Chapitre III. — Dans quels cas pouvait-on provocare

Nous devons examiner sous ce titre deux questions : !• Pouvait-on provocare en toutes matières, même criminelles 72'' Était- il permis de provocare de tout tribunal quel qu'il fût ?

§ I". Pouvait' on provocare en toutes matières ? — a Ne quis magistratus civem romanum adversus provocationem necaret^ nec verberaret » (3) : « De capite nofi modo ferri, sed ne judicari quidem posse nisi comitiis centuriatis » (4) ; a Valeria lex^ quum eum qui provo^ casset^ virgis cœdi, scenisque necari vetuisset » (5). Ces textes semblent admettre, qu'après la première loi Valeria on ne pouvait provocare que lorsqu'il s'agissait d'une peine capitale ou corporelle (6).Denysd'Halicarnasse déclare néanmoins que ce recours était dès lors possible contre les jugements prononçant de simples amendes (7). Cette opinion unique ne saurait l'emporter et il est probable que Denys donne l'état du droit après les autres leges Valeriœ ou Porciœ : il n'a pas tenu compte des époques!

(1) MommscD, R. Stnatsrecht, I, 124, note 1.

(2) Mommsen, R. Staatsrechtt \, 125.

(3) Cicérou, De Repubtica, II, 31.

(4) Cicéron, Pro Secto^ c. 34.

(5) Tite-Livp, X, 9.

(6) La queftlion de «avoir si ce recours s'établit tout d'abord pour les condamoations à mort seules est discutée. On n'a pas de sources pour trancber ce débat Cf. Mommsen, R, Staaisrecht^ l, 123, note 2.

(7^ Denys d'Halirarnasse. V, 19.

Il nest pas douteux d'ailleurs que ce recours eût lieu contre les condamnations à Famende ; mais, conmie le fait remarquer judicieusement Geib, cela ne vint que plus tard, lorsque la provocaiio n'avait plus grande raison d'être en matière capitale et corporelle, puisqu'on avait enlevé aux magistrats patriciens, pour la porter aux comices, la compétence de ces affaires (1). La provocatio commença dès lors à se détourner de son but primitif. Créée pour donner aux citoyens des garanties d'ordre politique, elle devait ou tomber en désuétude quand ces garanties furent acquises, ou se transformer, et c'est ce qu'elle fit. Désormais elle fut employée à l'égard des sentences qui prononçaient des amendes ou des peines qui ne rentraient pas dans celles réservées aux comices. Elle devint de plus en plus une institution de droit privé et entra dans la voie qui devait la conduire en se confondant avec Yintercessio à constituer l'appel véritable.

Quelle fut la loi qui introduisit le principe de la provocatio contre les amendes? Nous ne saurions le dire. Ce fut sans doute une des dernières lois Valeriœ, et cela eut lieu d'assez bonne heure, ce qui permit à Cicéron de considérer celte institution comme une garantie en toute matière : « Magisiratus nec obedientem et nocium civem multa, vinciiSj verberibtis coerceto, ni populus prohibessit ad çueni provocatio est a (2) .

Le principe de la provocatio était si général qu'il était permis d'user de ce recours même à l'égard des amendes prononcées par les pontifes, tandis que nous verrons soustraits à celte règle les jugements qu'iU prononçaient en matière criminelle.

• 1) cîeib, 156, rt lei nombreuneu lutontri qu'il cite. {i) Cicëroo, [>e KepuUica, 11. Pi.

Ce recours resta tel jusqu'à l'époque intermédiaire, a Le peuple fut considéré comme le seul pouvoir judiciaire dans les questions capitales et comme le dernier ressort dans les condamnations pécuniaires » (1). Ces paroles résument ce que nous avons dit, mais elles ont le tort^ selon nous, de ne pas faire assez ressortir l'évolution de l'institution et de ne point montrer comment la provocatio^ née de la nécessité de donner aux citoyens des garanties politiques, se transforma quand le peuple, devenu souverain, n'eut point à revendiquer de droits semblables.

§ II. De quels tribunaux pouvait-on ^^royocare? — Tous les magistrats en principe étaient soumis à la provocatio. a Ab omnijudicio pomaque provocari licere, indicant XII Tabulée compluris legibus » (2).

Il y avait cependant des exceptions assez nombreuses que nous devons passer en revue. La règle qui dominait la matière était celle-ci : le champ d'action de la provocatio était égal à Tétendue de la compétence des comices et réciproquement ; quand cessait cette dernière, la première ne pouvait avoir lieu. Des exceptions à ce principe, quelques-unes sont certaines, d'autres discutées, nous indiquerons d'abord les premières :

1*" La provocatio n'avait pas lieu à l'égard des décisions du dictateur et des décemvirs nommés pour rédiger la loi des XII Tables (3). La règle est certaine ; mais on a soulevé quelques difficultés. Niebuhr a reproduit ici la même idée, d*après laquelle il aurait été permis aux patriciens de provocare dans ces deux cas et non aux

(\) Laboulaye, 89.

(2) Cicëron, De Rqpublicn, II, 31 ; De Legibus, III, 3.

(3) L. 2, c. 18. D. DeOrigin. jw\\ CicéroD, De Republicaf II, 31 : « X wroSf qui leges scripserint, sine provocatione creatos, »

plébéiens. Mais il n apporte, quant aux décemvirs, aucune preuve, et Targument tiré de la crainte qu*auraient eue les plébéiens de la nomination d*un dictateur n*est pas admissible (i).

Plus délicate est Texplication de la contradiction qui se présente entre la généralité des auteurs latins et Festus, les uns affirmant que, jusqu'au dernier des dictateurs^ leurs décisions furent improvocables, Tautre déclarant sans hésitation qu'à Torigine il en était bien ainsi, mais que cette règle disparut dans la décadence de celte magistrature (2). On a proposé plusieurs solutions. 1*" Le texte de Festus renfermerait une erreur. 2*" La loi Duilia de 305 aurait été le point de départ d*une nouvelle organisation de la provocatio^ qui, auparavant, n'aurait pas été admissible à Tégard des décisions du dictateur, mais le serait ainsi devenue (3). Cette opinion, quoique fort claire, n'est point satisfaisante, car des textes formels nous montrent les sentences d'un dictateur improvocables bien après la loi Duilia (4). 3^ La loi Duilia ne se rapporterait en rien à la dictature, mais alors le texte de Festus ne serait point expliqué (5). 4* Ce ne serait pas la loi builia de 305^ mais la troisième loi Valeria de 454,

(I) Niebuhr, I, 5f>0-592; II, 883. Cf. Geib, 152 et la note.

(3) Ueui textes jouent un rôle important dans la question : !• celui de Festu4 : • Optima les... in magistrato popuii faciendo, gui vulgo diclator «tppetintur, guttm plenissimum poiset fus ejus esse, siynificahatur ut fuii Uat'X VaierHf qui prtmus mnyister a populo rreaius est, propter guam tero provocntto ah eo nvigistratu ad populum dicta est, quJt ante non erat, desdum est adict : ut optima lege, utpote immtnulo jure prio^ rum mogtstrorum\ ■ 2.* Tile-Livtr, III, 55, sur la lui Duilu : • M. Ouilitu deimie tribunus ptetts ptettem rogavit, plet^esque scivit; qui plebem une tribunis reiiguistet, guisque tnayistratum sine provocatwne ataêset, tergo ac copite puniretur. •

(3) Auguittnu* et Daccnuc, ad FestHm^ optima itx. Conradi, Jus f>ro* rora/., ti 16.

(4) T»te-Live. IV, 13.

y^, \Vacli«iiiuth, 366; llufclike: Comment, in auctor, de magistr. ^Zl,

qui aurait édicté ce principe (1). S"" La loi Duilia aurait, en effet, soumis la dictature à la. provocation mais, portée à une époque de réaction plébéienne, elle aurait été plus tard, non pas abrogée, mais oubliée, et on aurait rétabli la dictature avec tous ses anciens pouvoirs (2). Ainsi se trouve expliqué le texte de Festus, qui avait devant les yeux le droit écrit, et non la coutume modifiée, ce qui légitimait une distinction entre Tépoque avant et après la loi Duilia (3).

Bien d'autres solutions ont été proposées ; nous avons seulement cité les principales. Il règne sur cette question une si grande incertitude que nous ne saurions prendre parti. Toutetois^ noiis ferons remarquer que, si la dernière opinion n*est pas absolument satisfaisante et peut encourir le reproche d'être un peu cherchée, c'est celle qui explique le plus des difficultés à résoudre et de la façon la plus naturelle. Quoi qu'il en soit, il est certain que les àiciaicMvs militiœ furent toujours exempts de la provocatio (4), et que, longtemps après la loi Duilia, il en était de même, ce qui est prouvé par une série de textes de 315, 369, 391, 429, 440, qui ne laissent aucun doute (5).

Quant aux motifs qui expliquent cette puissance particulière du dictateur, nous les trouvons dans ce fait que la nomination de ce magistrat ayant pour but de parer aux plus grands dangers de l'Etat et entraînant la

(1) MommseD, R. Staotirecht, II, 147, il se base sar ce qae celte loi (Tite-Uve, X, 9) édicta des décisions plus précises.

(2) « Dans l'histoire romaiDe, od voit toutes les institutions 8*ëtabUr et se détruire par le seul empire de la coutume. » Laboulaye, 89.

(3) Gcib, 165.

(4) Mommsen, R, Stnatsrecht^ U, 147, compare très justement l'étal de la république avec un dictateur à notre état de siège.

(5) Tite-Live, IV, 13, VI, 16, VII, 4, VIII, 32, 35, IX, 26. Ces textes 80ut cités par Mommsen, R, Staatsrecht, II, 145.

suspension de tous les autres pouvoirs de la république, il n*était pas étonnant que les décisions d'une telle autorité fussent considérées comme irrévocables et comme ayant un caractère sacré (1).

2'' Les pontifes jugeaient souverainement et en dernier ressort les questions criminelles de leur compétence. Nous avons déjà vu qu*il n'en était pas de même pour les amendes qu*ils infligeaient (2). Les idées religieuses et superstitieuses des Romains entouraient la religion d*un caractère sacré qui la plaçait au-dessus du contrôle des hommes ; ce fut le motif qui fit affranchir les pontifes de \fi provocatio (3).

Ils jugeaient les débats qui se rattachaient au culte, les crimes religieux, et, dans des procès qui étaient plu* tôt une relitjionis explanatio qu*un judiciam capitis^ on comprend que le jugement de ce tribunal ait été souverain (4).

3* On ne pouvait provocare de la décision des comices. Permettre un recours dans ce cas aurait été consacrer un cercle vicieux, puisque c'étaient les comices qui ju* geaient les provocations. D'ailleurs, les décisions prises dans ces assemblées n'avaient pas seulement le caractère d'une sentence judiciaire qui terminait un grand débat, c'étaient des lois et comme telles elles s'imposaient à tous, sans contrôle et sans recours (5).

4* Les décisions du tribunal domestique étaient à ce point respectées que la, provocatio ne pouvait rien contre

(1) Tite-Life, VIII, 34 : • Uictatorù edictum pro numine obtervaium ettet. »

(2) T»U-LiTe, XXXVII, 51 ; acéroD, PkiL, XI, 8 ; Tite-Live XL, 42.

(.1) (ieih, 159 et la note.

(4 Cir/'run, l>e lînruâp., t\ 7.

(!>' Laboulaye, 105, 157; Gfib, 152. On cooDatt U formule da te»tJimeut coiiiidéré comme uoe loi t Vti iegasset tuper ptamia tutelœvt^ Ua juâ fit't.

elles (1). Ce n'est pas un des caractères les moins saillants de cette puissance paternelle romaine, que ses décisions, les condamnations même à mort qui pouvaient en provenir, n'étaient paralysées par aucun pouvoir, ne subissaient le contrôle d'aucune autorité, tandis que les plus hauts magistrats étaient perpétuellement exposés à voir cassées leurs sentences et brisés leurs vœux les plus chers.

S"" Le pouvoir militaire conserva à Rome, pendant longtemps, une autorité sans bornes. Le citoyen, en devenant soldat, perdait une partie de ses droits et tombait sous la juridiction absolue du consul ou du proconsul. On ne verra là rien d'étonnant si on se rappelle que les sociétés antiques reposaient sur l'organisation de la cité. Le citoyen soldat, en franchissant les murs de la ville, perdait ainsi les privilèges de la cité, et, par suite, celui de provocare^ qui aurait été inconciliable avec les pouvoirs et les fonctions de l'autorité militaire.

6** C'était un principe souvent répété que les décisions des tribuns n'étaient pas soumises à \a,provocatio. Magistrats d'un caractère tout spécial et presque irresponsables, on comprend qu'on attribuât une telle force à leurs décisions (2).

7" Lorsque nous avons traité de la juridiction criminelle des rois, nous avons vu qu'elle pouvait être déléguée à des duumviri ou à des quœstores (3). Cette organisation cessa avec la royauté. Le peuple exerça lui-même la juridiction criminelle, quand il l'eût enlevée aux consuis. Mais lorsque le nombre de procès augmenta en proportion de l'importance que Rome elle-même acqué-

(l)Geib, 160; Mommscn, R. Staatsrecht, I, 134. (2) Mommsen, A. Staatsrecht, I, 135.

',3) Niebubr, I, 522; r.eib, 82-96, 160.

rait, il devint nécessaire d'organiser, à côté des comices devenus insuffisants et trop surchargés, une institution pour les aider. On délégua donc la connaissance de certaines affaires soit au Sénat, soit aux consuls, soit à des commissaires spéciaux, quœstores (1). Cela ne se fit d'abord que rarement, mais le procédé était commode, on en usa plus fréquemment jusqu'au jour où il se transforma en une institution régulière. Ce développement est fort intéressant à suivre, car en même temps qu'il nous montre comment des nécessités et des besoins naissent les institutions nouvelles, il nous fait assister à Torigine de ces fameuses quœstiones perpetuœ^ qui furent pendant longtemps la base de l'organisation criminelle des Romains. La question qui se pose ici, pour nous, est de savoir s'il était permis d'appeler de la décision de ces quœstores^ à'appellare au pouvoir déléguant du jugement des magistrats délégués. La plupart des auteurs qui ont abordé cette question sont d'avis que \8l provocatio n'était pas admise. Les raisons qu'ils donnent ne sont pas tout à fait concluantes et sont même contredites par un texte formel de Tite-Live (2). On dit en effet que la délégation investissait de tous les droits du déléguant le magistrat à qui elle était donnée (3). Mais c'est précisément la question qu'il n'est pas permis de trancher par une simple affirmation. Nous croyons plutôt qu'il faut, ici comme dans tous les cas où il s'agit d'observer un développement d'institution, distinguer les époques. A la fin du VI* siècle de Rome et au commencement du vu*, nul doute que les décisions des quœstores fussent souveraines ; mais, à l'origine, il est probable qu'on pouvait

(1) L. s, § 23, D. De Ongm, jyrts. Cf. Hëlif, S6; Laboulayê, lâ6.

(2) TiU-LiTe, XXIX, 21-23.

(3) Hélie, 57 ; Geib, 160.

appeler de la décision de ces délégués (1) et que le principe de la provocatio unicum prœsidium libertatis ne fléchissait point devant toute autre considération. Plus tard, les principes changèrent quand les droits des citoyens furent mieux garantis, et quand on s'aperçut qu'il n*y avait aucune utilité à faire rejuger par les comices ce qui avait été tranché par les commissaires qu'ils déléguaient. On voulut éviter l'encombrement de ces comices et on déclara la sentence des délégués souveraine. Mais on peut croire que ce principe fut proclamé quelque temps seulement avant l'organisation des quœstiones perpetucBy réforme qui ne fut que le contre-coup et la suite de la précédente (2).