I. — ADMISSION DU TÉMOIN

Dans l'admission du témoin, il faut se placer successivement à deux points de vue : d’abord, se demander quelles qualités 11 faut exiger d'un individu pour l'admettre à déposer. — Ensuite, rechercher quel nombre de personnes on pourra entendre et quel sera son effet sur la décision du juge.

Le point de vue qualitauf est celui dont s'est le plus occupé le législateur français.

Le principe devrait être l'admission d'un très grand nombre de personnes à venir déposer, car le juge ne peut qu'être mieux renseigné par une plus abondante documentation (1). Il y a intérêt, pour la découverte de

la vérité, à ce qu'une personne ayant connaissance

(1) On a longtemps soutenu que la tendance naturelle de l’homme était de dire la vérité; Reid (Recherches sur l’entendement humain d’après les principes du sens commun, t. II, p. 243) l'appelle le principe de véracité. Aujourd’hui on soutient au contraire que des dépositions, même faites de bonne foi sont pleines d’erreur : cela provient de ce qu'un homme ordinaire est incapable d'observer : « pour les faits les plus simples, où aucune passion,

des faits ne soit pas écartée trop facilement de la salle d'audience.

Cependant, notre loi écarte de nombreux témoignages qu'elle suspecte de mensonge : pour cela, elle se place à plusieurs points de vue, ou, si l'on préfère, son système comporte diverses catégories.

l. — Il est, en premier lieu, certaines personnes qui sont Îrappées d'une incapacité complète de témoigner, qu'on ne peut pas entendre : non seulement les parties peuvent les repousser à leur guise, mais, si elles n'usent pas de ce droit, le juge peut les exclure d'office. Cette incapacité est absolue ou relative.

Absolue, elle empêche une personne de déposer dans nimporte quelle affaire. Elle atteint ceux qui ont été frappés de la dégradation civique (1)-et ceux qui, par suite de condamnations correctionnelles, ont été frappés de l'interdiction de déposer en justice (2).

aucun intérêt ne sauraient intervenir, il est impossible d’obtenir d’un observateur ordinaire une relation approximativement exacte et ne fourmillant pas d’erreurs. Ce n’est pas la vérité, mais la fausseté qui est la règle, fausseté d’autant plus dangereuse qu’elle est commise le plus souvent avec une parfaite bonne foi. » Gustave Le Bon, L'opinion, 1908, n°2, p. 19. Et l’auteur cite dans cet article, intéressant à lire, des cas frappants. Sa thèse contient beaucoup de vérité, maïs n’empêche pas que lorsque des personnes connaissent un fait, le seul moyen, dans bien des cas de connaître ce fait,est de requérir leur témoignage.

(1) C’est par erreur que l’art. 283 in fine du C. pr. les déclare seulement reprochables : « Pourront aussi être reprochés, celui qui aura été condamné à une peine afflictive ou infamante, ou même à une peine correctionnelle pour cause de vol.» L'art 34 du c. p. porte en effet : «La dégradation civique consiste :.… 30 dans l'incapacité... de déposer en justice autrement que pour donner de simples renseignements». Voir pour les cas où cette peine est encourue art. 28 même Code.

(2) Art. 42 C. pénal : « Les tribunaux jugeant correctionnellement pourront dans certains cas, interdire en tout ou en partie, l’exercice des droits civiques, civils et de famille suivants :.....80 de témoignage en justice autrement que pour y faire de simples déclarations ». Et art. 43 : « Les tribunaux ne prononceront l'interdiction mentionnée dans l’article précédent, que lorsqu'elle aura été autorisée ou ordonnée par une disposition particulière de la loi ».

L'incapacité relative empêche certaines personnes de déposer dans des affaires déterminées : elle frappe les parents ou alliés en ligne directe, et le conjoint même divorcé. Artcle 268 C. pr.

IT. — Il est maintenant ‘une seconde catégorie de personnes qui peuvent être repoussées : l’article 283 C. pr. donne aux parties le droit de reproche à l'encontre de certains individus, dont la liste est beaucoup trop longue et, de plus, mal comprise, comme nous allons le voir. Le reproche est la déclaration d'une partie de repousser les déclarations d’un témom.

1° La parenté est la première cause de reproche : les dépositions de parents sont suspectées de partialité par Ja loi, jusqu'au degré de cousin issu de germain inclusivement. Il en est de même des alliés Jusqu'au même degré, ainsi que des « parents et alliés des conjoints, au degré ci-dessus, si le conjoint est vivant » ou s'il a laissé des descendants vivants. Et si le conjoint est décédé, sans laisser de postérité, le reproche peut atteindre « les parenis et alliés en ligne directe, les frères, beaux-frères, sœurs et belles-sœurs ». Art. 283. — Cette classe de témoins reprochables est formidable : on est, à bon droit, étonné que le législateur ait pu pousser si loin la suspicion. Cela se conçoit d'autant moins, que nous sommes à une époque individualiste où se perd très vite le sentiment et l'ancienne cohésion de la famille : on peut dire que, passé la ligne directe, il n'y a guère d'affection qui ait sa cause dans la parenté. Souvent, des parents éloignés sont intimément unis, tandis que d’autres, plus rapprochés, n'ont conservé que des relations de jpolitesse : cela vient d'une communauté de sentiments dans laquelle la parenté n'a rien à voir. Quand une personne considère la mort d’un cousin éloigné comme une bonne aubaine qui lui procure un

héritage inespéré, on ne voit pas pourquoi maintenir une incapacité basée sur une ,;cordialité de relations qui à fait place à une tranquille indifférence.

2° « Pourront aussi être reprochés le témoin hérilier présompül où donataire. » On craint que l'espoir d’un avantage, où un avantage déjà reçu n'incitent à une trop grande bienveillance. Mais celui qui se trouve le plus proche successible peut d'abord n'être-pas dans les bonnes grâces du testateur: et pourquoi le séparer d'un non parent qui a, au su de tous, capté la confiance de celui-ci. Quant au donataire, sans accepter au pied de la lettre les récriminations de certains moralistes qui ne cessent de se lamenter sur l'ingratitude humaine, c'est aller trop loin que de permettre de le reprocher. — Il suffirait que chaque fois le tribunal soit nus au courant des liens qui unissent les témoins aux parties, afin d'éveiller son attention. C’est d’ailleurs ce qui se passe un peu aujourd'hui, puisqu'un de ses membres, le juge-commissaire, a lu la déposition du témoin reproché (1).

3° Peut également être écartée la déposition de « celui qui aura bu ou mangé avec la partie, et à ses frais, depuis la prononciation du jugement qui a ordonné l'enquête ». La loi a vraiment bien peu de confiance dans la moralité des Français de les supposer tellement corrompus qu'on puisse payer leur mensonge avec un modeste déjeuner, surtout lorsque le témoin a juré, sinon sur Dieu, du moins sur sa conscience, de dire toute la vérité (2).

4° On peut formuler une critique analogue sur le reproche dirigé « contre celui qui aura donné des certifi-

(1) Voir plus loin n° IT : L’Enquête. ï (2) C’est l’exagération ridicule de l’ancienne maxime de Loysel « Qui

mieux abreuve, mieux preuve ».

cals sur les faits relatifs au procès », et on pourrait la faire assez longue : craint-on une partialité trop favorable de celui qui a délivré le cerüficat, mais ne peut-il pas changer d'avis parce qu'il aura été plus tard mieux informé? — On peut aller bien loin avec ce système, surtout aujourd'hui, où on peut demander et on demande des certificats à tout instant.

5° La loi permet encore d'écarter « les serviteurs et domestiques », qu'elle suppose dépendants, mais 1l faut qu'au moment du procès on ait encore le domestique à son service : or, Si le procès est important, il est facile de tourner la loi: 1l suffit de le renvoyer à l'époque où il doit témoigner et de le reprendre ensuite: cela est d'une pratique courante » (1). Cependant ce reproche est un de ceux qui s'expliquent le mieux, et somme toute on doit l’accepter.

6° Enfin, le dernier reproche de l'article 283 est basé sur l'indignité qui résulte de condamnations ou de l'état d'accusation. Nous avons indiqué plus haut l'erreur du législateur, qui à classé dans les personnes reprochables, les condamnés complètement incapables de témoigner. Cela dit, l'indignité n'empêche pas un individu de dire la vérité quand aucun intérêt ne le pousse à men- Ur : le voleur mentira bien pour échapper à la poursuite criminelle, mais dans une affaire civile à laquelle il est étranger, on ne voit pas ce qui l'empêcherait de raconter exactement des faits pour lui indifférents.

On est maintenant à même d'apprécier l’ensemble de notre système de reproches: 1l manifeste la plus grande méfiance possible à l'égard de la preuve par témoins. Aussi est-on étonné qu'il ait laissé de côté celui qui a un intérêt personnel au procès, car c'est sans contredit

(1) RAOUL DE LA GRASSERIE, loc. cit., page 560,

la cause la plus certaine de déformation des lémoignages. On a bien souvent répété que l'intérêt mène les hommes; ils ne sont pas encore assez parfaits pour oublier, dans la lutte du devoir et de l'intérêt, les puissantes suggestions de celui-ci. C'était le cas de se le rappeler.

Aussi la jurisprudence, toujours heureusement innovatrice, s'est souvent servie d'un argument a fortiori pour faire de cette æause un motif de reproche. Elle a ajouté à la loi, ce qui lui est théoriquement interdit car n'importe quel argument ne saurait prévaloir contre cette considération qu'une énuméraltion aussi minutieuse que celle de l’article 283 est limitative; mais le vice légal est si fort qu'on ne peut blâmer les tribunaux (1).

À sa longue liste d'exclusions, la loi française admet le correctif du témoin nécessaire : le témoin reprochable, lorsqu'il est le seul que le juge ait à sa disposition, peut être entendu. Seulement elle ne pose nulle part un

principe aussi général: elle se borne à en consacrer une

application imparfaite, puisqu'elle ne concerne qu'un cas spécial : l’article 245 du Code civil permet, dans l'enquête du divorce, d'entendre les parents et les domestiques: encore a-t-1l peur d'aller trop loin, puisqu'il excepte de cette disposition favorable le témoignage des descendants. En dehors de là, notre droit ne connaît pas le témoin nécessaire.

ITE.— Après les témoins reprochables il est d'autres personnes qui peuvent ne pas déposer : ce sont celles qui ont le droit de se récuser. Mais nous n'en dirons pas grand'chose parce que notre Code s'est peu occupé de

(1) Req., 23 janvier 1877. D. 78.1.70. — Bourges, 30 décembre 1877. D. 79.2.104. — Req., 8 mai 1883. D. 83.1.393. — Cass. civ., 1®r juillet 1890. S. 92.1.115, — Req., 6 mai 1896. D. 96.1.483.

celte catégorie : on part de cette idée qu'il doit être permis à une personne placée entre sa conscience et son intérêt de ne trahir ni l'une ni l’autre. Les législations germaniques font une large application de cette idée. Il n’y a chez nous que celui qui peut imvoquer le secret professionnel qui puisse s’excuser. Il peut toutefois déposer s'il est relevé du secret.

IV.— Enfin, dans une catégorie à part, il faut ranger les témoins qui peuvent déposer sans prêter serment : le droit français y range les mineurs de quinze ans. Nous n'avons rien à dire là-dessus. Le juge appréciera la foi qu'il doit accorder à des déclarations d'enfants. Généralement, aujourd'hui, on les accuse d'être portés à mentir et

on n'a pas grande confiance en eux (1).

Il nous reste à nous occuper de la seconde partie de l'étude du témoin, que nous avons entreprise : celle qui concerne le point de vue quantitatif. Nous n'avons pas grand'chose à en dire.

La première question qui se pose à son sujet nous est déjà connue; faut-il exiger un nombre requis de témoins pour faire preuve? Nous savons que la règle testis unus lestis nullus, en vigueur dans notre ancien droit, n'a pas reparu dans le Code avil. Il est unanimement admis que le Juge doit compter et non peser les témoignages. Nous ne pouvons qu'approuver cette règle. — Tout le monde n'est pas de cet avis : ainsi, dans son étude sur la preuve testimoniale, que nous avons maintes fois citée et dont nous nous sommes plus d'une fois inspirés, Raoul de la Grasserie (2) propose une

(1) Cest surtout dans les procès criminels où il n’y a que des témoignages d'enfants que la question se pose, É (2) Loc. cit. Rev. Critiq., 1905, pages 554 et 555.

réforme de notre loi sur la preuve, admettant la preuve par un seul témoin au-dessous de 1.000 francs, exigeant au moins deux dépositions au-dessus de cette somme. Cette règle, dit-il, « nous paraît le correctif nécessaire de l’admission du témoignage sans limite. Je pourrais, sur le témoignage unique, être privé de toute ma fortune, ou être condamné à payer un million ! » Malgré l'expérience et la science juridiques de cet éminent auteur, nous ne croyons pas devoir nous rendre à cet argument; 1l n'est pas nouveau: c'est celui qu'on faisait valoir dans l’ancien droit. Le véritable correctit nous paraît être plutôt dans la perspicacité du juge : du moment qu'il n'est pas obligé de se ranger à la déposition unique, cela suffit: cette déposition sera contredite par la partie, et le juge pourra trouver dans cette contradiction elle-même quelque indice de vérité. ;

Pour terminer cette étude, il y aurait encore un point à examiner, mais ik suffit de le signaler, tant est claire la réponse à la question qu'il soulève. Le juge doit-il se décider conformément aux témoignages ? évidemment non, car ce serait revenir à la preuve légale de notre ancien droit.

Nous pouvons maintenannt apprécier l’ensemble du droit français relatif au témoin : disons d’un mot qu'il est restrictif à l'excès. La liste des incapacités n’est pas très longue, mais l'incapacité elle-même est trop rigoureuse. Celle des reproches est trop longue et mal comprise : nous l'avons vu. Elle est en outre mal organisée : - dans l'enquête devant le juge-commissaire, les parties peuvent formuler les reproches, mais leur validité n'est pas examinée de suite : le juge-commissaire écrit les déclarations du témoin contesté : et, plus tard, lorsque l'affaire se jugera et que le tribunal aura admis le bien fondé des reproches, lui seul connaîtra des dépositions

que les autres juges ignoreront. De là des appréciations différentes, car, malgré lui, le juge-commissaire tent compte des dépositions reprochées.

Dans ces conditions ne vaudrait-il pas mieux que tous les membres du tribunal aient entendu les déclarations suspectes, et ne suffirait-il pas qu'ils connaissent la cause de suspicion pour être mis en garde.

Ici encore le droit criminel offre un instructif exemple : l'admission des témoins y obéit aux règles les plus larges; tout individu, la partie au procès elle-même, y est entendu, et c'est dans l'abondance des renseignements qui résulte de cette vaste information que le Juge puise sa conviction.

On peut donc, sans risquer le blâme d’être téméraire, souhaiter que le droit civil obéisse à l'avenir à une inspiration plus libre, puisqu'il peut s'éduquer d’une expérience déjà faite et qui se continue tous les jours à ses côtés.

IT. — L'ENQuÊTE.

Nous arrivons, avec l'enquête, à la question de pure forme. Elle a son importance, car la manière d'entendre les témoins, de diriger l'interrogatoire et de connaître les dépositions, a une grande influence sur la découverte de la vérité. Selon qu'on laisse librement déposer les témoins ou qu'on les interroge, selon que le juge entend leurs réponses où n'en connaît que la traduction écrite, on en retire plus ou moins de vérité.

En principe, la forme est une imperfection du droit, une gêne: il faut donc la restreindre. Cependant il ne faut pas exagérer. On peut, d'une façon imagée, se la figurer comme une canalisalion du droit dont les digues

ne doivent pas être trop larges, car ce serait comme si elles n'existaient pas, ni trop resserrées parce qu'elles arrêleraient la manifestation de la vérité.

La loi française à péché par trop de restriction, ce dont nous ne devons pas être étonnés. Nous retrouverons dans l'organisation de l'enquête sa constante défiance à l'égard des témoins, et cela d'un bout à l’autre de la procédure.

Dès avant que l'enquête soit ordonnée, il faut, pour qu'elle soit possible, que les faits soient déniés par l’autre partie et que la preuve testimoniale en soit reconnue admissible. Il intervient alors un jugement qui ordonné l'enquête et désigne un juge-commissaire pour y procéder. — Cependant elle peut aussi être ordonnée d'office.

Le délai très court dans lequel doit être commencée l'enquête est une des prescriptions qui manifeste le mieux l'esprit d'hostilité du Code de procédure à l'égard des témoins : ordinairement, en effet, la preuve est subordonnée à l'instance principale, et on peut la fournir tant que celle-ci n'est pas périmée. Ici, au contraire, la loi oblige à commencer l'enquête presque instantanémenñt par crainte qu'une partie ne mette ce temps à profit pour tenter la corruption des témoins qui lui sont défavorables, ou pour en chercher d’autres qui viennent déposer en sa faveur. On ne peut vraiment retenir une exclamation. Cette fameuse subornation des témoins, on la retrouve partout, à chaque mot de chaque texte ; elle est comme une torturante hallucination qui ne laisse jamais tranquille la pensée des rédacteurs de notre loi! L'enquête doit être commencée dans les huit jours quand elle est ordonnée par la loi, c'est-à-dire quand elle doit se faire au siège du tribunal ou à un lieu distant de moins de » myriamètres tout autour. Quand elle doit se