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qu'elle doit à la loi, en harmonie avec les exigences modernes.

En'cela d'ailleurs, son attitude est moins blâmable aujourd'hui que jamais : nous avons vu, au début de ce chapitre, que par une évolution naturelle elle avait changé son rôle d'interprèle en celui de créateur du droit aux côtés mêmes de la loi : que, par suite, elle se trouvait toute prêle à favoriser la hberté de décision du juge en entendant largement les articles 1341 et suiv. du Code civil. Il nous reste maintenant à voir qu'en agissant ainsi elle se trouve dans le courant nouveau que suit le droit moderne dans l'interprétalion et la création doctrinales, en dehors de toute décision de Jjuslice. |

Nous voulons dire que cette attitude, qui consisterait à accorder aux juges les plus larges pouvoirs, est bien en harmonie avec les mœurs d'aujourd nu : la liberté des preuves est en concordance avec toutes les théories modernes qui tendent à introduire et à favoriser l'arbitraire des tribunaux. De quelque côté que l'on regarde, en quelque parte du droit que l’on jette les veux, on voit disparaître toujours davantage la méthode rigide et exégélique qui fleurissait auparavant. Dans chaque litige, 11 fallait autrefois que le juge cherchät les motifs de sa décision dans un texte net et précis. Aujourd'hui il n'en est plus de même : sa mission est devenue plus délicate et plus difficile à remplir. I se préoccupe davantage des nuances. Partant, il Iui faut une plus grande aisance, la faculté d'apprécier lui-même et sans aucune contrainte légale. Sa sentence ne contiendra plus uniquement une condamnation pure et simple de l'une des parties : elle comportera une évaluation très variable, et finement appréciée. — Toutes les théories nouvelles qui ont trouvé bon accueil dans la loi, la

jurisprudence ou la doctrine, s'inspirent de ces idées

elles abandonnent à l'arbitraire du juge le soin de Juger avec mesure, de peser le pour et.le contre el de ne se prononcer que dans la. mesure où il le peut : l'abus

du droit, — la responsabilité civile des fous, — l'enrichissement sans cause, — les astreintes, — le dommage moral, — {outes ces notions forment un droit

nouveau qui suppose. l'arbitraire illimité du juge : et cet arbitraire à largement de quoi s'exercer : lorsqu'il s'agit d'un préjudice pécuniaire, il n'est pas toujours aisé de le relever si on veut le faire en équité, car il laut compter des éléments souvent imperceptibles. S'agit-il au contraire de scruter l'exactitude et l'étendue d'un préjudice purement moral, la liberté du juge doit être encore bien plus grande : ce caractère se trouve parfois fortement mêlé de pécuniarité, d’autres fois en- Uüèrement pur de tout alliage. Dans tous ces cas, il faut procéder à une estimation vague et imprécise que le juge devra canaliser dans ses justes limites : à côlé du dommage direct el mesurable, il v a une série d'éléments intimes au'on ne peut connaître aussi facilement : ce sont les questions d'intention, l'état d'âme des parties, un profond ressentiment à calmer, des Tésions intellectuelles si l'on veut, à côté des lésions du corps. Pour apprécier tout cela, le juge est obugé de faire, et il fait de la psychologie (1). I ne se contente plus comme autrefois d'examiner la grosse charpente du litige : il veut connaître les personnes que le cas

(1) BROCHER DE LA FLécaère. La réformation et la science juridique, p. 3. Cité dans Pierre de Tourtoulon : les principes philosophiques de Phistoire du droit. «Comme il s’agit de concilier les exigences des uns avec celles des autres la connaissance des besoins de l’homme est le point de départ de la science juridique. Il faut donc remonter jusqu'aux événements qui s’accomplissent dans le laboratoire intime de la conscience et de la subconscience, étudier en un mot la psychologie »,

intéresse, et pas seulement dans la relation qu'elles peuvent avoir au procès, mais dans leur intimité morale et psychique. Il approfondit findividualité aes plaideurs : ce n'est pas le cas juridique qui seul l'intéresse en tant que difficulté à trancher, mais aussi tout l'invisible qu'il déguise sous ses faces multiples. Autrefois, il appliquait la loi, maintenant il pénètre dans les débats. C’est que le droit tend à devenir une science morale par beaucoup de ses tendances : alors, ce qui l'intéresse par-dessus tout, c'est la conscience : la soulfrance et la jouissance de l'individu ne s’analysent pas toujours en un arrêt de l’activité pécuniaire qui puisse se traduire facilement dans un damnum emergens el un lucrum cessans matériellement visibles: elles s’estompent dans un effacement dont le Juge recherche les causes et les conditions. En un mot, tous les facteurs internes de l'homme tiennent désormais leur place devant les tribunaux : l'intelligence, la volonté, les qualités du cœur et de l'esprit, etc.

Dès lors, et c'est là que nous voulions en venir, dans l'appréciation de caractères si ténus dont la subtilité comporte une gamme de nuances à saisir, il faut forcément s'en remettre à l'arbitraire du Juge : les vieux procédés formalistes ne peuvent s'adapter à des nécessités pour lesquelles 1ls ne sont pas faits : on ne peut pas les utiliser pour cette appréciation nouvelle dont on comprend maintenant toute la délicatesse. Force est donc de s’en remettre au Juge de toutes choses.

Et celui-ci comment pourrait-1l apercevoir ces mille nuances qui font plus exacte la vérité s'il ne pouvait recevoir que des preuves fixes et rigides, précises sur les points qu'elles constatent, comme un acte écrit par exemple, mais sans vie et ne disant rien en dehors de ses termes trop secs ; car la preuve ne doit pas seule-

ment apporter au Juge des constatations matérielles, de telle sorte que le jugement de celui-ci se trouve réduit à sa plus simple expression : il faut qu'elle découvre les ressorts cachés de la convention ou des événements, car ils ont une très grande importance du moment qu'il ne suffit plus de répondre par un oui ou par un non, mais qu'il faut procéder à une fine analyse. Ce travail, la preuve ne peut laccomplir sans une complète liberté. On voit que cette liberté se trouve dans les mœurs Juridiques d'aujourd'hui, puisque la créa- Uüon de toutes les théories nouvelles dont nous avons dit un mot, concède aux tribunaux une énorme part d'arbitraire.

La doctrine soulient donc la jurisprudence : par une sinilitude d'inspiralion, elle lui offre un bel encourasement. Il n'en à pas toujours été ainsi : longtemps on à considéré la science Juridique comme distincte du domaine des faits, comme plus relevée par son caractère purement spéculalf. L'application de ses prineipes aux réalités de la pratique ne participait pas de la même considération parce qu'elle était forcément contingente, obligée de se mêler aux réalités de la vie, semblant ainsi se dépouiller de son inspiration scientifique. — Le droit vivait alors de lui-même : dans son enseignement on cherchait plutôt à en saisir le mécanisme abstrait, plutôt que la vie réelle dans les arrêts et jugements des tribunaux. — Aujourd'hui les choses ont changé : non seulement on trouve dans tous les ouvrages théoriques une étude minulieuse et soignée de la jurisprudence, de la manière dont les tribunaux ont appliqué une disposition légale : mais la doctrine va bien plus loin : les auteurs ne craignent pas d'approuver l'œuvre des tribunaux dans les cas où l’obéissance trop stricte à un texte de loi conduirait à une iniquité

manilesle, et même certains d'entre eux n'hésitent pas à la suivre et à la soutenir dans ses constructions les plus hardies, qui méconnaissent franchement certaines dispositions de la législation positive. Peut-être la généralité n'est-elle pas trop favorable à ces interprétations avancées ; mais si elle ne va pas aussi loin, cela tient uniquement à ce que la critique doctrinale est dégagée de la pression des faits, car souvent nous n'osons nous affrañchir d'une règle gêénante que dans la mesure où la nécessité pèse sur nous.

Ainsi, el pour la conclusion de ce chapitre, l'attitude de la jurisprudence, élargissant le système étroit des preuves du Code civil pour l'orienter vers une plus grande liberté, se comprend et se justifie par les considéralions qui précèdent. Elle forme une des multiples manifestations du droit moderne à s'avancer vers un individualisme croissant. Le droit a en effet deux fondements possibles : la liberté et le principe de commandement. IIS correspondent à deux fins à poursuivre : l'individu, la société. La dernière de ces bases et le dernier de ces buts ont, jusqu à présent, prédominé dans l'existence nationale et, par suite, dans la vie juridique qui en est la face spéciale que nous avons à considérer. Mais l'époque actuelle est en train de changer son point de vue. Nous n'avons pas tellement ici, à apprécier la légitimité de son action qu'à la constater simplement. Sans doute, nous pensons que la transi- Lion ne doit pas être lrop brusque, car même, dans notre aclivité qui est la plus innovatrice, nous devons surtout tenir compte de la lradition. Mais c'est un fait qu'à l'heure présente le droit devient plutôt individualiste, où du moins tend à le devenir. De plus, la loi a perdu de son antique prestige auprès de l'individu : il cherche davantage, en lui-même, les raisons de justice

ou d'intérêt qui lui commandent de s'incliner devant elle, que dans son seul commandement : et «dès qu'il se croit obligé, par sa conscience, de refuser obéissance à la loi, 11 v est, en effet, obligé. La conscience individuelle ne peut pas ne pas se faire juge de la loi, et de la mesure de soumission qu'elle lui donnera par ses actes » (1). Il n'est donc pas étonnant de constater que la Jurisprudence à fait tous ses efforts pour s'affranchir, en matière de preuves, de textes déjà vieux et trop rigoristes pour les temps nouveaux.

(1) G. Laxsox. Le respect de la loi. Revue Bleue, 1907, t. I.