DE L'IMPOSSIBILITÉ DE SE PROCURER UN ÉCRIT

1. L'art. 1348 dispense de la présentation d’un écrit quand il a été impossible de s’en procurer un. — 2. Son texte ne s’oppose pas à l'impossibilité morale, — 3. Mais il entend l'impossibilité dans un sens restreint et caractérisé: — 4. L'extension de la jurisprudence est de l’avoir comprise très largement. — 5. Les tribunaux ont d’abord nettement dégagé l’idée d’impossibilité morale, puis ils l’ont très largement appliquée à plusieurs Cas. — 6. D'abord aux relations de parenté. — 7. Puis aux rapports entre patrons et domestiques.— 8. Ensuite ils ont fait dériver cette impossibilité d’un usage constant qui consiste à se passer de la rédaction d’un écrit : il en est ainsi: — 9. Pour la remise d'effets au vestiaire d’un théâtre. : — 10. Pour les notes du médecin. — 11. Et pour les ventes qui se font dans les foires. — 12. En dehors de ces cas, les tribunaux trouvent l’impossibilité morale dans des circonstances de fait suffisamment caractéristiques. — 13. Les juges de première instance et d’appel apprécient souverainement les faits qui la constituent. — 14. La jurisprudence pourrait aller plus loin et étendre plus nettement la notion d’impossibilité morale aux relations de parenté.

L'article 134 C. civil dispense encore de la rédaction d'un écrit « toutes les fois qu'il n’a pas été possible au créancier de se procurer une preuve httérale de l'obligation qui a été contractée envers lui » (1). Comme il ne dit pas ce qu'il entend exactement par impossibilité, la

(1) L’ordonnance de Moulins n’a rien dit de cette exception. Quant à celle de 1667, elle n’a posé aucun principe général, mais elle a énuméré certains cas dans lesquels «on ne pourrait avoir fait des actes » qu’elle à suostraits à la rigueur de la prohibition. La preuve écrite n’a pas été exigée «pour dépôts nécessaires, tumulte ou naufrage, ni en cas d'accidents imprévus » (titre 20, art. 3 de l’ord.), pas plus que pour les dépôts que les voyageurs accomplissent dans les «hôtelleries où ils logent » (art. 4) et enfin dans un

LHONDUE jurisprudence a profité de cette imprécision pour favoriser une fois de plus la preuve testimoniale. C'est la manière dont elle s'est servie pour y arriver que nous avons à étudier (1). 5

A vrai dire, l'extension à pu se faire sans trop de difficulté: elle est moins hardie que celle, par exemple, qui à consisté à assimiler l’aveu de la partie à un commencement de preuve par écrit. La loi parlant simplement d’une impossibilité, on pouvait l'entendre tant au point de vue matériel que moral. Au surplus, le texte de l’art. 1348 n'est pas nettement hostile à celte explication.

Mais l'extension y est quand même, surtout dans la facon de trouver des empêchements moraux à la rédacton d'écrits, un peu partout où ce sont les raisons d'une commodité habituelle qui les soulèvent.

La doctrine reconnaît généralement que l'impossibilité morale se trouve contenue dans toute l'étendue de l'art. 1348; elle admet, par suite, l'action légitime de la Jurisprudence, sauf dans des hypothèses de fait où elle lui paraît en avoir dépassé les hmites. Pour nous, les tribunaux ont élargi la loi davantage qu'on ne le pense généralement. :

Nous reconnaissons volontiers que l'art. 1348 ne doit

autre cas spécial relatif au trouble de possession (titre 18, art. 3). — Mais la jurisprudence a su parer au silence de la loi: elle autorisa la preuve par témoins dans certaines espèces où il n'avait pas été possible de se procurer un écrit, en s'inspirant de l’idée générale que les textes n'avaient pas formulée, (Guyot, Répert. V0 Preuve). — Elle fut d’ailleurs soutenue par la doctrine. Et Pothier écrivit la règle que le Code civil n’eut qu'à copier : «toutes les fois qu'il n’a pas été possible de se procurer une preuve écrite, la preuve testimoniale est admise. » Traité des oblig. n° 775.

(1) Notre but ne saurait en effet comporter une étude détaillée de Part. 1348, en consacrant d’assez longs développements à chacun de ses paragraphes. Nous devons uniquement nous intéresser au parti que la jurisprudence a su en tirer et qui constitue son œuvre prétorienne.

pas se borner à une impossibilité matérielle, mais nous croyons que c'est surtout celle qu'il a eu en vue, que cest la seule dont il se soit fait une idée bien nette. Nous trouvons la preuve de celle allégation dans l'examen même de ce texte.

D'abord dans la plupart des exceptions à la règle de l'art. 1341, qu'il formule comme exemple, il ne s'agit guère que d'obstacles exclusivement matériels : — Dans les quasi-contrats, les créances du maître contre le gérant, ou le fait d'avoir payé la delte d'autrui {(l), se rattachent à l'impossibilité matérielle de ménager un écrit. — En ce qui concerne les délits, quasi-délits, et la perte du ütre par cas fortuit ou force majeure, ce sont des événements qui, par l'évidence même, ne laissent pas non plus le moyen de rédiger une preuve littérale.

Mais n'en est-1l pas quelque peu de même lorsqu'on se trouve dans les paragraphes 2° et 3° de l’art. 1348? sans doute, on peut voir un certain empêchement moral à la rédaction d'un écrit pour les « dépôts nécessaires faits en cas d'incendie, ruine, tumulte ou naufrage h, ou encore pour ceux qui sont accomplis par les voyaseurs dans les hôtelleries. La personne qui effectue Île dépôt pourrait, dans ces occasions, exiger à toute force la rédaction d’un billet signé du dépositaire. Si done, la loi le dispense de cette rigueur, on peut dire qu'elle cède devant un empêchement moral. Mais, à notre avis, dans le Code, il ne saurait être question d'une pure impossibilité morale : il ne l'a pas prévue. Les dépôts nécessaires sont faits dans des moments de trouble, où le danger de la situation oblige à penser avant tout à sauver les personnes; la perte d’un très court instant peut être

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(1) Si le créancier désintéressé a détruit son titre, le solvens de l’indu a un recours contre le véritable débiteur ; mais pour que ce recours ne soit pas illusoire, il doit pouvoir prouver l'existence de la dette par témoins,

mortelle. — De même, les voyageurs arrivent souvent en très grand nombre et à la fois, et ne font qu'un court séjour. On comprend que les nécessités d’une clientèle abondante ne donnent pas au maître d'hôtel le loisir de passer un acte avec chaque voyageur, d'autant plus que cet acte serait assez long à rédiger et demanderait beaucoup de temps, parce qu'il devrait comprendre l'inventaire de tous les effets (1). Il ne saurait donc, dans ces hypothèses, être question d’une impossibilité exclusivement morale. Le manque de temps et la poussée des moments de presse, sont des empêchements physiques. La loi a voulu dispenser d'une formalité gênante, ceux qui se seraient trouvés dans un tel embarras matériel. En tous cas, les rédacteurs du Code civil n'ont pas voulu que le juge se montre trop imdulgent dans l’appréciation des circonstances qui peuvent constituer un empêchement physique ou moral à la confection d'une preuve lttérale. Ce qui le prouve bien, c'est que, dans les cas où cette impossibilité est susceptible d’une plus ou moins grande gravilé, selon la nature des événements, ils lui recommandent de ne reconnaître cette impossibilité que dans les hypothèses les plus caractérisées. Après avoir, en effet, mentionné l'exception relaüve aux dépôts nécessaires et à ceux qui sont accomplis par les voyageurs, le texte ajoute : « le tout, suivant

(1) Les auteurs ne sont généralement pas de cet avis: MM. Baudry- Lacantinerie et Barde disent que «l’hôtelier pourrait préposer un employé à la constatation des dépôts faits par les voyageurs». Mais ils sont obligés de reconnaître qu'il «en résulterait des complications et des embarras ». Traité des oblig., t. LIL, 2me partie, n° 2629, p. 923. Dans le même sens Demolombe, vol. 30, n° 192. — Laurent, t. XIX, n° 567. — Larombière, t. VI, p. 573, art. 1348, n° 30.— Nous ne voulons pas dire davantage : seulement

au lieu de dire que le législateur, en rendant plus aisée la preuve des dé-. LU

pôts «pour faciliter les voyages..», à tenu compte «d’une impossibilité simplement morale», nous pensons qu'il a vu dans cette gêne un obstacle en partie moral et en partie aussi matériel,

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la qualité des personnes, et les circonstances du fait »: d'où on doit conclure que si l'impossibilité n'était pas assez marquée, les magistrats devraient sortir de l’exceplon el revenir à la règle générale prohibitive.

La chôse à son importance qu'il fallait t{âcher de mettre en lumière : pour ne rien enlever au progrès qu'a pu réaliser la jurisprudence, par une large interprétation de l'art. 1348, il faut bien montrer que l'inspiration de ce texte est certainement plus rigoureuse qu'on ne le pense généralement (1). Sans doute, l'idée du législateur se prêtait à être aisément étendue par cette double raison que sa formule ne commandait pas de s’en tenir à une seule impossibilité, et ne donnait pas une énumération limitalive dans les quelques cas qu'elle citait à litre d'exemples (2).

Mais 1l n'en est pas moins vrai qu'elle concevait l’exception beaucoup plus restrictivement que la jurisprudence n'a cru devoir l'entendre. — Il est bon de rappeler ici que la preuve testimoniale est vue avec défaveur dans l'ensemble du système de la preuve qu'a établi le Code civil : cela conduit à penser qu'il n'était certamnement pas, dans l'intention du législateur, d'admettre des exceptions trop larges qui auraient abouti à rendre illusoire la portée de l’article 1341. Etant considérée comme une exception qu'imposait la nécessité, la preuve par témoins était réservée à des circonstances particulièrement graves.

Mais il était difficile de respecter, en tous points, l'ins-

(1) La pensée du C. civ. nous semble bien comprise et résumée dans le passage suivant de Larombière (théorie et pratique des oblig., t. V., art. 1348, n° 5): « Une simple difficulté ne suffit pas ; et ce n’est pas seulement à ceux qui ont pu facilement se procurer une preuve littérale que la loi interdit la preuve par témoins ; c’est à tous ceux qui ont pu, même avec une certaine difficulté, obtenir une preuve écrite que s’adresse cette intérdiction. »

(2) Tr. civ. de Pontarlier, 28 déc. 1897. D. 1903.5.592.

piration législative : l'obligation de rédiger un écrit audessus de 150 francs créait une preuve trop artificielle pour entrer dans les mœurs du pays. La pratique devait souvent passer à côté de celle prescriplion; en réalité, combien d'affaires supérieures à ce taux se sont traitées verbalement ! on ne saurait le dire; aussi, lorsqu'une d'elles trouvait un écho devant les tribunaux, ceux-e1 ne pouvaient pas élever la sévérité d'un texte dont l'application trop rigoureuse aurait méconnu les besoins essentiels à certaines professions par exemple.

Le travail de la jurisprudence a consisté, en premier lieu, à faire ressorür la notion de l'impossibilité morale : elle a, pour ainsi dire, parachevé la pensée de la loir en la précisant un peu plus : elle a voulu montrer que le sens du texte ne pouvait s'arrêter à une impossibilité absolue qui ne serait pas très difficile à apprécier. — Puis, elle a pu, doucement et sans effort, étendre la compréhension d'un article dont elle avait préalablement augmenté l’élasticité.

En d’autres termes, elle a vu, dans l’art. 1348, un principe général que le juge doit se charger de comprendre et d'appliquer: et à toutes les espèces nouvelles qu'elle a pu faire rentrer dans son application, elle a étendu le conseil que donne cet article dans son 2° : tenir compte de la qualité des personnes et des circonstances de la cause. Les tribunaux ont eu ainsi à apprécier et à mesurer l'étendue d'un principe qui, à son tour, leur à permis de consacrer plusieurs fois les solutions d'équité que leur dictait la conscience.

En dehors de là, on essayerait peut-être vainement d'établir des classifications définies dans l'œuvre jurisprudentielle : toutes les décisions s’inspirent de cette idée que nous venons d'indiquer : l'impossibilité dont parle la loi peut également s'entendre au point de vue moral el le Juge est chargé de l'apprécier.

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Les jugements et arrêts sont, sur ce point, très concluants : le Tribunal civil de Lorient, dans un jugement que nous citons, parce qu'il est un des plus récents, déaide «qu'il ÿ à une impossibilité morale ou relative, par opposilion à l'impossibilité matérielle ou absolue, dans le fait de se heurter à une grave difficulté locale et momentanée, où à un embarras sérieux de se procurer un écrit » (1); il applique la théorie aux ventes qui se pratiquent dans les foires : c’est une des hypothèses qui marquent le mieux l'extension donnée par la jurisprudence à l'art. 1348, el sur laquelle nous reviendrons un peu plus loin dans ce même chapitre.

Nous n'insisterons pas davantage sur le principe général auquel les juges rattachent leurs solutions : il suffit d'ailleurs de prendre une décision quelle qu'elle soit sur la matière; presque toujours, ou tout au moins assez souvent, elle formule dans un de ses attendus l'idée générale à laquelle elle subordonne la solution (2).

Nous devons maintenant, pour mieux préciser l’action innovatrice que nous étudions, entrer dans le détail de quelques espèces.

Quand la nature des relations qui existent entre cerlaines personnes les oblige à se distraire de l'exigence et de la suspicion naturelles dont on use envers des mconnus, elle les empêche, au cas où une obligation est contractée entre elles, d'exiger un écrit, et la jurisprudence voit là une impossibilité morale : il en est ainsi des relations d’affections et de celles qui sont basées sur une hiérarchie quelconque.

(1) Trib. civ. de Lorient, du 11 juillet 1905. D. 06.2.83,

(2) Voir par ex. : Cour de Gand, 26 mars 1852. D. 52.5.447. — Bordeaux, 2 mars 1871. S. 71.2.221. — Rennes, 26 février 1879. $. 80.2.214 et D. 80.2.91. — Paris, 23 avril 1902. D. 1903.2.323. — Trib. civ. de Nogent-le-Rotrou, 8 mars 1895. D. 96.2.275.

Toutefois il ne faudrait pas exagérer le système : la preuve par témoins n’est admissible que si l'absence d'un écrit peut être rapportée à une impossibihté véritable : le créancier ne saurait aléguer de simples raisons de politesse ou de convenance pour se prévaloir de l’arucle 1348 (1). Même les liens du sang ou de l’allance ne consütuent pas à eux seuls un obstacle suffisant : sans doute la parenté fait présumer une cordialité de rapports, qui dispense de certaines précautions minutieuses dont on ne manque pas d'user avec les étrangers, mais elle n'empêche en rien l'emploi de certains procédés qui, parce qu'ils sont des mesures de prudence, ne doivent pas être méconnus entre parents : il faut, pour justifier la non-rédacüion d’un écrit, qu'elle s'entoure d’autres circonstances plus caractéristiques. C’est là une question de fait dans laquelle 1l appartient aux tribunaux d’apprécier les nuances. — Cependant nous pensons que les tribunaux feraient bien de se montrer assez indulgents : lorsque la parenté est très rapprochée, elle détermine une mtimité de relations, parfois même une communauté de vie telles qu'on ne peut raisonnablement exiger un écrit pour constater les services rendus par un parent à un autre : ce serait une mesure de défiance exagérée. — Jusqu'à présent nous ne connaissons pas de décisions qui aillent si loin : mais les jugements ou arrêts ne sont pas nombreux sur la matière (2).

L'impossibilité morale de se procurer un écrit est au contraire considérée par les tribunaux comme une conséquence nécessaire des rapports entre patrons et domestiques. Les contestations qui s'élèvent entre eux sur

(1) De même l’art. 1348 ne s’appliquera pas lorsque c’est par sa faute que le demandeur ne peut apporter une preuve écrite. G. Palais, 19 sept. 1908. Rec. 1908.2.471.

(2) Cass., 25 juin 1900. S. 1901.1.398.

ide

le règlement des gages ou salaires, dus par les premiers aux seconds peuvent donc être solutionnées par la preuve testimoniale.

Cette solution est-elle juste ? Tous les auteurs ne sont : pas pour l'alfirmalive : généralement même, la jurisprudence est critiquée par eux : ils prétendent qu'un « écrit sera l'unique moyen à employer de la part de chacune des parties pour se meltre à l'abri des incertitudes résultant de la situalion nouvelle » (1). — Cependant nous croyons que les tribunaux ont raison de décider comme ils le font : la communauté de vie qui existe souvent entre les maîtres et les domestiques empêche ces dermers de réclamer de ceux qui les emploient une preuve écrite de leurs gages : décider le contraire serait les mettre dans l'impossibilité de la rapporter à cause de l'écart qui, malgré tout, les sépare de ceux-là mêmes qui ies commandent el peuvent les remercier : on ne conçoit pas d'ailleurs qu'un domestique puisse se montrer méfiant à l'égard de son patron : du moins, d’une facon générale, la situation de celui-ci appelle la confiance de celui-là. Un ärrêt tout récent du Tribunal de paix de Merdrignac a confirmé que la manière de voir de la jurisprudence n'avait pas changé : il a autorisé un domestique qui réclamait ses gages à prouver par témoins que son maître ne les lui avait pas payés (2).

D'un autre côté la même solution doit prévaloir lorsque celui-ci veut prouver sa libération que l’autre conteste : il lui a été, pour des raisons semblables, impos-

(1) On sait que, avec l’ancien art, 1781, le maître était cru sur sa seule affirmation ; la loi du 2 août 1868 a décidé que le droit commun sur la preuve régirait les procès entre maîtres et ouvriers : il s’agit donc de savoir si l’art. 1348 est ici applicable. C. Peaucellier, Revue critique de législ. et de jurisp. 1869, t. XXIV, p. 516.

(2) T. paix, 29 mai 1907. D. 1908.5.5.

sible de se procurer une preuve littérale des paiements qu'il a effectués. Il doit avoir en celui qui le sert une confiance pareille à celle que celui-ci lui témoigne :.1l - doit, sans doute, surveiller et contrôler son travail, mais la bonne harmonie de leurs rapports repousse les mesures de défiance outrée dans le genre de celle qui consisterail à exiger la reconnaissance écrite du versement des sommes gagnées par l'ouvrier. 1 suffit d’ailleurs d'avoir un peu le sentiment des relations qui ont cours dans le monde du travail pour se rendre compte que la Jurisprudenee ne fait que reconnaître la légitimité de situalions qui sont imposées par la force des choses. Il y à là un usage établi sur une véritable impossibilité morale, au sens que l'on doit donner à l'article 1348. — On peut ajouter, avec certains auteurs, que si la solution opposée « était partagée par les tribunaux, les maitres seraient désormais intéressés à ne traiter qu'avec des domestiques assez instruits pour pouvoir leur donner quittance de chaque paiement de gages. » (1) Mais cette considération nous semble plutôt d'un ordre secondaire, d'autant plus que le nombre des illettrés se raréfie toujours davantage: la plupart des ouvriers savent non seulement signer et écrire, mais possèdent en outre quelque instruction plus étendue. À la vérité, le gros argument qui a décidé la jurisprudence nous paraît être celui que nous avons indiqué. On peut voir en ce sens un dernier jugement du Tribunal civil de Nogent-le-Rotrou, du 8 mars 1895, qui ajoute aux considérations précédentes une raison de plus: 1l déclare que, « si au moment de sa sorte, le domestique refusait Ta quittance qui lui était demandée, le maître n'aurait plus d'autre moyen de se procurer une preuve écrite de sa libération que la pro-

(1) BAUDRY-LACANTINERIE et BARDE, ouvr, cit., p. 935. \ »

cédure des offres de consignation, ce qui entraïnerait des lrais excessifs el par conséquent odieux, eu égard à a somme due el à la situation précaire du créancier, qui, dans ce cas, serait le plus souvent sans ressources et sans domicile » (1).

Dans le cas que nous venons d'examiner, l’impossibilité morale de rédiger un écrit ne résulte pas tant d'un usage constant que de la situation spéciale qui lie le maître et le domestique. Dans d’autres hypothèses, la jurisprudence fait dériver cette impossibilité d'une coutume persistante seulement. À celte idée se rattachent des applications diverses, qui ne cadrent pas également avec la lettre du texte légal : elles sont relatives au spectateur qui remet verbalement ses effets au vestiaire d’un théàtre, au médecin qui ne garde pas non plus de titre écrit des soins qu'il donne, enfin aux ventes qui se concluent dans les foires sur la foi due à la parole donnée.

Dans ces diverses situations, l'œuvre de la jurisprudence n'a pu se faire avec une semblable facilité.

D'abord le dépôt fait par le spectateur à l'ouvreuse d'un théâtre nous paraît être celui qui s'accorde le mieux avec la loi. Nous savons que l'énumération donnée par l'article 1348 n'est pas limitative: il est donc juste de la compléter par des hypothèses analogues. Or, le contrat dont nous parlons présente des analogies certaines avec le dépôt accompli par les voyageurs dans les hôtels où ils logent, lequel est expressément visé dans le Code. Dans les deux cas, non seulement la pratique se passe toujours d'écril, mais les circonstances sont les mêmes : il s'agit d'un dépôt effectué d'une manière quelque peu précipitée, où, par suite, l'impossibilité de rédiger un écrit vient encore de ce qu'on n'en à pas le temps. ün

(1) D. 96.2.275 et la note.

comprend done que les tribunaux n'aient pas hésité à soumettre les deux situations à une même règle. — D'autres raisons jusüfient d’ailleurs leurs décisions : exiger un écrit au-dessus de 150 francs serait une prétention excessive, qui continuerait à être méconnue par la force même des circonstances; d'où il résulterait que le spectateur verrait son droit dénué d'effet. De plus, comme certains arrêts le relèvent à juste üitre, pratiquement les ouvreuses chargées du vestiaire délivrent au déposant un numéro dont elles épinglent un double sur les effets qu'il leur remet, en sorte que, même les règles plus exigeantes du droit commun se trouvent satisfaites : le numéro pourrait constituer une preuve écrite, ou tout au moins un commencement de preuve par écrit. — Enfin, si cette preuve littérale devait être exigée, on ne le pourrai jamais qu'à l'égard du déposant, car le contrat ayant le caractère commercial par rapport au dépositaire, celui-c1 devrait avoir le hbre choix des moyens de preuve.

Toutes ces raisons ont déterminé une Jurisprudence définitivement assurée : le dépôt en question est sans doute un dépôt volontaire, mais on ne peut le soumettre à l’article 1923. Ce texte, qui exige la rédaction d'un écrit au-dessus de 150 francs, n'est que l'application spéciale à ce contrat de l'arücle 1341 auquel l’article 1348 fait précisément exception (1) pour le cas où il a été impossible de songer à passer acte de la convention liigieuse : il en est ainsi lorsqu'un usage avéré exclut l'emploi de la preuve littérale.

Ilen résulte donc en définitive que les décisions des tribunaux n'ont pas eu besoin, dans les hypothèses semblables, de forcer le texte de la loi : il leur suffisait que

(1) Paris, 23 avril 1902. D. 1903.2.323. S. 1904.2.261 et note.— Gaz. Trib. 2me partie 1902.2.195. — La Loi, 16 juillet 1902.

l'impossibilité morale ait été admise à côté de l'impossibihlé physique, pour en trouver toute naturelle l'applicaion dont nous parlons.

En ce qui concerne les médecins, l'assimilation était un peu plus difficile mais réalisable quand même : il n y a ici pas le moindre embarras matériel à la rédaction d'un écrit. Voyons un peu :

Les médecins n'exigent jamais de leurs clients la reconnaissance écrite des soins qu'ils leur ont prodigués : la nature particulière de leur profession les place au-dessus de tout soupçon en même temps qu'elle les soustrait aux règles habituelles des affaires. On ne peut l’assimiler aux relations intéressées dans lesquelles on ne poursuit qu'un but pécuniaire : ici il est naturel de ménager à l'avance la preuve irréfragable des créances. Mais il ne saurait en être de même à l'égard des hommes qui apportent à leurs semblables des soulagements et la guérison sil est possible. Le médecin, devant ses malades, ne songe pas à leur demander à eux ni à leur famille un engagement par écrit. — De plus, les garanties de probité qu'il porte en lui permettent de s’en rapporter à sa parolé et parüculhèrement aux notes qu'il présente. — Cest pourquoi les tribunaux voient dans celles-c1 et dans les autres documents produits par les docteurs en médecine la preuve des créances réclamées. S'il y a d’ailleurs une négligence à reprocher à quelqu'un, c'est plutôt à celui qui ne paye pas régulièrement les visites dont il est débiteur. Aussi, lorsqu'il soulève, une contestation, les décisions jurisprudentielles déclarent-elles que la preuve contraire peut être mise à sa charge (1); les notes et diverses pièces produiles par les médecins forment la base de présompticns suffisantes pour fixer la conviction des

(1) Bordeaux, 16 février 1900. D. 1901.1.206.

juges; à lui, s'il allègue le contraire, la charge de le prouver.

Comme nous le disions quelques lignes plus haut, l’impossibilité dans laquelle se trouve le médecin d'apporter une preuve écrite de sa créance est exclusivement morale. Elle tient à la délicatesse des rapports qui unissent les personnes en cause. On ne peul pas exiger une sorte de règlement de comptes lorsque la gravité des circonslances bannit de l'heure présente lout soucr d'intérêts. Au chevet d’un malade le médecin est celui en qui tout : le monde place sa confiance; il ne faut pas que plus tard’ le client vienne exciper d'une preuve imparfaite pour abriter sa mauvaise foi.

Encore ici les tribunaux n'ont pas eu un grand effort à faire pour rattacher le cas à l’article 1348. Cependant l'extension nous paraît un peu plus sensible que celle qui est relative à la remise de vêtements au vesliaire d’une salle de spectacle : non seulement il n'y a a pas la moindre gêne de fait, mais en somme on peut dire que l'impossibilité ne tient qu'à des raisons de convenance, très fortes et très prononcées 1l est vrai : c'est déjà là une légère déformation de la loi qui, on s'en souvient, veut un empêchement caractérisé.

Nous en arrivons maintenant à une dernière catégorie d'espèces dans lesquelles la jurisprudence voit une impossibilité morale qui marque mieux son progrès, et qui, à cause de cela, a soulevé plus de critique :1l est d'usage que les ventes qui se concluent dans les foires soient simplement verbales. Les conventions de ce genre dont nous nous occupons n'ayant pas le caractère commercial (1), cerlains auleurs, assez nombreux, veulent

(1) Il va sans dire que, pour que la question ait son intérêt, nous nous plaçons en présence de ventes non commerciales comme la vente de bêtes de

les soumettre à l'article 1341, qui contient le droit commun sur les preuves (1). C'est la solution qui avait prévalu dans notre ancien droit dans le conflit suscité par les Ordonnances de 1566 et de 1667 (2).

C'est également celle que la jurisprudence a consacrée au début du XIX° siècle. La Cour de Bourges, réformant un Jugement du Tribunal de La Châtre du 5 mai 1841, à admis, par arrêt du 23 février 1842, qu'à l'égard d'un marché « qui aurait été lait en foire, l'impossibilité d'avoir un écrit n'existait pas » (3).

Mais la solution contraire a depuis trouvé crédit devant les {ribunaux, et paraît bien y prévaloir d'une lacon définitive. — Les affaires qui se traitent dans les loires, même purement civiles, prennent en fait toutes les allures de relations commerciales, de telle sorte que les règles plus larges édictées pour celles-ci deviennent en fait indispensable aux autres : elles exigent une semblable rapidité dans la conclusion ‘du contrat et une égale facilité dans sa formation : cela résulte du changement de vie et des transformations économiques ; aussi ne peut-on souscrire aux raisons que nos anciens auteurs invoquaient à l'appui de la thèse contraire à celle qui prévaut aujourd'hui. Pothier ne voit rien qui puisse dispenser les parties de la rédaction d’un écrit : du moment que des notaires sont établis dans les plus petites localités, les personnes qui ne savent pas écrire peuvent facilement recourir à leur ministère (4). — Mais

trait ou de labour entre propriétaires ; s’il s’agissait d’une opération commerciale, évidemment la preuve testimoniale serait recevable.

(1) Bonnier, ouv. cit., n° 146, 5me éd., p. 125 et 126. — LAROMBIÈRE, op. cit, t. VL., p. 435-436. Art. 1341, n° 42. — DEMOLOMBE, op. cit, t. XXX. n° 105.

(2) Danry. Additions sur Boiceau part. IT, ch. 1x. n° 6.

(3) D. Répert. Alph. V0 Oblig., n° 4975.1.

(4) Porter. Oblig., n° 788. Edit. Dupin. L. p. 464.

cet argument, malgré l'autorité du fameux Jurisconsulte, ne peut pas l'emporter sur les nécessités pratques devant lesquelles les tribunaux sont obligés de s'incliner.

‘es décisions sont assez nombreuses sur le sujet, et toutes, depuis longtemps déjà, décident que les marchés qui se traitent dans les foires tombent sous l’applicalion de l’article 1348 : il est d'un usage établi que pour constater ces affaires on s'en rapporte à la parole donnée. Les tribunaux ont vu dans cet usage une impossibilité morale qui dispense d'apporter une preuve écrite (1).

Tout le monde, il est vrai, ne les approuve pas : on leur reproche de céder plutôt à une simple commodité qu'à une véritable impossibilité (2). C'est à tort, croyons-nous, car S'il n'y a pas là une impossibilité absolue, dans le sens où on doit entendre par exemple une condition impossible, 1l n'en est pas moins vrai qu'il y reste une impossibilité relative que tout le monde s'accorde à faire rentrer dans les prévisions générales de l’article 1348, même les auteurs qui font le reproche en question. — De plus, il ne nous appartient pas de rechercher si les fondements d'une coutume aussi vieille sont des molils plus ou moins raisonnables, maïs d’apprécier en fait la situation de l'individu, qui, en présence de celte coutume, ne peut faire autrement que la suivre.

C'est dans cette situation que la jurisprudence voit une impossibilté morale, et un arrêt tout récent prouve qu'elle n'est pas près de modifier son sentiment. Un

(1) Rennes, 29 février 1879. D. 80.2.91. — Pau, 20 février 1890. D. 91.2.115. — Tr. civ. Figeac, 5 déc. 1894. Pand. fr. 95.2.236. — Tr. civ. Lorient, 5 juin 1895. .D; 97.2.52.

(2) BELLISSEN, op. cit, p. 222. -

jugement du Tribunal civil de Lorient du 11 juillet 1905 a, selon la même manière de voir, admis « qu'il est de tradition et d'usage constants que les ventes conclues dans les foires et marchés ne sont pas constatées par écril; que, de ce fait, il y à une impossibilité morale pour les parties de se procurer une preuve liltérale du contrat, et que l’article 1348 peut être invoqué ». — Ce quil y à de plus marquant à relever dans ce jugement, cest qu'il ne recherche pas si les parties au procès sont elles-mêmes illettrées: il sé borne à constater que, d'une laçon générale, le public des foires est sans aucune instruction: et il en conclut que les plaideurs peuvent être compris dans ce publie (1).

Ce dernier exemple fait bien ressortir le désir des tribunaux de reculer toujours plus loin les limites de la preuve écrite. Il montre comment l'impossibilité morale, qui doit ouvrir la porte à la preuve testimoniale, est une idée très souple dont il est possible de tirer un grand parti. N'étant soumise à aucune règle fixe, il dépend de la jurisprudence d'en faire un emploi raisonnable dans les cas où cela lui paraîtra nécessaire.

Il suffit en effet que le juge ait la persuasion que les parties se trouvaient dans une situation telle que une ne pouvait exiger un.écrit de l’autre pour qu'il les fasse bénéficier de l’article 1348. On ne peut rattacher la notion d’impossibilité morale à une idée précise : comme on le voit par les exemples que nous avons cilés, sa

(1) D. 06.2.83. Un jugement plus récent encore du trib. civ. d’Aurillac a continué cette jurisprudence : il à refusé de considérer comme vente dans une foire la vente d’un cheval qui avait déjà été convenue entre les parties, lorsque ce cheval a été simplement amené sur le lieu de la foire, alors surtout qu'aucun autre animal de ce genre ne s’y trouvait ; mais il maintient la thèse générale que les affaires qui se traitent dans les foires ne comportent pas la rédaction d’un écrit et par suite échappent à l’article 1348.

cause est essentiellement variable : la parenté, la domesticité, ou un usage constant.

À cette dernière cause on peut rattacher d’autres espèces, que nous nous bornons à citer rapidement ; ainsi il est d'usage que l’avoué ne réclame au tribunal aucun récépissé pour les dossiers qu'il remet sur son bureau : celle pratique concourt avec la dépendance dans laquelle se trouve cet officier ministériel à faire considérer qu'il est dans l'impossibilité morale de se faire délivrer une note écrite constatant la remise (1); — jugé qu'il en est de même du fonctionnaire qui a remis au orelfier une pièce ulle à sa prestation de serment, lorsque ce greffier a pris comme règle invariable de ne délivrer aux déposants aucun récépissé (2). — Dans les deux cas la preuve pourra se faire par témoins.

Il est d’autres espèces qui ne peuvent guère se rattacher à des considérations de ce genre, lesquelles sont suscepübles de se reproduire dans beaucoup de circonstances : les tribunaux se déterminent d’après les faits du litige : nous ne pouvons rentrer dans une longue énumération. Nous en citerons seulement pour exemple:

Un fermier, en retard pour le paiement de ses redevances au propriétare, résilie le bail et abandonne à celui-c1 la récolte, par lui semée, afin de le payer de ses fermages en retard. Préalablement, il avait acheté des engrais dont il devait encore le prix au fournisseur. Des experts sont nommés avec mission d'évaluer la sorüe du bail. Au moment de l'évaluation, le propriétaire semble dire qu'il prend à sa charge la dette d'engrais. Plus tard il nie avoir Jamais eu cette intention, ni pris cet engagement. La Cour a admis le marchand d'’en-

(1) Tr. civ. Lyon, du 6 juillet 1900. D. 1900.2.408. (2) Req. 25 juin 1877. S. 78.1.118. — D. 78.1.27. — S. 93.1.281.

grais à rapporter par témoins la preuve de l'obligation contractée par le propriétaire; considérant qu'il lui avait été impossible de s'en procurer une preuve écrite lorsque le bailleur, propriétaire de la terre, s'était ainsi engagé devant les experts qui évaluaient la sortie du bail.

Ces exemples, qu'il n’est pas utile de multiplier, montrent qu'on ne saurait rattacher l'impossibilité morale à un Critérium quelconque. La jurisprudence décide en fait, en appréciant chaque fois les éléments de la cause; cest ainsi qu'elle arrive, dans les cas où l'équité Ja pousse à s'affranchir des rigueurs de la loi, à en étendre sensiblement la portée : par là son action peut prendre une grande étendue : il suffira que le juge soit convaincu de la fausseté de certaines situations pour qu'il y voie une impossibilité morale.

Cependant Laurent à soutenu que la question de savoir si le demandeur se trouvait dans l'impossibilité de se procurer un écrit était une question de droit : le rôle de la Cour de cassation aurait alors été, acceptant les faits dans la description donnée par l'arrêt attaqué, de voir s'ils étaient de nature à constituer cette impossibilité (1). Nous ne saurions entrer dans la critique de celte opinion, qu'il est maintenant superilu d'approfondir. Il résulte en effet des différentes espèces que nous avons étudiées qu'il est impossible à la Cour suprême de poser à l'avance des règles générales qui permeltraient de dire quelles conditions doivent remplir les faits liigieux pour constituer une impossibilité. — Cette opinion est d’ailleurs entièrement condamnée par la Cour de cassation elle-même : à différentes reprises, sur pourvois dont elle a été saisie, elle s'est bornée à

(1) LAURENT, op. cit.. t. XIX, n° 577.

dire : « Attendu que l'arrêt attaqué déclare en fait qu'il n'a pas été possible... de se procurer une preuve écrite... » (1). La loi n'indique nulle part quels caractères doit revêtir cette impossibilité : c'est donc qu'elle a voulu s'en remettre aux lumières du juge. Son arbitraire peut faire craindre qu'il se laisse parfois aller à des abus dans la pensée de faire échec à la terrible disposition de l’article 1341. Mais on ne conçoit pas qu'il puisse ainsi aller trop loin dans la seule pensée de faire échec à la loi. Lorsqu'il est poussé à en élargir le sens,. c'est presque toujours parce que le texte se trouve trop. étroit pour contenir une solution plus équitable. L'évolution du droit est là pour en témoigner.

D'ailleurs il n'est pas libre d'agir trop à sa guise : il faut toujours que sa décision soit motivée.

Il y aurait peut-être heu maintenant de se demander si l'action de la jurisprudence que nous venons d'examiner a été poussée trop loin, ou au contraire pas assez : nous avons dit qu'elle avait été 1c1 plus aisée que lorsqu'il s’élait agi d'étendre la notion du commencement de preuve par écrit: cet effet est dû à la formule vague de l’article 1348 : mais celte imprécision est telle qu'il serait possible, croyons-nous, d'aller un peu plus loin. La loi parle seulement d'impossibilité, et du moment qu'elle peut être relative, les relations de parenté pourraient, par elles seules, pourvu seulement que les parents vivent en bons termes, la constituer : ce n’est là qu'un exemple. On objectera que nous transformons ainsi la nolion de la Toi en une simple commodité. Mais rien ne dit dans le texte à quel point il faut s'arrêter:

(1) Cass. Req., 15 juin 1892. $. 93.1.282 et la note de Labbé. — Plus anciennement : 18 mai 1841. D. Rép. Alph. Ve Oblig., n° 4877,5.

el puisque la relativité est admise, il faut tenir compte du caractère des gens, apprécier pour chaque individu, de telle sorte qu'il peut fort bien y avoir une véritable impossibilité pour certains, là où pour d'autres il n'y aura aucun obstacle.