CHAPITRE II

‘: MOBILES QUI ONT POUSSÉ LA JURISPRUDENCE A ÉLARGIR NOTRE SYSTÈME DE PREUVES

- La législation du Code civil sur la preuve devait être remaniée par la jurisprudence, sous l’action de plusieurs causes. — 2, D'abord les tribunaux opèrent constamment la refonte de la loi écrite : leur œuvre prétorienne. — 3. L'exemple de la loi commerciale qui admet la liberté de preuve encourageait cette jurisprudence ; d’autant plus que les différences qui séparaient le droit civil du droit commercial s’atténuent tous les jours : tendance à l’unité. Enfin le droit commercial a déjà fait l’expérience de la liberté des preuves. — 4. D’un autre côté les procès criminels, qui mettent en jeu la vie et l’honneur des personnes se résolvent uniquement, peut-on dire, par la preuve testimoniale. Les erreurs judiciaires dépendent moins de la construction légale des preuves que de l’intelligence des juges. — 5. La liberté des preuves serait d’ailleurs en harmonie avec toutes les théories nouvelles qui accordent au juge une large part d’arbitraire. — 6. Enfin l’appui de la doctrine, qui accorde plus d’attention aux décisions de justice et les approuve de plus en plus dans leur action innovatrice, devait encore encourager les tribunaux à réformer notre système de preuves.

La législation du Code civil, reflet de l’ancien droit, devait, peu à peu, se déformer sous l’action de nombreuses influences. C’est un fait connu, que le droit ne reste pas stationnaire, et quand les textes ne peuvent être constamment remaniés par une incessante action législative, là jurisprudence se charge d'en opérer la translormation lente qui est nécessaire dans le cours de l'existence nationale.

Les règles établies par le Code civil, sur la preuve,

parurent les meilleures que l'on pût formuler; n’étaientelles pas, en effet, le résultat de longues expériences antérieures, la consécration définitive de ce qui apparaissait, désormais, comme la meilleure loi sur la matière ? Ainsi, les rédacteurs du Code pouvaient croire qu'ils tiraient le plus juste et le plus solide enseignement des leçons de l'histoire, et, par suite, donner à la législation future une base sage et durable.

Un tel raisonnement ne manquait pas de correction, parce qu'il appréciait sainement tous les éléments de la discussion. Mais il était insuffisant, parce qu'il oubliait l'incessante transformation du droit : ce qui est vrai ou bon pour une époque, devient, pour une autre, faux ou mauvais : ce n’est pas que la justice soit amenée à condamner, comme souverainement erronée, son inspiration de la veille, mais elle doit, au fur et à mesure, faire leur part à des besoins nouveaux qui changent son point de vue: les règles du passé demeurent bonnes pour ces époques disparues qui connaissaient des manifestations plus simples de la vie, tandis qu'elles ont cessé de l'être pour des temps nouveaux et plus complexes, où l'équité demande à tenir compte de toutes les exigences qui se sont fait jour.

C'est pourquoi le Code Napoléon ne pouvait avoir la prétention de légiférer pour toujours. Nous savons qu'une loi sur la preuve subit les mêmes fluctuations que les autres parties du droit : elle est liée, non seulement à la forme légale que doivent revêtir les contrats, dont elle sert à démontrer l'existence, mais encore à la modification que la pratique lui impose, c'est-à-dire à la conceplion générale de la vie, au développement moral et intellectuel de l'homme, et à l'étendue de son champ d'action.

Or, les besoins de la nation, tels qu'ils étaient en 1804,

ne devaient pas tarder à changer complètement, et avec eux, la vie de la population, sous tous ses aspects. La loi aurait dû s'accommoder à ces variations; cependant elle demeurait figée dans le même texte. Mais la jurisprudence, son indispensable collaboratrice, se chargea, dans la mesure du possible, d'en corriger les impertections.

Nous allons voir qu'elle y fut poussée par de nombreux et puissants mobiles.

Il convient, tout d'abord, de signaler la poussée générale, peut-être quelque peu inconsciente, mais toujours large et profonde, qui l'incite à opérer la réforme du droit écrit. Par là se manifeste sa tendance dominante qui consiste à substituer, à son rôle interprétatif, celui de constructeur de la loi nouvelle qui mérite bien la qualification, souvent employée, de prétorien, à l’analogue du magistrat romain.

Les retouches opérées par elle au texte sacré se comprennent, en effet, plus aisément lorsqu'on est bien pénétré de cette idée que la jurisprudence s'est affranchie de son rôle secondaire qui en faisait un accessoire de la loi, pour devenir, aux côtés mêmes de celle-ci, une seconde source du droit (1). Elle prend l'empire qu'exercait autrefois la coutume, quand l’inculture des esprits ne permettait pas encore l'idée d’une codification. L'évolution a été la même qu'en droit romain : après avoir expliqué la loi, et au besoin suppléé à ses lacunes inévitables,

(1) Il ne peut guère en être autrement : la loi ne peut pas prévoir tous les cas; il faut done que les tribunaux la remplacent : « comme l’organe législatif ne remplit jamais, et ne peut pas remplir dans l’intégrité parfaite de sa définition théorique, de sa conception rationnelle, la fonction de créer les règles du droit, et que cette fonction doit être cependant remplie, le juge intervient comme une sorte de législateur-suppléant, et il intervient pour ainsi dire malgré lui, parce qu’il ne peut pas ne pas intervenir! » J. Cruet. La Vie du Droit et l’impuissance des lois, p. 61 et 62.

lorsque la nécessité s'en faisait impérieusement sentir, les tribunaux en sont arrivés à la corriger, lorsqu'il la jugaient contraire aux besoin.— Leur œuvre était de préciser la pensée du législateur contenue dans des phases forcément courtes et qui, par suite, demandaient à être éclaircies. Mais 11 fallait bien décider pour les cas où la loi était restée muette. La, ils auraient dû compléter le texte en se conformañt à son inspiration générale, chercher, dans les raisons d’analogie et l'examen approfondi des autres textes, quelle était l'intention réelle du législateur. Et ils ont forcément commencé par là, car on ninnove pas brusquement, du jour au lendemain. Leur création ,dans le silence de la loi, s’est donc d’abord trouvée en harmonie avec celle-ci, liée à elle par une sorte de solidarité d'interprétation. — Mais cette manière leur a bientôt paru trop restreinte, et la Jurisprudence est allée plus loin : il lui a suffi que la loi ne se fût pas prononcée pour qu'elle le fasse elle-même à sa place, non plus en s'inspirant uniquement de ses autres décisions, mais en déterminant, en dehors de toute contrainte, la solution à appliquer : elle cherche directement ce qui est Juste et équitable sans se préoccuper davantage d’autres prescriptions voisines dont il s'agira précisément parfois d'atténuer l'effet. — Enfin, elle a fait un pas encore, le plus important de tous : elle a corrigé la loi : lorsque celle-ci conduit à des conséquences injustes, contraires à l'équité, elle" s'efforce de trouver dans une habile interprétation des textes le moyen de les tourner. C'est le dernier échelon de l'ascension : les tribunaux en arrivent ainsi, dans leur œuvre rénovatrice, à se montrer supérieurs à la loi. — A cela rien d'étonnant : c'est la conséquence forcée d'une plus grande civihsation. Chez un peuple encore Jeune et fruste, la loi écrite s'impose avec une très grande force : elle est le texte sacré qui com-

mande l’obéissance, et nul ne se risquerait à l’enfreindre : elle est un élément de discipline ; elle doit contribuer par sa rigidité à former la volonté d'un caractère qui a besom de se forüfier pour la victoire : le juge l'applique rigoureusement, et considérerait comme une sacrilège de ne pas en laire une règle inflexible, de s'aventurer, si près soit-1l, hors de ses limites. Mais il ne saurait en être de même dans une nation policée et raffinée qui a derrière elle un long passé : son sentiment juridique est devenu plus déleat : la rigueur d'autrefois lui paraissant trop brutale, elle est accessible à la pitié. Pour elle, ce qui est juste, ce n'est pas seulement ce qui est conlorme au texte, mais aussi ce qui est équitable. Le rôle du juge n'est plus le même : il n'est plus exclusivement le gardien d'une loi inviolable, la sentinelle du texte. Il s'est émancipé. Lui-même, il porte des atteintes à celle loi écrite qu'il devait jadis conserver jalousement ; il trouve la place à des théories juridiques qui auraient semblé autrelois trop hardies; 1l fait pénétrer l'équité dans le droit. Son esprit est devenu plus large ; il comprend que la loi ne contient pas et ne peut pas contenir toute la justice. Celle-c1 réside plutôt en une entité supérieure qui est trop 1mprécise pour être toujours contenue dans une règle écrite; en elle-même, elle est parfaite, et l'écrit ne peut en contenir qu'une ébauche grossière. Elle est comme la voix de la conscience qu'il appartient plutôt aux tribunaux de faire glisser doucement entre les lois pour réaliser tout à fait leur mission souveraine. — De plus, le droit est destiné à régir les rapports entre individus : il faut qu'il pénètre dans le détail des relations. Cette possibilité échappe forcément à la loi, qui manque de souplesse. C'est la jurisprudence, qui, en liaison permanente avec les mœurs, sera chargée de l'effectuer. Par son contrat direct et constant avee le fait,

elle est merveilleusement placée pour comprendre et suivre les exigences de la pratique (1).

Et, ici comme ailleurs, c'est par la sollicitation de l'équité, que la jurisprudence a pu intervenir.

Il suffit d'un exemple pour montrer comment le sentiment du juste, que le juge possède au fond de lui, se trouverait violé par l’observance exacte de la lettre du texte : voici une personne qui à prêté à une autre une somme assez ronde, mais verbalement, sans se ménager une preuve écrite. Le débiteur lui a payé régulièrement les intérêts, mais lorsque lui est réclamé le capital, il refuse de le rendre en niant purement et simplement l'obligation qu'il a contractée. D'autre part, le créancier est une personne très honnête ; on le sait incapable de réclamer autre chose que son dû, et d’ailleurs, il produit à l'appui de ses allégations de nombreux et sincères témoins, sur la moralité desquels ne peut s'élever aucun soupçon injurieux, et qui tous déclarent avoir assisté au contrat. En équité, la solution n'est pas douteuse : il faudrait condamner le débiteur convaincu de mensonge. C'est ce dont le juge est intimément persuadé. Mais pourra-t-il le faire ? Non s'il s’en tient à la loi telle qu’elle est formulée, car celle-ci exige une preuve écrite pour une valeur supérieure à 150 francs, à défaut de laquelle les témoins ne seront pas entendus. Ainsi le juge pense une chose, et il devra dire le contraire. Il a la conviction d'avoir devant lui un débiteur récalcitrant, et il devra néanmoins débouter le créancier de sa demande, au mé-

(1) «.. Le pouvoir de création ou de rénovation juridique qui appartient au juge vient de ce double fait : 10 Que le législateur n’a pas réglementé toutes les relations sociales pouvant donner lieu à débat judiciaire; 20 Que la loi doit être interprétée en fonction de la société, et que toute transformation dans le milieu social réagit nécessairement sur le sens et la portée des règles du droit consacré. La loi en un mot est faite pour la société et non la société pour la loi.» Jean Cruet, loc. cit.

pris de la plus élémentaire justice. C'est la conséquence des traces du régime de la preuve légale que l’on trouve encore dans le Code civil. — Aussi les tribunaux ont-ils dù s'ingénier pour biaiser avec la loi afin d'en éviter les conséquences brutales et iniques.

Ces résultats mjustes étaient d'autant plus regrettables, “et on désirait davantage les changer, qu'ils étaient parüculiers au droit civil : que le prêt, par exemple, au heu d'être civil, ait eu le caractère commercial, et la situation était changée du tout au tout : la preuve testimoniale était recevable, et le créancier malheureux pouvait voir reconnaître son droit d'une façon légitime et nalurelle, par le libre fonctionnement de la loi commerciale. Cependant, pourquoi établir une sembable différence ? Dans les deux cas, la situation est la même ; en sorte que la diversité de traitement fait paraître plus grande encore l'injustice.

Jusqu'à présent, la dualité de notre législation, qui distingue les commerçants et les non-commerçants pour appliquer à chacune de ces deux catégories un droit spécial, s’expliquait assez bien. Cette variété dans la loi provenait d'une vie non pareille : le droit civil était fait pour la société, pour faire d'un ensemble d'hommes une nalion homogène, forte, et pliée par conséquent dans ce but sous une règle disciplinaire inéluctable. Il repose tout entier sur des bases fortement organisées, sur la famille qui en est le premier élément de cohésion, et sur la propriété foncière : ces bases sont établies pour le groupe, pour assurer la stabilité à la nation ; on ne les change que très difficilement, à la longue. Le droit civil est partant très conservateur, car les innovations sont souvent des menaces au groupe pour lequel il est fait ; il est aussi formaliste, car la forme est un élément de durée. — Au contraire, le droit commercial se souvient d’avoir pris