DB LA JURIDICTION CIVILS DU PRAEPEGTUS URBI

1. A sa juridiction pénale le préfet de Rome joignit, au moins dès Hadrien (1), une certaine juridiction civile. Elle s'exerçait tantôt à titre contentieux, soit en première instance, soit en appel, tantôt à titre gracieux. Peu importante encore sous les Antonins, rapidement développée au troisième siècle, elle devint, au Bas-Empire, de droit commun.

La juridiction civile du préfet découla primitivement de ses fonctions de haute police et de répression. Ces fonctions le firent considérer comme compétent, même au civil, pour toutes causes intéressant l'ordre public ou connexes à sa juridiction criminelle. Puis, dans la décadence de la préture, le préfet, grâce aux constitutions impériales, ou par sa propre jurisprudence , attira de plus en plus à soi tous les procès.

Il fut donc autorisé tout d'abord à connaître des contestations qui auraient pu troubler la paix publique. L'usure, notamment, cette vieille plaie de Rome , était la cause incessante des discordes et des séditions. C'est pourquoi Hadrien consacra la compétence du préfet

(l) Dans un texte écrit sous Hadrien (L. 2, g 47, D., de orig.juris, I, 2), Pomponius, tout en signalant la juridiction civile des préfets de l'annone et des vigiles, passe sous silence celle du préfet urbain. D'où Mommsen (3« édition, II', p. 1066, n« 5) conclut que cette juridiction n'existait pas encore. Soit, pour le début du règne. Mais Paul (L. 2, D., de off. praef. urb., l, 12) rapporte un rescrit du même empereur attribuant à notre préfet les contestations pécuniaires entre les banquiers et leurs clients. Sa juridiction civile remonte donc tout au moins aux dernières années d'Hadrien (V. suprà, p. 67).

Ne serait-elle même pas plus ancienne? Dans le cas précité, tout d'abord, un rescrit permettrait de supposer une loi antérieure, et, plus généralement, n'est-on pas en droit de penser que la préfecture n'aura pas attendu si longtemps sans revendiquer, au nom de l'ordre public, quelques procès civils, peut-être, par exemple, les interdits possessoires ? (Ulp., L. 1, g 6, D., dict. tit.)

ESSAI SUR l'histoire DE LA PRAEFEGTURA URBIS A ROME. 289

même dans les litiges civils entre les financiers et leur clientèle. Juridiction importante, qui embrassait non seulement les condictiones nées au profit du banquier par suite du muliium, du nauticum fœnus , de la transcriptio ou de la stipulation d'intérêts, mais encore les actions nées au profit du client par suite du receptum {aciio receptiHa) ou du payement d'intérêts soit usuraires, soit indûment capitalisés (condiclio ex injusta causa) (1) , comme aussi l'action au quadruple rendue depuis Théodose I"'" jusqu'à Justinien aux victimes des usuriers (2). Juge de l'action, le préfet l'était aussi de l'exception, lors, par exemple, que les fils de famille, leurs pères ou fidéjusseurs invoquaient le scnatusconsulte Macédonien ou que l'emprunteur objectait n'avoir pas réellement reçu les espèces {exceptio non numeratae pecuniae).

C'est aussi comme protecteur de l'ordre public, troublé par les usurpations violentes ou clandestines, que le préfet put accorder certains interdits restitutoires. Il donnait l'interdit quod vi aut clam au possesseur lésé par les travaux qu'un tiers avait accomplis malgré la défense du plaignant {vi) ou seulement même sans l'avertir (clam). Il donnait l'interdit unde vi au possesseur expulsé d'un immeuble soit par simple violence (vis quoUidiana), soit à main armée (vis armata). Ces interdits représentaient en quelque sorte, pour leur part, la complainte et la réintégrande dans le droit romain. Quel fardeau tant de contestations, journalières dans une grande cité, ne devaient-elles pas imposer au préfet (3) !

D'autres fois la compétence civile fut attribuée au préfet par une sorte de connexitéavec sa compétence pénale. Déjà, pareille transition de l'une à l'autre juridiction s'était produite au profit de ses subordonnés les préfets de l'annone et des vigiles. Chargé de punir les délits nuisibles à l'approvisionnement de la ville, hausses factices, accaparements, etc. , le préfet de l'annone avait attiré à lui les procès civils relatifs à l'importation des céréales, actions des vendeurs en payement du prix, actions des armateurs contre ceux qui avaient traité avec le capitaine (4). Chargé de protéger les habitations contre l'incendie et le vol, le préfet des vigiles connaissait aussi des difficultés

(1) Tacite , Ann.^ VI, 16; Paul, L. 2, D. , dict. Ut. Le droit classique prohibait l'anatocisme des intérêts à échoir; Justinien interdit même celui des intérêts échus (C. 28, G. J. de wswr., IV, 31).

(2) Cette antique pénalité des XII Tables, rétablie par la C. 2, C. Th., de usuris, II, 33 (a. 386). disparaît des lois de Justinien.

(3) Ulp., L. 1, § 6, D., de off. praef. urh., I, 12. Dans la langue du Bas-Empire, les actions remplaçant ces interdits comme en général tous ceux tam retinendae quam recuperandae possessionis s'appellent momentum (V. Symmaque, Relationes^ X, 48 et passim) .

(4) Actions accordées par exception à la théorie générale du mandat romain.

290 ESSAI SUR l'histoire de la PRAEFëGTURA URBIS a ROME.

entre propriétaires et locataires (1). De même le préfet urbain, chargé de châtier les esclaves et même les maîtres, étendit sa compétence aux demandes alimentaires des patrons contro leurs affranchis et aux demandes en affranchissement des esclaves contre leurs maîtres. Quand le patron, ou parfois même ses enfants, réclamaient une pension, le préfet remettait d'ordinaire à un arhiler le soin d'en fixer le montant. Quand un esclave invoquait les lois ou le contrat qui lui rendaient la liberté, le préfet le faisait conduire par ses appariteurs devant \e praetor liberalis qui prononçait l'affranchissement. Au cas de rachat suis nummis, il semble que le préfet lui-même délivrait l'esclave(2). Il était compétent encore pour restituer au vendeur la femme prostituée par l'acheteur malgré les clauses du contrat de vente (3).

Puis les empereurs, peu à peu, donnèrent encore au préfet compétence pour certaines affaires spéciales. Un rescrit d'Antonin le Pieux au préfet Salvius Julianus atteste sa juridiction en matière de fidéicommis. Le préfet pouvait condamner le fiduciaire à fournir la cautio legatorum (promesse personnelle et salisdalio). Si le grevé la refusait, le préfet pouvait envoyer le fidéicommissaire en possession des biens héréditaires et, en cas de résistance, le faire installer manu militari par les appariteurs (4). Outre ces mesures conservatoires, le préfet pouvait connaître du fond même du procès (5).

A partir de Septime Sévère au moins, le préfet eut encore à juger les excuses des tuteurs ou curateurs qu'il donnait aux personnes clarissimes.

Enfin, jusqu'à l'institution des juridici, le préfet, comme le préteur, exerçait probablement une certaine juridiction civile sur toute l'Italie pour les causes excédant la compétence des magistrats municipaux (6).

Telles sont, dès la plus belle époque du haut-empire, les princi-

(1) V. suprà, pp. m et 114.

(2) Ulp., L. 1, § 2, D., de off. praef. urh., I, 12, et L. 5, §§2 et 25, D., de agnosc. et al. lih., XXV, 3; Marcien, L. 5, D., de manum., XL, 1. V. suprà, pp. 184-185 et 189.

(3) AL Sévère, C. 1, C. J., si mancip. ita ven., IV, 56.

(4) Antonin le Pieux, C. 1, C. J., Ut in possess. légat., VI, 54 ; Ulp., L. 5, g 27, D., eod. tit., XXXVI, 4, et L. 3, pr., D., Ne vis fiât ei, XLIII, 4; Borghési. t. VIII, p. 547 et IX^, p. 305. A l'origine, lesfidéicommisles plus importants ressortissaient aux consuls; les moindres, au préteur spécial (Instit., § 1, de Fideicom. hered., II, 23; Quintilien, Inst. Or., III, 6; Pomponius, L. 2, § 32, D., de orig. juris , I, 2; Gaius, II, 278; Ulp., Regul, XXV, 12). — Mais, dès Antonin le Pieux, au moins, le préfet partagea cette juridiction, comme un peu plus tard les préfets du prétoire encore (Papinien, L. 3, § 3, D., de usur. et fruct., XXII, 1).

(5) Si, en effet, le rescrit précité d'Antonin interdit au préfet de juger le fond, c'est uniquement parce que le demandeur se bornait pour le moment à réclamer la caution provisoire.

(6) Mommsen, IP, 1075-76. Suprà, pp. 149, 150 avec la n* l et p. 152.

pales (1) affaires civiles attribuées déjà en première instance au préfet de Rome.

Quant à la procédure, le préfet, comme les autres magistrats impériaux (2), en verlu de ses pouvoirs extraordinaires, l'organisait à peu près à son gré. Tantôt se conformant au vieux système classique, préludant tantôt au système de l'avenir, il choisissait entre la cognitio extraordinaria et diverses formes âe judicia extraor dinar ia (3). Dans certaines causes, en effet, il renvoyait les plaideurs avec une formule devant le juge choisi par eux ou par lui (4), d'ordinaire sur la liste officielle (judex selectus); c'est ce qu'il devait faire notamment pour les procès des banquiers et pour l'exécution de ses propres interdits; il gardait alors l'attitude correcte du droit commun (5). D'autres fois, il retenait pour lui seul la connaissance du litige par voie de cognitio extraordinaria ; c'est ainsi qu'il accordait les interdits, ainsi que d'ordinaire il statuait sur les fidéicommis, excuses des tuteurs, affranchissements ou restitutions d'esclaves (6), pensions alimentaires des patrons (7); à l'occasion, il remettait cependant à un arbitre le soin de liquider la condamnation (8). Souvent enfin, et voici les grandes

(1) Assez de textes classiques attestent en termes généraux la compétence civile du préfet pour laisser croire qu'elle ne se bornait pas aux exemples conservés dans les compilations justiniennes (Paul, L. 12, § l, D., de judiciis, V, 1; Ulpien, L. 1, pr., D., Quis a quo appell, XLIX, 3, et L.3, D., de off. praef. urh., I, 12).

(2) Notamment les préfets subalternes de Tannone et des vigiles (Pomponius, L. 2, § 33, D., de orig. jur., 1, 2 ; Ulpien, L. 1, g 18, D., de exercit. act., XIV, 1). Hartmann , Rômisc. Gerichtsv., p. 530 et suiv.

(3) Nous appelons extraordinaria tous les judicia organisés par un magistrat extra ordinem.

(4) On sait que le juge était choisi par les parties d'accord, même en dehors de la liste; mais il semble que le choix finit par être laissé au magistrat.

(5) Quels que fussent ses pouvoirs discrétionnaires, on doit supposer qu'à ses débuts, en pleine époque classique, le préfet aura plus habituellement suivi le droit commun. Un magistrat, môme extraordinaire ^ commence par observer plus ou moins les formes consacrées, avant de s'en affranchir tout à fait. Donc, quoi que Mommsen en dise (3^ édit., p. 1066, n° 6), dans les affaires qui, comme celles des banquiers, comme l'exécution des interdits (Gains, I"V, 141), etc., ne rentraient pas normalement dans la cognitio personnelle du magistrat, le préfet a dû souvent donner aux parties de véritables juges , en les guidant par des formules (cf. Hartmann, pp. 520. 530-531); Ulp., L. 3. D., de off. praef. urh., I, 12 {jubere judicare) et L. 1 pr. D. Quis a quo appel. XLIX, 3 {judicem dare); Paul, L. 1, § 1, D, de judic, "VI {judicem dare).

(6) Restitution de l'esclave prostituée, quand le vendeur avait stipulé pour ce cas le jus ahducendi (A. Sévère, G. 1, G. J., si mancip. ita. IV, 56).

(7) Tous ces cas rentraient régulièrement dans la cognitio personnelle du magistrat (Ulp., L. 5 pr., D., de agnosc, XXV, 3 {cognoscet) ; Gaius, II, 278 {persequimur); Accarias, Précis, II, n» 939; Hartmann, pp. 493 et suiv.).

(8) Ulp., g 25, dict. leg., (pour les pensions des patrons); Africain, L. 7, D., de confess., XLII, 2 (pour les fidéicommis).

innovations, il renvoyait l'affaire intacte à un juge, pris ou non sur l'album, sans rédiger même une formule; ce sont là ces « extraordinar ta judicia » révélés par le jurisconsulte Paul, « uhi conceptio formularum non observatur (1). » Ne voit-on pas, dans ces derniers cas, apparaître, tout organisée déjà, la procédure du bas empire?

Cependant qu'il acquérait cette juridiction en ppeniière instance, le préfet s'élevait au rang de magistrat supérieur : il recevait les appels; il accordait la restitutio in integrum.

Quant aux appels, sa compétence ne s'introduisit que par degrés. On se trompait, en disant qu'Auguste l'en aurait régulièrement investi (2). A l'origine, le préfet ne recevait du prince que des délégations spéciales. Quelques causes d'appels, il est vrai, lui étaient déjà réservées : telles, dès le premier siècle, les questions d'éligibilité des décurions italiens, jugées en premier ressort par les duumvirs municipaux (3); de même, dès qu'il put nommer des juges, le préfet dut aussi, conformément au droit commun, recevoir les appels contre leurs sentences (4). Mais ce n'étaient là que des exceptions. Plus tard seulement une délégation générale rendit inutiles les déléij;ations particulières. C'est sous MarcAurèle que l'on commence à voir la préfecture recevant enfin les appels contre les jugements du préteur. La supériorité du préfet était même dès lors si bien reconnue, que des plaideurs croyaient pouvoir en appeler à lui d'un juge donné par les consuls, et que leur erreur semblait excusable (5).

Du préfet lui-même on appelait hiérarchiquement à l'empereur (6).

Enfin, le préfet, comme magistrat supérieur, pouvait accorder la restitutio in integrum. Il l'accordait aussi bien contre ses propres décrets que contre les sentences des préteurs ou des juges nommés par lui-même. Si l'acte attaqué n'était pas un jugement, le préfet accordait la restitution pro sua jnrisdictione , c'est-à-dire quand le défendeur était son justiciable (7), par exemple un affranchi, un fidu-

(1) L. 47, ^ 1 , D., de negot. gestis , III, 5. Hartmann, op. laud., pp. 520-521, et 531 avec la note 45 a.

(2) Mommsen, IP, p. 985, n, 1, et suprà, p. 61, n. 4.

(3) Stace {Sylvae , V, 11-12), parlant de Rutilius Gallici>s Valens, préfet en 85. V. suprà, p. 66 avec notes 2 et 3.

(4) Ulpien, L. 1 pr., D., Quis a quo appel., XLIX, 3.

(5) Scaevola, L. 122, § 5, D.^de Verh. oblig., XLV, l; Paul, L. 38 pr., D., de Minor., IV, 4; Ulpien, L. 1, § 3, D., de Appel, XLIX, l. V. suprà, p. 72. C'est à cette époque qu'il faut rapporter le témoignage anticipé de Dion, LU, 21.

(6) Exemples dans les deux premières lois citées à la note précédente.

(7) Ulp., L. 16, g 5, de Minor., IV, 4, et Paul, L. 26, ^ 1, ad Munie, L. 1. Dans la loi 38, de Minoribus, précitée, on appelle du préteur au préfet, pour obtenir de celui-ci la veUilulio refusée par celui-là.

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ciaire, un banquier ou son client, etc. (1). Pour la procédure, le préfet, suivant la loi commune encore, jugeait les appels ou accordait la restitutio par voie de cognitio extraordinaria.

II. Dans le milieu et le déclin du troisième siècle, la compétence civile du préfet ne fit que croître et grandir. En première instance, la disparition de l'édililé laissait en déshérence une juridiction dont le préfet dut profiter (2). Cependant il empiétait peu à peu sur la préture, et lui ravissait progressivement ses attributions contentieuses. En appel, la supériorité du préfet {vice sacra judicans), attestée maintenant par les inscriptions comme par les textes, s'imposait désormais à tous les magistratus minores^ non seulement aux préteurs, mais aussi aux préfets de l'annone et des vigiles (3). L'empereur Tacite exalta encore cette puissance en proclamant son préfet ^Elius Csesatianus magistrat d'appel pour Vorbis 7'omanus tout eui'wr. L'édil s'appliquait au civil comme au criminel. Cette compétence universelle fut d'ailleurs bientôt restreinte, mais la préfecture retenait encore, au début du bas-empire, sa juridiction d'appel sur toute l'Italie (4).

C'est dans la même époque de transition, entre Alexandre Sévère et Dioclétien, que, par une dernière évolution , le préfet acheva de désorganiser la vieille procédure classique. Accablé par l'administratioti, la police, la juridiction crirnin-. Ile, par la juridiction civile héritée des édiles ou arrachée aux préteurs, le préfet simplifia de plus en plus ses fonctions, en renvoyant l(!S affaires à des juges pédanés. En même temps, on les choisit de plus en plus en dehors des listes. L'intérêt même des parties conseillait souvent de chercher le mérite où il se

(1) Il est difficile, pour ne pas dire impossible, de déterminer au juste à quelles dates ses premières attributions civiles lurent confiées au préfet. I.os fragrnents du Liber singularis d'Ulpien, « de officio praefcxli urbi , » notre principale source;, montrent l'état du droit au temps de l'auteur, mais sans préciser les origines. Rappelons seulement suivant quel ordre chronologique ces attributions apparaissent dans les textes. Sous Hadrien, les affaires de banque; sous Antonin le Pieux, les fidéicommis; sous les Divi Fratres, les affranchissements suis nummis ; sous Marc Aurèle, l'appel contre les jugements du praetor tutclaris; au temps d'Ulpien, les pensions alimentaires des patrons, les interdits possessoires, l'appel contre les jugements du préteur urbain et la reHilutio in integrum ; sous Alexandre Sévère, la restitution au vendeur de l'esclave prostituée malgré le contrat.

(2) Les édiles disparaissent après Alexandre Sévère {suprà, p. 75). Leur juridiction en matière de ventes d'esclaves, d'animaux, etc., dut passer au préfet urbain.

(3) Orelli. 301i2; Hermogenianus, L. 10, D., de off. praesid., I, t8. Pour les préfets de l'annone et des vigiles, l'empereur retenait encore les appels au temps du jurisconsulte Paul [L. 8, D., Quod cum (o qui in alien., XIV, 5; Mommsen, II', pp. 1044 et 1058). Mais bientôt après, le préfet urbain, comme vice sacra judicans (Orelli, suprà), connut de ces appels avec tous les autres,

(4) Suprà , pp. 75 et 270.

trouvait. Quoique onns sur l'albu-m , tel bon comptable ne valait-il pas mieux pour une liquidation embrouillée, tel bon architecte pour des complications de servitudes? Mais, plus les juges avaient de capacité spéciale, plus les formules tracées d'avance devenaient inutiles ou même dangereuses. On les laissa presque tomber en désuétude. Ainsi ni magistrats, ni plaideurs ne consultaient plus, pour le choix d'un juge, les listes officielles; le magistrat, dans son intérêt, ou dans celui des parties, ne rédigeait guère plus de formules; la révolution était accomplie.

C'est ainsi qu'au cours du troisième siècle, en même temps que par sa procédure inquisitoriale , il préparait, comme l'on sait, la procédure criminelle du bas-empire, le préfet en préparait aussi la procédure civile par ses cognitiones et ses judicia extra ordinem. Dans l'un et l'autre cas, c'est le préfet qui fut dans Rome le grand agent de cette double transformation (1).

III. Dioclétien consacra le nouveau système dans sa fameuse constitution de l'an 294 sur les juges pédanés (xafxacSt/aaxat chez les Grecs) (2). Formellement, elle ne s'adresse qu'aux présidents des provinces, mais quelque autre loi, aujourd'hui perdue, dut bientôt en étendre l'application à l'Italie. Le préfet put dès lors continuer plus légalement ses pratiques coutuiuières.

Ces pratiques, la constitution de Dioclétien, tout en les confirmant, semble se proposer plutôt d'en réprimer i'abus. Elle enjoint au magistrat, en effet, de connaître en personne de tous les procès qui autrefois auraient appartenu régulièrement à sa cognitio exlraordinaria. Pour les autres, elle lui recommande de les juger en personne encore, autant que possible, et de ne les renvoyer aux juges pédanés qu'en cas de nécessité. Elle sanctionne d'ailleurs la jurisprudence nouvelle, les foiniules, néanmoins, ne furent définitivement abolies que par Constance (3).

Le bas-empire confirma d'aillcuis la préfecture urbaine dans sa plénitude de compétence. Désorriiais elle fut reconnue dans Home comme tribunal de droit commun en première instance ; elle le fut comme tribunal d'appel, non seulement pour les juges pédanés qu'elle aurait nommés et pour tous les magistrats inférieurs du diocèse urbain, mais souvent encore pour l'Italie et même pour certaines provinces. Pour l'assister dans un si vaste ministère, Dioclétien institua

(1) Tous les magistrats im|)ériaiix, les praosides provinciarum notamment, y ont concouru; mais le préfet, par sa haute situation et sa lésidcnce tlans la Ville, plus que personne; il a nicme dû servir de modèle.

(2) Dioclétien et Maximien, C. 2, C. J., de ped. jndic, 111, 2.

(3) C. 1, C. J., de formuL... sublaL, LVUl, l (a. 342;.

le vicarius praefecti nrbis , qui remplaçait son chef empêché ou absent (1).

Magistrat de droit commun en première instance, le préfet retenait la plupart des procès. En dehors dé sa juridiction, en effet, que subsistait-il? Celle de ses subordonnés, les préfets de l'annone et des vigiles? Mais on sait, au civil, combien elle était restreinte. Celle des préteurs? Mais elle achevait de leur échapper; bientôt la causa liberalis et la reslilulio in integrum en seront presque les derniers débris au contentieux; leur juridiction, dans les bas siècles, deviendra presque exclusivement gracieuse , et ce qu'on leur demandera surtout, ce sera d'offrir à leurs frais des jeux à la populace, et de se faire les entrepreneurs de ses plaisirs; editores munerum, editores ludorum, tels seront leurs titres officiels dans les lois (2). Plus sérieuse, sans doute, était la concurrence du vicarius nrbis, représentant dans Rome le préfet du prétoire de Milan. Mais, en cas de conflit, il cédait le pas au praefectus urbi, son supérieur (3).

En dehors de la ville, néanmoins, dans le reste de Vurbica diocœsis, subsistait, en premier ressort, la juridiction municipale, à laquelle vint s'ajouter celle du defensor civitatis (4), et, dans les parties de leurs circonscriptions empiétant sur le diocèse urbain, les correctores exerçaient contre le préfet la concurrence de juridiction (5).

Mais, dans la Rome du bas-empire, encore une fois, c'était le préfet qui, soit par lui-même, soit par son vicarius, soit par ses juges pédanés, résolvait presque tous les procès de première instance, depuis ceux où pouvaient sombrer les fortunes sénatoriales jusqu'aux criailleries des voisins sur les servitudes (6).

(1) V. suprà, p. 121.

(2) Constance, C. l , C. J., de off. praetor., I, 39 (a. 359). Cf. passim, C. Th. de praetor., VI, 4; Symmaque, Relat., passim.

(3) Symmaque, X, 43 {secunda judicia). Théoriquement, le préfet du prétoire de Milan lui-même aurait pu aussi juger dans Rome (Bethmann Hoiweg, HT, p. 63).

(4) Valent, et Valens, C. 2, C. Th., de defens. civil., I, 29 — C. l, C. J., eod. tiU, I, 55 (a. 365).

(5) Mommsen, IP, p. 1087; suprà, p. 176. On ne parle ici que de la juridiction civile. Plusieurs fonctionnaires exerçaient, dans Vurbica diocesis^ une juridiction adminisiiative en première instance, dont l'appel ressortissait au préfet urbain. V. infrà.

(6) Un rescrit de Constantin (a. 312?) renvoie à la préfecture la question de savoii' si la donation faite à un fils in potestate par un père décédé sans changer d'intention ne devait pas être validée comme donation à cause de mort {Frag. Vat., g 274). Un autre rescrit du même prince (a. 315) renvoie devant le préfet Vettius Rufinus la demande en nullité d'une donation déguisée entre mari et femme {Ihid., g 273). Une Relatio du préfet Symmaque l'orateur le montre embarrassé de juger une querela inofficiosœ donationis et inofficiosi testamenti avec toutes les questions connexes (a. 384-385; X, 18, Pertz), etc.

296 ESSAI SUR l'histoire de la PRAEFEGTURA URBIS a ROME.

Prince du sénat (1), le préfet était le juge naturel des procès civils intentés à des sénateurs et autres personnages clarissimes. Au début du bas-empire, cette compétence persistait, quel que fut le domicile du justiciable ; Gratien la restreignit au cas oii le sénateur était domicilié dans Rome ou dans les provinces suburbicaircs (2).

Le préfet n'était pas moins spécialement chargé des procès des corporati de la ville. Bien plus, ceux-ci, même demandeurs, pouvaient attirer les tiers devant lui (3).

Parmi les petites affaires, le préfet devait être harcelé surtout par ces questions de servitudes urbaines, qui se multiplient dans l'agglomération des capitales. Chargé déjà, comme on le sait (4), de faire respecter les règlements d'administration publique sur la hauteur et la distance des maisons, il le fut encore de trancher les litiges civils entre leurs divers propriétaires. Le bas-empire avait fini par permettre aux voisins de se dispenser mutuellement de l'observation des règlements. Non contente, dès lors, des hauteurs permises, une architeclure ambitieuse s'élança dans les airs en vertu de pactes dérogatoires. Que si leur existence, leur sens, leur application étaient contestés, c'est au préfet qu'on recourait. A lui encore pour les mille difficultés qui renaissent des servitudes de recul, de jour, de vue et autres. Nulle exception, ici, ne pouvait arracher nul plaideur à son tribunal. On comprend bien que le préfet renvoyait aux juges pédanés la foule de ces menus litiges. Toute cette législation fut refondue par Zenon dans une constitution adressée au préfet de Constantinople, Adamantins : la hauteur normale des maisons y est fixée à cent pieds (= 29™,574), et leur distance à douze (= 3°», 54). Justinien étendit cette loi à tout l'empire, et, par conséquent, à Rome bientôt reconquise (o).

Inutile de multiplier les exemples : la compétence du préfet était universelle.

Quant à la procédure, le préfet appliquait désormais la célèbre constitution de Dioclétien. Les formules, l'album des judices selecti, le

(1) V. Suprà, p. 88 et suiv.

(2) C. 2, C. J., Ubi sénat., III, 24; Walter, Rom. Rechtsgesch., t. II, n. 741. Le préfet du prétoire était aussi compétent.

(3) Arc. et Hon., C. 2, C. J., de suariis, XI, 16; B. Holweg, III, 61.

(4) Suprà, t. XIV (1890). p. 207.

(5) Zenon, C. 12, gg l et 4, C. J., de aedif. privât., VIII, 10, s. d.; Justinien, C. 13, ihid. (a. 531 ; Rome fut reconquise en 536). — Fixée par Auguste (Strabon, Oxonii, 1807, L V, p. 336) à 70 pieds {— 20'"70); la hauteur des maisons avait été réduite par Trajan (Aur. Victor, Epit. 15) à 60 pieds (= 17"\74). Hultsch [Metrol, p. 88 et suiv.) évalue le pied romain à 0", 29574. — A Paris, la hauteur est limitée à 20 mètres, et le nombre des étages à 7 (Décret du 23 juillet 1884).

tribunal même des centumvirs (1) avaient dispara. Le préfet retenait devant son tribunal les causes les plus graves, les procès des sénateurs, par exemple, et obligatoirement toutes celles qui appartenaient jadis à sa cognido extra ordinem. 11 renvoyait sans formule au judex pedaneus les menues aftaii'es, telles que les questions de servitudes. Zenon, puis Justinien rétablirent pour chaque prétoire des listes officielles de juges pédanés, et le préfet, comme les parties, dut renfermer son choix dans la série des inscrits. Justinien limita d'ailleurs leur compétence aux affaires n'excédant pas trois cents solidi (= 4,758 fr. 75) (2).

Tribunal de droit commun en première instance, la préfecture du bas-empire était également le tribunal de droit commun pour les appels.

On appelait au préfet : d'abord des juges pédanés; puis de tous les magistratns minores siégeant à Rome : préteurs, préfets de l'annone et des vigiles, vicaire de la préfecture urbaine, vicaire même de la préfecture du prétoire, et enfin des autres magistrats inférieurs jugeant dans le ressort des cent milles : correctores, consulares, magistrats municipaux, defensores civitatum, etc. Dans l'ordre administratif, on appelait encore au préfet de la plupart des fonctionnaires jugeant dans le même rayon : du rationalis Urbis Romae, du raiionalis rei privatae et quelquefois du discussor (3). Habituellement même, le préfet du bas-empire reçut, suivant les époques, les appels de régions bien plus éloignées. Quoique déchue bientôt de cette compétence universelle d'appel dont l'empereur Tacite l'avait dotée, la préfecture garda , en effet, jusque sous Constance, les appels de toute l'Italie. Réduite par ce prince à ceux des provinces suburbicaires, elle recouvra, sous Valentinien HI, ceux de l'Afrique. Sa compétence civile ne faisait ici d'ailleurs que suivre les fluctuations de sa compétence criminelle (4).

En appel, comme en première instance, le préfet du bas-empire suivait la procédure de droit commun à son époque.

Il continuait d'accorder la restitutio in integrum.

(1) Il dut disparaître avec l'antique ordo judiciorum. Une allusion de saint Jérôme {Epist. ad Domn., L, 2) aux causae centumvirales ne prouve point que ce tribunal subsistât de son temps.

(2) Justinien, C. 5, C. J,, de ped. jud.,Ul, 3, et Novel., 82, praef., et ch. 1 et 5; Théophile (pseudo?), de Interd., IV, 15; Lydus, III, 8. Monnaie d'or, pesant depuis Constantin 1/72 de livre romaine (= 4fl'',55), le solidus valait 15 fr. 8625.

(3) Valent, et Valens, C. 2, C. Th., de off. praef. wrb., I, 6, ad Symjnachum P. V. (a. 364), et C. 3, ihid. (a. 364). Willems, pp. 578-579. Pour les appels administratifs, V. infrà.

(4) Bethmann-Holweg, III, 63.

Enfin, c'est à lui seul qu'appartenait l'exécution des jugements obtenus contre les sénateurs, ses justiciables, contre les corporati romains et plus généralement contre tous les habitants de la Ville {\).

C'est ainsi que le préfet serait parvenu à cumuler entre ses mains, avec la police, avec l'administration, avec la justice pénale, la plénitude encore de la justice civile, si, depuis Constantin, une nouvelle concurrence de juridiction n'avait surgi, celle des audiences épiscopales. Le pape à Rome et à Gonstantinople le patriarche devinrent les seuls rivaux redoutables du préfet (2).

En principe, on pouvait appeler des décrets du préfet à l'empereur. Le préfet, suivant le droit commun, joignait alors au dossier son rapport (relatio). On en voit des exemples dans les Relationes adressées par Symmaque à Théodose (3).

En fait, le praefectus urbi ^ à diverses époques, se rendit inappellabilis (4).

Non content de ravir aux préteurs la juridiction contentieuse, le préfet empiéta même quelque peu sur leur domaine réservé, la juridiction gracieuse.

On sait que la tutoris datio (5), confiée par la lex Atilia au préteur urbain, assisté des dix tribuns de la plèbe, avait été, dans Rome, transférée par Claude aux consuls, puis par Marc-Aurèle à sa créature le praetor tutelaris (6). Mais, dès le début du troisième siècle, sinon peut-être de l'empire, cette juridiction fut démembrée en faveur du préfet urbain. A lui désormais le choix des tuteurs pour les enfants des personnages illustres ou clarissimi, c'est-à-dire des grands dignitaires et des sénateurs (7). Une constitution de Théodose le Grand ad-

(1) Théod. II, C. Il, C. Th., de off. praef. iirh., I, 6 (a. 423).

(2) Constantin, C. 1, C. Th., de episc. defin., I, 27, et C. J., eod. tit., I, 4, passim.

(3) Symmaque, passim, notamment X, 48, où le procès roule sur l'interdit unde vi, bien qu'en principe on n'appelât point de semblable décision.

(4)Mommsen, IP, 987.

(5) Quoique le magistrat ne dût tutorem dare que pro tribunali (Hcrmog., L. 7, § l, D., de conf. tut., XXVI, 3), sans pouvoir se nommer lui-même (Ulp., L. 4, D., de tut. et cur., XXVI , 5), le caractère dominant dans la tutoris datio est celui de la juridiction gracieuse.

(6) Suétone, Tib. Claudius, 23; Gains, I, 185-187; Capitolinus, M. Ant. Pkilos., 18; Institutes, pr., et § 4, de Atil. tut., I, 20.

(7) Tryphoninus (contemporain de Sept. Sévère), L. 45, § 3, D., de Excusât., XXVII, 1 ; Institutes, § 4, lac. cit., et § 3, de Curator., I, 23; Théophile, ibid.; Théodose, C. 3 (a. 389) et C. 4 (a. 390), C. Th., de tut. et cur. creand., III, 17. Il est probable que la juridiction du préfet était antérieure à Tryphoninus : les titres d'illustris et de clarissimns furent introduits par Auguste, qui conféra celui-ci à tous les sénateurs, et celui-là aux mieux notés. Au bas-empire étaient encore illustres

joignit au préfet le préteur tutélaire avec dix sénateurs; était-ce une imitaiion des dix tribuns (1)?

On avait discuté longtemps si le tuteur pouvait être pris hors du sénat. La constitution permet de le choisir dans l'ordre équestre ou même plébéien.

Comme magistrat supérieur, le préfet ne faisait la nomination qu'après enquête, mais sans exiger du tuteur une caution que la fortune même du pupille aurait souvent rendue introuvable. D'ordinaire, l'enquête était confiée aux appariteurs; ils se laissaient parfois corrompre par ceux qui convoitaient la tutelle (2).

Conformément au droit commun, le préfet chargé de la dalio tutoris l'était aussi de juger les cas d'incapacités, excuses ou exclusions. Même au temps de la procédure formulaire, ces questions étaient jugées déjà par cognitio extraor dinar ia (3).

La datio tutoris^ n'étant pas un jugement, échappait à l'appel. Mais la décision sur les excuses constituait un jugement véritable dont on pouvait appeler à l'empereur. Si l'excuse n'avait été admise que par la fraude du tuteur, le jugement était même nul de droit (4).

Quand il y avait plusieurs tuteurs, testamentaires ou agnatiques, on sait qu'en certains cas ils pouvaient, d'un commun accord, confier la gestion de la tutelle à quelques-uns, ou même à un seul d'entre eux. S'ils s'accordaient, le préteur confirmait leur choix; faute d'entente, il choisissait lui-même. Dans les tutelles sénatoriales, c'était le préfet qui remplissait ce rôle du magistrat; on exigea plus tard un décret conforme du préteur (5).

De même encore, dans les tutelles sénatoriales, le préfet put, le cas échéant, diviser la gestion entre plusieurs tuteurs (6).

Sur tous ces points, il en était des curatelles absolument comme des tutelles. Pour les fous, les prodigues et les mineurs de race sénatoriale, c'était le préfet encore, assisté des dix sénateurs, qui choisissait, après enquête, les tuteurs datifs; lui qui jugeait les excuses; lui

les préfets du prétoire, quaestores s. palatii, magistri officiorum, praepositi s. cuhiculi, comités s. largitionum, ou rerum privatorum^ ou domesticorum, et les magistri militum.

(1) C. 1 , C. J., de tut. et cur. illust., V, 33, Proculo P» U'' (a. 389). Si on lit le premier mot du texte, (c illustrihus » au lieu « à'illustris^ » les dix sénateurs devaient avoir le titre d'illustres (v. note précédente).

(2) Institutes, § 3. de Atil. tut., I, 20.

(3) Accarias, IP, 939.

(4) Modestin, L. 17, g 1, D., de AppelL, XLIX , 1; Institutes, § 20, de exe. tut., I, 25.

(5) Théodose P'", C. 1, C. J., de tut. vel cur. illustr., V, 33 (a. 389); Zenon, C, Ult., C. J., de magislr. conv.^ V, 7b (a. 476).

(6) Ulp., LL. 3. § 9, et 4, D., de adm. etperic. tut., XXVI, 7

300 ESSAI SUR l'histoire de la PRAEFEGTURA URBIS a ROME.

qui, s'il y avait plusieurs curateurs, divisait la gestion, et, faute d'entente entre eux, désignait le gérant unique (1).

Justinien agrandit même, en matière de curatelle, les attributions du préfet. Quelle que fût la condition sociale de l'incapable, le curateur testamentaire dut prêter serment à la préfecture , et dans les curatelles plébéiennes le préfet seul dut choisir désormais le curateur datif(2).

Tel était donc le rôle du préfet dans les nominations de tuteurs ou de curateurs. Quant aux destitutions, il semble que dans les cas où le préfet était compétent pour instituer, il devait l'être aussi pour destituer (3), Dans les tutelles ou curatelles sénatoriales, c'est devant le préfet, semble-t-il, que l'accusateur devait intenter le suspecH crimen\ c'est le préfet qui poursuivait, à l'occasion, la destitution d'office (4). Ces poursuites, même dès l'époque classique, étaient jugées extra ordinem. Si la destitution était prononcée, le préfet nommait un remplaçant datif. Le destitué encourait de plus , s'il était coupable de

(1) Institutes, § 3, de Curator.^ I, 23; Justinien, C. 7, g 6; C. J., de curât, furios., V. 70 (a. 530).

(2) Ibid., U 5 et 6.

(3) Cette opinion peut s'induire aussi d'un texte d'Ulpien : « Si quis de pleheis, » dit-il, « oh facta atrociora... fuerit ad praetorem accusatus, remittitur ad praefeclum urhi graviter puniendus » (L. l , g 8, D., de susp. tut., XXVI, 10). On l'interprète d'ordinaire en ce sens que seul un tuteur plébéien était, en pareil cas, punissable. Est-il vraisemblable, cependant, que les pupilles de race sénatoriale, soumis à un tuteur de leur condition, restassent exposés à ses facta atrociora, sans aucune protection pénale? Il semble que telle ne soit pas la pensée d'Ulpien. De deux choses l'une, en effet. Ou bien il s'agit d'une tutelle plébéienne; alors le suspecti crimen sera porté devant le préteur, qui prononcera la destitution, et, au cas de facta atrociora, renverra le coupable au préfet qui doit le punir. Ou bien il s'agit de tutelle sénatoriale ; alors le suspecti crimen sera directement porté devant le préfet, qui destituera et, s'il échet, punira le tuteur. Mais alors le tuteur ne comparaissant même pas devant le préteur, le préteur n'aura pas à le renvoyer devant le préfet. C'est de la première hypothèse, c'est de la tutelle plébéienne qu'Ulpien s'occupe exclusivement. Mais pourquoi sépare-t-il cette hypothèse de l'autre? Précisément parce que, dans les tutelles sénatoriales, le tuteur ne comparaissait jamais devant le préteur incompétent même pour le destituer. Le texte d'Ulpien confirme donc implicitement la compétence du préfet.

On objectera qu'Ulpien parle d'un tuteur plébéien {si quis depkheis), et non pas du tuteur d'un plébéien. Or, c'était d'après la condition des pupilles, et non des tuteurs, que le préfet était compétent pour instituer et partanr, dans notre opinion, pour destituer. Nous répondons qu'à cette époque on donnait toujours à un pupille un tuteur de sa condition. Au bas-empire, on discutait encore si le contraire était permis, et il fallut une loi {suprà, p. 299) pour autoriser l'affirmative. Ulpien a donc parlé du quod plerumque fit; en parlant d'un tuteur plébéien, il pensait nécessairement au tuteur d'un plébéien, à une tutelle plébéienne. La condition du tuteur impliquait celle du pupille {Suprà, p. 205 avec la note t).

(4) Ulp.. L. 3, g 4, D., de susp. tut., XXV, 10.

facta atrociora, des peines corporelles, et même pour toute espèce de fraude, s'il avait été affranchi par le père du pupille (1).

Enfin, dans les tutelles ou curatelles de la compétence du préteur, c'était quelquefois le préfet qui devait certifier certaines causes d'excuses. Jl délivrait aux négociants du forum suarium , placés sous sa surveillance, les attestations nécessaires (2).

Justinien confia encore au préfet une autre fonction protectrice. Au cas de folie du paterfamilias^ l'ancien droit dispensait ses filles d'obtenir son consentement à leur mariage. Marc-Aurèle avait étendu la dispense aux fils du mente captus et Justinien la communiqua aux fils même du furiosus. Il chargeait en même temps le préfet, assisté du conseil de famille, en présence du curateur du père, de remplir le rôle de ce paterfamilias lui-même. C'est le préfet qui approuvera le choix du conjoint, qui fixera le montant de la dot ou de la donatio propter miptias et qui iosérera au contrat les clauses conservatrices de la fortune familiale. Ici, comme dans sa constitution sur la curatelle, Justinien élargit et relève la fonction du préfet en confiant à sa sollicitude non seulement les jeunes sénateurs, mais encore, sans distinction de classes, tous les enfants qui sont privés de la raison de leur père (3).

Dans le domaine de la juridiction gracieuse, le praefectus urbi accordait encore la bonorum possessio et il était chargé de l'enquête sur les mineurs clarissimes qui sollicitaient la venia aetatis (4).

(1) Suprà, p. 205 ; Accarias, I, 160; IIS 939.

(2) Ulpien. Frag. VaL, g 236.

(3) Justinien, C. 25 , C, de nupt., V, 4, et C. 28, ihid., de episcop. aud., I, 4. V. suprà, p, 300.

(4) Symmaqne, IX, 36; Constantin, C. l, § 2, C. Th., de his qui ven. aet., II, 17 (a. 321). Dans les deux cas, la compétence du préfet doit probablement remonter au troisième siècle, époque où, comme on l'a vu , son autorité s'aflarme avec tant d'énergie. C'est précisément alors que la venia aetatis apparaît dans le droit romain. Quant à la honorum. fossessio, il faut suspecter l'anecdote où Valère Maxime (VII, 7, 5) nous montre Calpurnius Piso, préfet de Tibère, l'accordant à un père exhérédé par son fils qu'il avait donné en adoption. Les contradictions des manuscrits sur les noms et titres du magistrat laissent au moins en doute s'il ne s'agit pas d'un préteur plutôt que d'un préfet [Suprà, p. 63 avec la n. 2). Il y eut d'ailleurs deux Calpurnius Piso préfets sous Tibère, l'un de 32 à 33, l'autre de 36 à 38.