général du droit, que la force majeure excuse tout.

On pourrait citer d’autres applications de l’art. 1348 al. 1 comme l'atteinte à la réserve, mais notre but n'est pas d'en donner une étude détaillée nous avons seulement à signaler l'exception qu'il contient à la prohibition de la preuve par témoins : cette exception ne prouve pas grand chose, car le législateur ne pouvait pas se dispenser de la formuler. C'est un vieux dicton bien connu « qu'à l'impossible nul n’est tenu ».

Enfin, la prohibition de l’art. 1341 est limitée aux faits juridiques, c’est-à-dire à ceux qui se lient à un rapport de droit, qui produisent un effet juridique. Elle ne s’applique pas aux faits matériels ou, autrement dit, aux faits purs et simples. Nous aurons, plus loin, l’occasion de revenir là-dessus.

(1) Il faudra donc établir d’abord le cas fortuit qui a causé la perte de l'écrit. Toulouse. 18 janvier 1897. D. 97.2.247 : puis on démontrera « l’existence

antérieure du titre ».

Tel est l'ensemble de notre législation sur les preuves littérale et testimoniale, esquissée dans ses grandes lignes seulement: il en ressort bien l'hostilité manifeste à l'égard des témoins que nous nous sommes efforcés de faire ressortir. On voit que l’on pourrait, avec exactitude, la résumer en deux mots de la façon suivante : la preuve par écrit est la règle, la preuve testimoniale est l'exception : encore faudrait-1l ajouter que cette exception est entendue dans le sens le plus restrictif, puisque la loi ne l’a admise que dans les cas où une impérieuse nécessité l’obligeait à la recevoir.

Pour ceux qui prétendent qu'on doit toujours préférer la preuve lttérale parce qu'ils voient en elle le dernier terme de l’évolution des preuves, ils ne peuvent, nulle autre part que dans le Code civil, trouver une meilleure et plus minutieuse application de leur théorie.

Reste à savoir comment la pratique a su s’en accommoder, et si l'expérience leur a donné raison. C’est ce que nous allons examiner en étudiant l'œuvre de la jurisprudence.