DE LA DISTINCTION DES FAITS JURIDIQUES ET DES FAITS PURS ET SIMPLES

1. L'art. 1341 ne s’applique pas aux faits purs et simples, mais il n’est pas toujours commode de les distinguer des faits juridiques. — 2. La jurisprudence a étendu la notion du fait matériel, pour favoriser la preuve testimoniale, à quelques hypothèses douteuses.

I. Le mandat. — 3. Le mandat est un fait juridique qui se prouve par écrit. — 4. Mais le mandat tacite peut se prouver par les circons-

- tances d’où il résulte. — 5. Les notaires font nombreux actes sans en recevoir un mandat bien net: la jurisprudence cependant exige un commencement de preuve par écrit pour admettre la preuve par témoins, seulement elle se montre facile pour trouver ce commencement de preuve. ‘— 6. De plus elle admet la preuve indirecte du mandat par son exécu-

tion matérielle. — 7. Ses nombreux arrêts montrent qu’elle se décide en fait.

II. La fourniture d’aliments. — 8. Elle résulte d’un contrat. — 9. Cepen-

dant la jurisprudence la plus récente en permet la preuve par témoins en la considérant comme des faits matériels d’où résulte un quasi-contrat. — 10. Elle devrait faire mieux ressortir le fait matériel.

III. Les travaux de construction. — 9. Ici encore la jurisprudence en admet la preuve par témoins en partant de l’idée de quasi-contrat.

IV. La possession. — 10. C’est un fait matériel — 11. qui fait bénéficier de la preuve testimoniale, admissible pour lui, les éléments juridiques qui le touchent de près. — 12. Ainsi quand un bail est l’accessoire de la possession, en prouvant celle-ci par témoins, on établit indirectement le contrat qui se lie à elle. — 13. Ce raisonnement jurisprudentiel est une création de toutes pièces destiné à étendre la preuve par témoins. — 14. Ces exemples montrent un nouvel aspect du procédé par lequel la jurisprudence remanie la preuve du Code eivil.

Nous avons vu que la nécessité de passer acte audessus de 150 francs ne s'applique pas indistinctement à tous les faits dont 1l faudra apporter la preuve devant les tribunaux. Elle ne concerne que les actes juridiques

el non les faits matériels (1). Ceux-ci peuvent se prouver par témoins (2).

Ces deux sortes de faits sont théoriquement faciles à disiinguer : les faits juridiques sont ceux qui entraînent dès Jeur naissance certains rapports de droit; ce sont « les faits de l'homme qui, de leur nature, ont pour résultat immédiat et nécessaire, soit de créer ou de transférer, soit de confirmer ou de reconnaître, soit de modifier ou d'éteindre des obligations ou des droits » (3). Au contraire, les faits matériels sont « les faits de l'homme qui de leur nature ne présentent que des résultats matériels et qui n'engendrent des droits et des obligations qu'autant qu'ils se rattachent accidentellement à certains rapports juridiques et en raison seulement de ces rapports » (4). On ne peut pas songer à rapporter d'eux une preuve écrite, à moins que la loi ne le dise formellement (5).

D'une façon générale en pratique, cette distinction s'établit aisément : ainsi, tout le monde admet, comme purs et simples susceptibles d'être prouvés par témoins, des faits tels que l'indigence, la démence et l'ivresse de celui qui contracte une obligation, la mauvaise foi du possesseur, les allégations d’une demande en séparation de corps, le concubinage, etc... A l'inverse, les contrats sont, par excellence, des actes juridiques. — Dans toutes ces hypothèses, la preuve à fournir apparaît avec une évidente clarté.

Mais il n’en est pas toujours ainsi : il est des faits qui

(1) Voir supra IIme partie, chapitre 1.

(2) Riom, 4 avril 1890. D. 91.2.165.

(3) Ausry et Rau, t. VIII, $ 762, texte et note 4, p. 300, 301

(4) Augry et RaAU, eodem.

(5) Il en est ainsi pour les naissances et les décès dont la loi exige la constatation par écrit bien qu’ils soient des événements purs et simples.

présentent un caractère mal défini, pouvant, selon la manière de les considérer, être rangés dans l’une ou l'autre des deux catégories. De plus, certains faits qui peuvent facilement être identifiés quand on les considère isolément, revêtent une physionomie plus nuageuse quand, sans présenter un rapport nécessaire avec un autre élément juridique, 1l'est tout de même difficile de les en séparer. Leur nature mixte est susceptible de faire varier la preuve qu'il faut leur appliquer.

Comment leur appliquera-t-on les principes que nous avons posés ? On répond généralement qu'il faut considérer divisément les deux éléments dont ces faits mixtes se ‘composent : l'élément Juridique et celui matériel: et à chacun d'eux il ne restera qu’à appliquer la règle qui le concerne : ainsi, quand la violation d'un contrat donne lieu à des dommages et intérêts, l'existence du contrat se prouve conformément à l’art. 1341, tandis que la preuve par témoins sert à établir le fait même de la faute (1). On pourrait citer d’autres exemples.

Mais 1l n'est pas toujours commode de séparer les deux éléments d’un même fait: la limite qui les Sépare peut être franchie au bénéfice de l’un d'eux, ce qui permet de ranger dans une catégorie des actes qui pourraient aussi bien faire partie de l’autre. On arrive amsi à prouver par témoins, là où la plus grande rigueur du droit civil devrait s'appliquer: 11 y avait un nouveau champ d'application tout trouvé pour la preuve testimoniale .

Il semble que, pour élargir le système des preuves, la jurisprudence ait attaqué les principes du Code à un double point de vue : lorsqu'elle se trouve en présence de faits matériels, elle tend à en élargir la notion. D'un

(1)-J G. 8. Vo Oblig., no 4672.

autre côlé, quand elle rencontre des conventions, elle tend, par des subterluges, à en faciliter la preuve; et, tout en respectant, quand elle ne peut faire autrement, les prescriptions de la loi, elle s'efforce d'accorder une plus grande importance aux faits matériels : la preuve par témoins devient plus fréquente. Dans les deux cas, le résultat est le même : l'usage de la preuve écrite doit diminuer : on agrandit le fait pur et simple; par suite et en même temps, on restreint le fait juridique.

Nous allons essayer de dégager quelques-unes des manifestations de cette tendance : nous devons dire qu'elles ne sont pas loujours d'une netteté parfaite.

Ï. — ManparT

Le mandat est, comme toutes les conventions, ‘un fait juridique qui doit normalement être prouvé par écrit au-dessus de 150 francs. Mais il soulève une contestation : il peut être exprès ou tacite.

Lorsqu'il est exprès, il n'y a aucune raison qui permette de le soustraire à la prohibition : écrit ou verbal, il obéit aux mêmes modes de preuve.

Mais la doctrine et la jurisprudence admettent qu'il peut être seulement tacite : le concours des volontés n'est point formellement exprimé, mais il résulte d'un ensemble de faits et de circonstances qui le laissent supposer. Doit-on permettre d'en faire imdirectement la preuve en élablissant, par des témoignages, les circonstances d'où il résulte, ou bien doit-on, au contraire, s'en tenir à son caractère contractuel pour en exiger une preuve écrite ?

La question s'est posée devant les tribunaux surtoul à l'égard des notaires. Voici comment : le rôle légal de

ces officiers ministériels consiste à dresser des actes authentiques. La loi ne leur donne rien plus à faire. Mais le notaire trouve naturellement un plus large champ à son activité: il est au courant des affaires juridiques; et comme il en connaît le maniement, il peut s'acquitter mieux qu'un simple particulier de veiller aux intérêts pécuniaires, que d’autres géreraient mal. Les gens viennent lui demander conseil, et souvent s’en remettent complètement à lui du soin de leur patrimoine. — A considérer au pied de la lettre les obligations que la loi lui impose, il n’est pas obligé, par exemple, d'opérer la transcription d’un contrat de vente, ni de prendre une inscription à suite d'un prêt, ou un renouvellement d'hypothèque, ni encore de requérir une main-levée ou une radiation, etc. Il faut qu'il ait reçu de son client mandat de le faire: et ce mandat devrait être, en théorie, soigneusement donné (1). — Seulement, la pratique se déparut d'une telle logique; il est conforme à la nature humaine de se débarrasser des soucis qui l'inquiètent, et de les transmettre, toutes les fois que cela est possible, à une personne de confiance qui les supportera pour elle. Aussi les parties laissent-elles à leur notaire le soin de veiller à la conservation de leurs droits: elles le font avec d'autant plus de facilité que ces mesures conservatoires à prendre seraient pour elles de gros tracas,

(1) Les notaires ne sont pas obligés d'accomplir les diverses formalités qui doivent faire produire à l’acte, qu’ils ont mission de recevoir, toute son efficacité. Cette opinion est universellement admise en doctrine. La jurisprudence a hésité un peu à l’admettre d’une façon absolue; on trouve quelques arrêts qui formulent cette proposition que le notaire doit « veiller à l’accomplissement des conditions nécessaires pour conserver les droits des parties ». Cour de Paris, 13 juin 1854. D. 55.2.252. Mais encore disent-ils qu'il avait reçu mandat de s’en acquitter, en sorte que la théorie du mandat légal n’y est pas bien exprimée. D'ailleurs la Cour de cassation n’a pas admis cette manière de voir, et aujourd’hui cette théorie du mandat légal n’est plus admise par personne,

tandis qu'elles sont la conséquence normale des attributions de l'oificier ministériel. Ainsi, la confiance que les gens placent en lui le conduit à élargir le cercle de ses occupalions purement professionnelles: souvent encore son initiative personnelle l'y pousse en même temps (1). - |

Lorsque tout se passe bien, la chose est sans intérêt à notre point de vue :en vertu d’un accord tacite parlait, le notaire s'occupe de tout ce qui doit mettre à l'abri des éventualités les droits et intérêts de son client. Mais au jour où il aura commis une faute, il devra la réparer. Il faudra, à ce moment, faire la preuve du mandat : comment l'administrera-t-on ?

Dans une première opinion, on soutient que la loi, n'ayant pas posé de règles spéciales pour le mandat tacile, 1l faut en revenir au droit commun. D'ailleurs, si on autorisait la preuve par témoins, cela permettrait d'éluder trop simplement l'art. 1341 du C. civ. Le texte est formel : en l'absence d’une disposition législative qui le permette, on ne peut pas y déroger .

D'un autre côté on fait la réponse suivante : lorsqu'on se trouve en présence d'un mandat tacite, la preuve à faire n'est pas celle du contrat, elle ne porte pas sur l'accord de volontés qui forme l'élément Juridique, mais simplement sur les faits purs et simples d'où le juge pourra l'induire. C'est seulement de ces événements matériels qu'il faut démontrer l'existence. Et il faut qu'il en soit ainsi à peine de rayer du même coup toute la théorie du mandat tacite : où et comment se procurer la preuve littérale d’un contrat qui n'a laissé aucune trace écrite ni verbale ? c'est s’acculer à une impossibilité. I] faut bien distinguer deux choses : le fait lui-

(1) Emrze Baugy. De la responsabilité des notaires, p. 285.

même qu'il s’agit d'établir et les déductions où inductions que l’on pourra en tirer. « En résumé, la preuve dépend de la nature du fait à prouver, et non pas de la nature des conventions qui découleront de ce fait. Une preuve recevable, eu égard à la nature du fait à prouver, ne doit pas être repoussée à raison de la gravité des inductions que l’on pourra tirer de ce fait. » (1)

La jurisprudence est d'abord restée longtemps divisée sur la question : on peut trouver des décisions nombreuses dans les deux sens. Mais un arrêt de la Cour de cassation est venu décider que la preuve du mandat tacite devait être la même que celle du mandat exprès à défaut d'écrit, les parties devront apporter un commencement de preuve par écrit (2). Depuis lors, les arrêls et jugements ont tranché dans le même sens.

Il semblait qu'il allait en résulter une rigueur extraordinaire : mais 1l y avait une compensation. D'une part, la Cour de cassation et la Jurisprudence qu'elle a entraînée ont cru qu'il était impossible de heurter de . front un texte aussi impératif que l’article 1341 : elles ont eu peur de violer ouvertement la loi. Seulement, la preuve devait quand même se trouver facilitée par la large compréhension du commencement de preuve par écrit. Les relations du notaire avec ses clients laissent toujours une trace dans l'étude. Elles comprennent en effet des affaires müries et réfléchies d'avance, faisant l'objet de visites et de pourparlers, de combinaisons et de calculs qui ne disparaissent pas en entier. On trouvera dans tous les cas quelque chose qu'on pourra utiliser. Ce sera par exemple une correspondance, même si elle est peu explicite: les lettres échangées entre le

(1) LaBgé, note sous Cass., 29 déc. 1875. Sirey. 76.1.401. (2) Eod. Cass.

notaire et le client sont fréquentes : elles sont de nature à saüslaire pleinement l’article 1347 (1). On pourra encore uliliser certaines énonciations de l'acte, en particulier la clause par laquelle le client fait élection de domicile en l'étude du notaire, lorsque cette clause sera assez formelle et se combinant avec d'autres circonstances sera de nature à faire ressortir la vraisemblance du mandat (2), ou celle qui porte obligation de payer en l'étude du notaire (3), etc... Le commencement de preuve par écrit peut encore résulter de la comparution des parties devant le tribunal, alors même que le notaire, tout en reconnaissant certains faits, en a méconnu d’autres.

En définiuve, il est presque toujours possible d’admettre la preuve par témoins, en la basant sur un commencement de preuve par écrif.

D'un autre côté, la démonstration du mandat est encore facilitée par l’article 1985, al. 2 : d'après ce texte, « l'acceptation du mandat peut n'être que tacite et résulter de l'exécution qui lui a été donnée par le mandataire ». Dès lors, dans les cas où les agissements du nolaire peuvent s'interpréter comme des actes d'exécution, le mandat se trouve établi par là même, et sans besoin de plus: on se passe d’un commencement de preuve. Et la facilité s'accroît de ce fait que, les actes d'exécution n'étant pas toujours faciles à déterminer, on peut en étendre la notion avec assez d’aisance; car 1l n'est pas commode de voir quels sont les actes qui peuvent être sûrement reconnus comme des actes d'exécution, et qui impliquent chez le notaire l'acceptation du mandat. |

Sans doute on peut, en théorie, proposer un critérium

(1) Alger, 7 avril 1884. D. 85.2.189,.

(2) Baugy, op. cit., p. 426, note 1.

(3) Metz, 23 février 1864. D. 64.2.220.

assez exact, qui consisterait à ne reconnaître ce caractère qu'aux « faits absolument corrélatifs, si bien qu'on ne les puisse comprendre et qu'ils n'aient de raison d'être que comme exécution du mandat » (1). Ainsi, le notaire qui a été chargé d'effectuer un placement hypothécaire est considéré comme ayant exécuté le mandat par lui de le faire, lorsqu'il a traité seul à seul avec l'emprunteur, déterminant avec lui les conditions et les garanties de l'emprunt, sans le mettre directement en relations avec le créancier pour le compte duquel 1l opère (2).

Mais, dans d’autres cas, il n’en est pas ainsi : et les tribunaux peuvent se montrer coulants dans la manière d'entendre les faits d'exécution. Il a été par exemple jugé que le fait de déposer des fonds chez un notaire constituait l'acceptation tacite par celui-ci du mandat consistant à effectuer un placement hypothécaire qu'il a ensuite réalisé. De même quand le notaire a accompli une formalité autre que celle qui était nécessaire, 1l a fait un acte d'exécution : car il ne se serait pas dérangé, s'il n'avait eu l'intention tacite d'accepter le mandat (3). On a pu voir encore la preuve de ce contrat tacite dans des actes bien imprécis : un notaire va visiter la propriété sur laquelle doit être prise une hypothèque : il indique par là qu’il a accepté de prendre cette sûreté. |

Les exemples abondent, montrant que les tribunaux peuvent prendre où 1ls veulent la preuve qu'ils recher-

chent. Des arrêts sont même allés jusqu'à la trouver $

(1) P. Pont. Revue du notariat, n° 462, IV, p. 162,163. — Cf. Petits contrats I, n° 877, p. 447.

(2) Bordeaux, 12 février 1890. D. 91.2.47.

(3) Montpellier, 30 juin 90. D. 91.2.181 et note 1 à 4.

dans le fait que le demandeur était le client habitué de l'étude (1) où qu'il était illettré et inexpérimenté (2).

Pour voir la variété des décisions, il suffit de parcourir les répertoires de jurisprudence ou les recueils d'arrêts : il est assez délicat de vouloir en tirer des règles générales. Les tribunaux donnent souvent des solutions contradicloires sur certains points. EL il faudrait une élude spéciale et complète de la question pour apporter des conclusions plus formelles.

De l'examen de celte abondante jurisprudence il ne ressort assez facilement qu'une chose, à savoir que la Justice se montre sévère dans l'appréciation de la responsabihté des notaires : il est au moins le conseiller ordinaire de bien des gens, et souvent plus que cela : il est le guide auquel on se remet; spécialement dans les villages où il n'y à pas un autre homme de droit. La plupart lui laissent toute liberté pour prendre les mesures conservaloires, persuadés qu'elle rentre dans le caractère de sa fonction.

Les tribunaux se trouvent alors devant des personnes de bonne foi qui ont eu confiance dans le notaire et qui ne lui ont pas donné un mandat détaillé et formel parce qu'elles ont cru son rôle plus étendu. Ivy à eu mandat tacite. I faudrait en rapporter une preuve écrite. Mais ce serait la rendre trop difficile; aussi les cours de justice apprécient-elles très largement la valeur probatoire des circonstances de la cause : un simple fait, non décisif par lui-même, revêt à leurs yeux une force particulière parce qu'il dévoile tout un état de choses.

Cependant cette jurisprudence offre un grave danger qui vient de son excès même : à force de vouloir proté-

(1) Toulouse, 8 février 1861. D. 61.2.110.

(2) Montpellier, 30 juin 1890. D.91.2.181 précité. V. égal. Cass.2 août 1875, D. 76.1.260 et Bourges, 22 août 1877. D. 8.2.163. 7

ger les parties, ne va-t-elle pas se montrer trop sévère à l'encontre de l'officier ministériel ? La probité des notaires est chose connue, généralement ils prennent à cœur les intérêts de leurs clients : placés dans le secret des affaires de famille, ils y reçoivent des confidences qui les portent à comprendre plus largement leur devoir : ils veulent faire tout leur possible pour leurs chents et souvent dépassent les limites de leurs pouvoirs. — Le sentiment de leur responsabilité peut également les pousser, par un excès de zèle, à prendre trop de précautions.

Et voilà que celte généreuse activité va se retourner contre eux ! pour leurs clients sans instruction, ou malhabiles en affaires, ils ont de leur mouvement propre accompli des actes et des formalités dont personne ne les avait chargés : leur initiative les fait considérer comme des mandalaires. — Egalement le retard qu'ils ont mis à prendre une mesure conservaloire ne prouve pas qu'ils en aient reçu mandat en temps voulu : cependant les {tribunaux y voient un acte d'exécution et con-

damnent le notaire. — Il n'y a là que quelques exemples.

Mais à tout prendre, celle jurisprudence vaut mieux que celle qui se montrerait trop exigeante dans la produclion des preuves : si l'on s’en lenait à la lettre du Code civil, celte preuve serait presque toujours impossible à faire. Ce serait un danger plus grand qu'il vaut mieux’ éviler.

En tous cas, de cel examen, forcément superficiel, se dégage pour nous la tendance que nous cherchions à faire ressorür : celle qui pousse les juges à sortir de la preuve légale. Leur conviction est déterminée par une foule de circonstances : la tournure des débats, la conduile des parties, des délails que la loi lent pour insi-