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naissance dans l’affranchissement de l'individu. Les tentalives d'émancipation de celui-ci s'opposent à la règle nationale du droit civil. Le commerçant agit seul : il court de gros risques balancés par la chance de gagner beaucoup. Pour cela, il lui faut une entière liberté ; 1l ne subit pas les entraves de règles autoritaires qui gêneraient son action. Le droit qui le concerne procède de celte idée de liberté : il laisse aux énergies et aux iniliatives individuelles la faculté de se manifester sans contrainte, de se régler elle-même. Il est favorable aux nouveautés, car il constitue lui-même dans son origine et dans sa permanence une réaction contre la tradition. Il «n'a pas pu chercher à s'adapter à la coutume, car 1l s’est constitué contre elle, nonobstant un état naturel de séparalion des tribus ou des Etats. C'est l'effort mdividuel qui, violentant les instincts généraux, a mis en conlact les gens de milieux opposés ; le droit qui est sorti de cet effort ne pouvait puiser sa source que dans l'individu lui-même, et n'avoir d'autre but que de consacrer sà hberté » (1).

À l'origine, cette séparation complète entre les deux branches du droit que nous venons de signaler n'existait pas : c'est par la suite que l’on assiste à la germination dans l'élément civil de lois spéciales au commerce et à une différenciation de plus en plus caractéristique. Mais ce qu'il y a de plus curieux à relever, et qui nous intéresse directement, c'est que cette opposition tend aujourd'hui à s’atténuer ; c'est, par certains côtés, la mamifestation d’un retour à la primitive unité.

La société actuelle mue son caractère : les différences qui séparaient le commerçant du non-commerçant

(1) Trarzer. De la place du commerce dans l’histoire générale. Annales de Droit commercial, 1892, p. 149.

s'affaiblissent tous les jours : cela tient au changement des conditions économiques. La société de l'avenir semble devoir être tout entière basée sur le crédit, et l'on sait que celui-ci est un des premiers et des plus importants facteurs du commerce (1): Le: calme tran: quille du passé disparait tous les jours : les progrès réalisés, les découvertes multiples, la facilité des communicalions, elc..., engendrent une course, où c’est le premier arrivé qui l'emporte, et cela pas seulement dans le commerce, mais dans toutes les phases de la vie : tout individu ést aujourd'hui ou sera bientôt obligé de devenir plus actif : la concurrence et la rivalité l'obligent à se tenir toujours en haleine, à prolier des moindres occasions. Dans un siècle de machinisme, d'industries puissantes, d'entreprises colossales, où le crédit est l'élément dominant, l'impression qui se dégage, c'est la rapidité de la vie. Partout, et pas seulement dans le commerce, il est besoin de célérité. — D'une part, la richesse circulante et ses agents de circulation ont pénétré dans la vie ordimaire. D'autre

(1) Cette transformation du droit civil et de la vie civile est clairement résumée dans les quelques lignes suivantes : « Au début du xix° siècle le droit civil pouvait sans inconvénient entourer de formalités plus ou moins compliquées les opérations réglées par lui, soumettre à des conditions rigoureuses la preuve des contrats, se préoccupper peu des questions de crédit, rendre difficile pour les étrangers l’accès des tribunaux français, ne pas placer sur un pied d'égalité complète les nationaux et les étrangers, admettre des sociétés dont l’organisation et le fonctionnement ne convenaient pas aux grandes entreprises. — Les choses ont profondément changé depuis 1804, Beaucoup de non-commerçants font aujourd’hui des opérations répétées; comme les commerçants, ils ont de fréquents appels à faire au crédit; comme eux, ils ont parfois de nombreux créanciers, ils contractent avec des étrangers; enfin des sociétés se fondent pour des opérations civiles de la plus grande importance. Les habitudes du commerce tendent à devenir des habitudes générales; ses besoins deviennent ceux de tout le monde». Lyon-Caën. Influence du droit commercial sur le droit civil depuis 1804. Livre du centenaire du Code civil, t. I., p. 208.

part, la richesse immobilière fait l'objet de spéculalions commerciales. L'énorme accroissement des capitaux mobiliers à eu pour corrélation la mobilisation des valeurs qui jusque-là ne circulaient pas du tout : car la richesse mobilière étant devenue de beaucoup la plus importante, et celle qui rapporte le plus en exigeant parfois moins de peine, on a tout naturellement songé à convertir les immeubles en meubles. Pour des raisons de commodité et de concurrence, la propriété foncière se dépouille de sa fixité. « L'empreinie mercantile du droit civil devient assez profonde pour qu'on puisse prévoir qu'un temps approche sans doute où il n'y aura plus de ligne de démarcation tranchée entre la richesse immobile et la richesse circulante, et où toutes les richesses seront également aptes à circuler » (1).

Ainsi, « si la marche de la civilisation a amené la séparation des deux lois, 1l semble qu'un nouveau progrès soit en voie de les ramener à l'unité » (2). Ce rapprochement se manifeste par de nombreuses tentaüves dont nous devons constater celle qui se manifeste particulièrement en matière de preuves. « Le principe de la liberté des preuves dans les procès commerciaux s'explique par les nécessités des transactions du négoce... la preuve littérale organisée par la loi civile serait incompatible avec les habitudes du commerce, la rapidité de ses mouvements et la multiplicité de ses opérations » (3). De là l’admissibilité illimitée en matère commerciale de la preuve par témoins et par pré-

(1) Huveux. L'Histoire du droit commercial, 1904, page 21.

(2) GaurrRe, p. 15 Thèse. Essai sur la tendance actuelle à l'unification du droit civil et du droit commercial.

(3) GAUFFRE. eodem,

somplüons (1). Dans le droil civil, au contraire, ‘les raisons primordiales d'ordre el de sécurité ont commandé des principes opposés : la preuve légale y trouve en partie son application. À la liberté de l'individu, on a opposé son devoir d'obéissance : à son individualisme, la raison sociale : à ses tentatives d'émancipation, le bien collectif. La preuve ressent ces influences. Elle n'est pas libre mais commandée, ordonnée à l'avance, préconsliluée, et elle tend à donner au Juge une solution très nelle el facile à obtenir. De plus, l'individu n'a pas à se presser : les parties ont largement le temps de réfléchir avant de contracter, et de se ménager un écrit dans les formes imposées par la loi.

Celle opposition première du système des preuves en malière civile et commerciale semble impossible à con: server maintenant que se manHeste le rapprochement que nous avons signalé : la législation des preuves du Code civil apparaît comme imlérieure : l'exigence d’une preuve écrite au-dessus d’une somme aussi minime que celle de 150 francs, la nécessité, pour admettre la preuve par témoins, de la baser sur un commencement de preuve par écrit, sont autant de prescriptions arbitrai- : res et peu ralionnelles. Les variations subies par l'acte authentique au cours du XIX° siècle montrent bien ce qu'il y a de peu logique dans cette conception : la facilité à l'aide de laquelle la pratique tournait l'ordre de la loi, faisant ainsi passer pour authentiques des actes qui n'auraient pas dû l'être, les réglementations successives auxquelles il a fallu procéder pour solu-

(1) Il n’est pas à dire que la loi commerciale établisse en tout et pour tous la plus entière liberté de preuves : comme la loi civile, elle exige dans certains cas la rédaction d’un acte écrit : voir les art. 39, 195, 273, 332 du Code de commerce, et la loi du 24 juillet 1867, art. 1 et 21. Mais la rareté de ces cas justifiables en tant qu’exceptions, ne porte aucune atteinte à la portée géné-

rale du principe directeur.

tionner des positions ambiguës, tout cela fait voir ce qu'il y à de relatif et d’artificiel dans la constructoin de la preuve écrile. D'autre part, la nécessité du commencement de preuve par écrit n'est rien moins que trop subtile, et la marque d'un vieux temps cependant condamné. « C'est un vestige de l’ancien système des preuves légales, qui paraît destiné à disparaître complètement. On s'étonne aujourd'hui des règles de ce système, qui sont maintenant abolies : la règle d’après laquelle un témoignage était nécessairement sans valeur, tandis que deux témoignages étaient toujours probants, nous semble avec raison ridicule et inique. Mais ne pourrait-on pas lui comparer la règle encore en vigueur, Suivant laquelle deux modes de preuve, dont chacun isolément serait inadmissible, peuvent être administrés s'ils se trouvent réunis » (1). Il est vrai, toutelois, que la règle qui résulte du cumul de ces deux éléments ne ‘s'impose pas à la conscience du Juge celui-ci reste toujours libre de n'en pas tenir compte, lorsqu'il ne se trouve pas convaincu. Mais il n'en est pas moins mauvais et faux d'admettre deux éléments lorsqu'ils sont réunis ensemble, alors qu'on les repousse isolément. |

Ces choses-là nous choquent : en définitive, la valeur d'une preuve dépend beaucoup moins de sa forme que des circonstances : les témoins peuvent être d'aussi sûrs instruments pour le juge que les écrits : ce qui peut en effet nous donner la certitude sur l'existence d'un fait, c'est la connaissance que nous pouvons en avoir par tous les moyens, el non celle qui nous parviendrait au milieu d'un certain cadre fabriqué ‘d'avance. En matière de preuves, les formes doivent être

(1) LAURENT. Fusion du droit civil et du droit commercial.

secondaires. Ne sont-elles pas d'ailleurs un legs encombrant du passé dont nous cherchons loujours à nous débarrasser ? «Le progrès se manifeste surtout par la multiplicité el léquivalence des diverses formes, des quelles mdiquent la réalité des intentions. Là est l'unité simple el vraie que doit rechercher le juge » (1).

L'introduction du principe de la liberté des preuves dans le droit civil Supprimerait bien des difficultés ainsi, il est très délicat dans beaucoup d'espèces d'arriver à une exacte appréciation de la valeur du litige, — de même la question de savoir quand est-ce qu'un écrit répond aux conditions d'un commencement de preuve donne heu à de nombreuses controverses, et nous verrons que la‘jurisprudence en a profité pour élargir le système de la loi.

Le droit commercial, avec son système de hberté des preuves, plus simple, plus équitable, et point formaliste, constitue donc un exemple à suivre pour le droit civil, surtout alors que, comme nous l'avons indiqué, celui-ci se commercialise de plus en plus. La distinction entre cerlaines opérations commerciales et noncommerciales devient parlois si ténue qu'il parait excessif d'exiger dans certains cas la rédaction d'un écrit dont on se passe par ailleurs..— De plus, lorsqu'on se trouve en présence d'actes mixtes, il faut appliquer les preuves du droit commun contre le contractant pour lequel l'opération reste civile, landis que tous les modes seront recevables contre son co-contractant : les parlies, à un même contrat, se trouvent ainsi placées dans une inégalité de situation que rien ne justifie : la preuve par témoins et par présomption sera recevable contre

(1) Taézarp. Revue critique, 1873-1874, t. IIT,

l'un au-dessus de 150 francs, et ne le sera pas contre l'autre.

Toutes ces différences entre la législation civile et la législation commerciale font encore mieux ressorür la nécessité d'une simplification pour la première, car elles ne sont pas soulenables (1). On ne peut pas objecter, en dernier lieu, que l'importance parüculière des opéralions civiles oblige à plus de prudence et de précaulion, car les énormes fortunes gagnées rapidement dans le commerce prouvent que celui-ci porte souvent sur des sommes très considérables sans que la rapidité des transactions en soit pour cela retardée.

Enfin, le droit commercial présente l'avantage d’apporler avec son système de preuves le résultat d'une expérience déjà longue et favorable. La liberté n’a nui en rien sur ce point devant les tribunaux de commerce c'est done que les prétendus abus qu'il v aurait à redouter, tout en reslant possibles, en fait ne sont pas à craindre. — Il n'est d’ailleurs pas question, dans le droit commercial ni dans le droit civil, d'accorder au juge une liberté tout à fait ilhimitée qui°ne le laisserait compter qu'avec sa seule volonté :1l y a toujours des cas où, en raison de la gravité des circonstances, s'impose la rédaction d'un écrit, même d'un acte authentique. ;

En résumé, le droit commercial, avec sa législation | essentiellement Hbertaire et l'influence qu'il tend à exercer sur le droit civil, devait contribuer, bien qu'inconsclemment en partie, à pousser et maintenir la jurispru-

(1) « Les différences qui subsistent entre le droit civil et le, droit commercial n’ont rien d’essentiel. Elles ne s'imposent pas, et on peut concevoir assurément qu'elles disparaissent. La preuve en est que dans beaucoup de pays étrangers, elles ne sont pas connues ou ne l’ont jamais été. Il en est notamment ainsi du principe de la liberté des preuves qu’il pourrait y avoir

intérêt à étendre aux matières civiles ». Lyon-Caen, loc, cit., dans Livre de Centenaire, p. 218,

dence dans la voie rélormatrice qu'elle avail entreprise.

D'un autre côté, le droit criminel devait venir l'aider à accomplir la même lâche de rénovation. Pareillement, dans celte branche du droit, la loi laisse le juge entiérement libre d'établir sa conviction sur les bases qu'il choisit lui-même, sans lui demander par quels moyens il est arrivé à la former. Cependant ici la chose est également grave : nous avons vu qu'en matière commercale les contrats peuvent porter sur de très grosses sommes et que l'importance des transactions n'empêche pas d'arriver, par la liberté des preuves, à d’heureux résultats. Dans les procès criminels, l'importance des faits Hligieux ne s'évalue pas toujours ni exclusivement en argent, mais ces faits n'en demeurent pas moins aussi graves, lant en eux-mêmes que dans leurs conséquences, parce que, au heu de s'attaquer au patrimoine, ils touchent à la personne humaine : c'est la vie et la liberté, les biens les plus précieux de l'homme, qui sont en jeu. Les conséquences d'erreurs Judiciaires sont dangereuses et redoutables. L'intérêt qui s'attache aux moyens de preuve et à leur production est donc de tout premier ordre. Si on avait à redouter quelque part l'arbitraire du juge, ce serait ici plutôt qu'ailleurs. Et cependant, dans des situations aussi délicates, la loi s'en remet purement et simplement à la conscience au Juge. « Les cas les plus graves, ceux qui entraînent une condamnalion à mort ou aux travaux forcés à perpétuité ne son! résolus que par la preuve testimoniale ; les crimes et les délits ne peuvent se prouver autrement ; la subornalion des témoins peut y causer les erreurs judiciaires les plus déplorables, et cependant on admet le témoignage sans restriction » (1).

(1) RAOUL DE LA GRASSERIE. La preuve testimoniale en droit comparé, R. C. 1905, p. 552.

Sans doute on peut objecter que si le droit criminel laisse au juge le soin de se décider lui-même, cela tient uniquement à ce que les procès criminels roulent sur de pures questions de fait, pour lesquelles on ne peut songer à recourir à un autre mode. Ce qui le prouve bien, c'est que dans les cas où il est possible d'exiger un écrit, la loi ne veut pas s'en passer : il en est ainsi quand la poursuite est dirigée à l’occasion d'un abus de confiance, pour lequel il faut établir, selon les règles du droit commun, la preuve du contrat.

Ces observations sont exactes, mais elles n’enlèvent rien à la portée de la leçon que donne sur le système des preuves le droit criminel au droit civil : en fait, les questions les plus graves s'y décident sur la foi de simples témoignages, et les affaires ne sont n1 plus mal ni moins bien justement traitées.

D'ailleurs, les avantages du svstème de l’intime conviclion peuvent se mesurer mieux encore dans le droit criminel lui-même. On peut craindre qu'il favorise trop les erreurs Judiciaires. Or celles-ci deviennent de plus en plus rares par suite du soin que mettent les hommes conscients de leur responsabilité à examiner les affaires qui leur sont soumises avec l'impartialité la plus scrupuleuse. C'est là que réside le progrès. L'histoire prouve qu'il faut moims compter sur la structure légale des modes de preuve que sur la manière plus intelligente et plus honnête dont les juges sauront en faire l'application. Le système de l’intime conviction est supérieur à la preuve légale, et il donne en fait de bien meilleurs résultats (D. On connait la manière dont les

(1) Cependant, le droit criminel lui-même n’est pas complètement exempt de la preuve légale; il est des témoins qui ont plus de force que les autres; et les procès-verbaux dressés par eux font foi jusqu’à inscription de faux,

tandis que les procès-verbaux dressés par des agents non assermentés n’ont de

jurés rendent leurs verdicts, obéissant minutieusement aux recommandations que leur donne l’article 342 du C. I. cr. Cette façon de procéder est souvent critiquée, mais ces criliques ne sont souvent faites que pour la forme. En réalité, et d'une facon générale, on trouve bonne l'institution du jurv, bien qu'elle ne produise souvent que des verdicts de sentiment, basés plutôt sur une lorte intuition de la culpabilité ou de l'innocence de l'accusé que sur une détermination logique (1).

Cela étant, on ne pourrait donc qu'attendre encore de meilleurs résullats, si l'on confiait à des juges civils le maniement de cette large preuve, parce qu'à leurs impressions d'hommes ïls pourraient ajouter l'expérience Juridique des affaires, et trouver ainsi dans l’emploi de leur intuition raisonnée le meilleur moyen de découvrir la vérité.

Ainsi, entre le droit commercial et le droit criminel, qui tous les deux admettent un très large système probatoire, la rigueur du droit civil apparaît comme une véritable anomalie. Cependant elle ne doit pas persister aussi accentuée : une théorie générale comme celle de la preuve, qui touche à tout, ne doit pas, dans la conceplion qui en.est la meilleure, se cantonner dans une ou deux branches spéciales du droit. C’est pourquoi le droit civil, malgré ses textes retardataires, ne pouvait rester en arriére : la jurisprudence, accomplissant son œuvre féconde de réformatrice du droit, a su le mettre, dans la mesure toutefois où le lui permettait le respect

force que jusqu’à preuve contraire. Cette différence est due à une raison de bon ordre et de discipline sociale. Mais cela ne va pas plus loin, et n’enlève rien à la liberté du juge, en sorte que l’entorse portée à la liberté des preuves est légère.

(1) Voir G. Le Box. La psychologie des foules. Livre 3, chap. mx. Les jurés de cour d'assises,