CH. I. - CODE CIVIL. ABOLITION DU DIVORCE

à la pureté du dfoit naturel et religieux en même temps, au conserlium omnis vita^ de la définition romaine, un retour au véritable esprit du Code civil, aux principes de droit social, qui, de la conscienca des rédacteurs du projet de 1801 et du DisooDrs pré)iHiinaire de Portalis, avaient passé dans )es observations de Bonaparte ai; conseil d'État ^

Depuis la loi de 1816, ^tdans des moments de troubles pur blics, en 1830, en 1848, le diyorc^ a été réclamé par des passions qui pouvaient introduire simultanément l'anarchie dans r^tat et dans la famille; mais )a voix de )a raison, d*aecord avec celle de la religion, a heureusement et toujours prévalu.

Chose remarquable! eu 1852,. lors de la scission qui squirait le Saint-Simon isma en deux sectes, le chef des dissidents soutint et proclama Tindissolubilité du lien conjugal par des raisons de droit naturel semblables à celles de M. de Bonald et de Napoléon! et il ajoutait avec raison : « Toi|l mariage est contracté, dans la « foi profonde de la part des époux qu'il doit être indissoluble'. » Il retrouvait ainsi la notion du droit romain consortiunp omnis vitsd; — individuam vitx consuetvdinem continens.

En 1848, le Gouvernement provisoire croyant appliquer un principe de liberté, proposa, le 26 mai, une loi sur le divorce; et, dans cette société qu'ime révolution imprévue et la souveraineté

*■ Sur la définition du mariage en droit romain, par Modestin, Consortium omnis tntx^ divini afque humani Juris (HmmunieatiOf on peut voir mon Histoire du Droite t. H, p. 582.

^ IHseuêsions morales^ politiques 0t réli§imise»t -r niDri«ge, -* divproe, — par M. Bazard, p. 20 (1832).

On lit y encore :

a Le christianisme, en faisant du consenteinent de la femme la condition nécessaire de son union avec l'homme, en détriiisaut la polygamie, en condamnant également l'adultère dans les deux époux, en prononçant l'indissolubilité de leur union, a tiré la femme de la servitude, l'a associée à l'homme, en un mot, a fondé le mariage.

« Le précepte de l'Église chrétienne sur U. iidéUlé dans le mariage trouve sa justification et sa sanction direetes dans l'amour des épons, dans le sentiment réel de préférence qui a déterminé lenr union. >«

:m LÎVRE IX. — EPOQUE ACTUELLE.

«ibsolue (lu peuple avaient agitée de la fièvre des innovntioiis, il se montra soudain une telle répulsion contf*e le retour à la loi du divorce, que le Gouveniement, vaincu par la conscience publique, retira de lui-même la loi proposée.

La loi du 8 mai 1816, en supprimant un titre du Gode civil, en a donc purifié Tesprit : elle s*est placée avec indépendance au point de vue le plus élevé de Tordre social, et en prononçant Tabolition du divorce, elle a rétabli le mariage et la famille sur la base la plus profonde du droit naturel et divin.

Une autre loi, du 10 décembre 1850, est née de la même peor sée morale, c*est celle qui a pour objet de faciliter le mariage des indigents, la légitimation des enfants naturels et le retrait des enfants déposés aux hospices. La loi exempte de tous droits de fiscalité les actes nécessaires pour préparer cette hcuren<-e transformation de l'union illicite en mariage légitime ; elle donne à cet égard au ministère public une initiative toiite de bienveillance. La loi est applicable au mariage entre Français et étrangers ; elle est exécutoire aux colonies ; et, comme la pensée de la loi était religieuse et charitable» elle a suscité une association pieuse (de Saint-François-Régis), dont le zèle dispose les indigents à entrer dans la voie de la morale, et les conduit de la mairie à Fautel de la Religion qui consacre Tunion civile par la bénédiction ritiptiale *.

L'abrogation du titre sur le divorce laissait tous les effets légaux à la séparation de corps qui, dans des circonstances où la vie commune est devenue trop difficile et presque insupportable, « relâche le lien du mariage et entraîne la séparation de biens. » Mais, pnr une confiance exagérée dans la fidélité des époux durant leur désaccord, le Code n'altérait en rien la présomption de paternité qui doit résulter d'un mariage intact. Une loi du 6 dé-

• Loi du iO«Mcembre 1850 sur le mariage des indigents, art. 1; rendue sur la propopifion de M. ïloiihier de l'Écluse. (Dnvergier, 1850, p. 819 )

cil. I. — CODE CIVIL. MODIFICATIONS. FAMILLE. 597

cenibre 1 850, provoquée par un député professeur à la Faculté de droit de Paris, a donné au mari le droit de désavouer renfant conçu dans la période de temps où la réunion des époux n'était plus probable *.

Cette cause de désaveu, ajoutée à la disposition de Tarticle 31 3 du Gode Napoléon, résulte d'une séparation de corps prononcée ou même demandée ; elle est fondée sur Tinvraisemblance du commerce des époux, non-seulement après le jugement mais encore pendant l'instance, dès que la feoune a été autorisée par le magistrat à quitter la maison conjugale'.

Cette addition de 1850 est encore un complément de la pensée primitive du Législateur. La Section de législation du Conseil d'État avait proposé, dans la séance du i 4 brumaire an X, de faire cesser la présomption de paternité après le jugement ou la demande de séparation' : cette proposition avuil été renvoyée à un nouvel examen et n'avait pas reparu dans le cours de la discussion dif Code. Le mari était ainsi resté sous l'application de la règle pater is est quem nwplix demonstrant^ et les enfants nés depuis la séparation, encore que les époux eussent été séparés de fait comme de droit, étaient toujours protégés par la présomption de paternité ! Cette présomption légale pouvait donc couvrir l'infidélité de l'épouse séparée et donner à des enfants adultérins tous les avantages de la légitimité. La loi du 6 décembre 1 850 a repris la pensée des rédacteurs du Code et rétabli le mari dans le droit de repousser de sa famille l'enfant qui ne doit pas en faire partie. Mais, comme la séparation ne dissout pas le mariage, une réunion de fait entre les époux suffit pour détruire les inductions tirées du droit d'hiibitation séparée ; la preuve du fait de réunion doit suftire pour empêcher l'admission du désiiveu .

' Celle loi, proposée par le regreltaLle M. Demaule, est devenue le dernier paragraphe de l'art. 513.

- M. Deroante, Cours analyt. du Code Nap , l. II, p. 5(i, u» RK '• Fenet, l. X, p. 1 et 44.

* M. Dcmantc, Cottr8 atwltjt., I. M, p. 57.

598 LlVhE iX. — ÉPOQUE ACTUELLE.

Aiim la famille est rafTermie snf sa base par rindissolùbilité du mariage et parle droit dn mari de repousser une filiation illégitime.

IL La jurisprudence de la Gour de (;assatidfî, efitra&t dans cette voie, a donné à la Famille une garantie de plus en s*opposant absolument au mariage des prêtres.

Dans le systkne primitif du Code civil , l6 mariage des pitres n'est pas nul ; la qualité d'ecclésiastique peut être un empêche^ ment prohibitif j mais non un empêchement dirimant. C'est la doctrine de Portalis.

Cette question du mariage des prêtres n'était pas seulement dltns la jurispi-udence uil legs de la Révolution de 89, mais des anciennes révolutions de la France. Ramenée à une question d'histoii^ du droit, elle peut être envisagée dans ses rapports avec Tanciemie discipline ecclésiastique, l'ancienne jurisprudence française, le droit né de la Révolution, et avec le besoin de garanties inviolables dans l'ordre domestique et religieux.

bi loi du célibat des prêtres catholiques, il fatit d'abord le i^econiiaître, n'est ni d'institution divine ni d'institution apostolique. Le christianisme a prosdrit la polygamie; il a élevé la femme à sa dignité naturelle par le dôgmè de Tunité d'épouse fet de l'indissolubilité damariage; mais les apôtres étaiéiit îtiariés, â l'etception de saint Jean et de saint PauK et ils n'interdisaient point le mariage 5 leurs successeurs*. Ils imposaient aux évêques l'obligation d'être irréprochables et de fi*ai)oii^ qu'Ûfie épouse^ episcopum... unitts nxoris virum^ dit saint Pîiul â Tlmothée*. L'Église primitive n'avait doUc aucune répugnance pour le nlariàge des prêtres; le

^ Première epitre aux Corinthiens, it, 5. ^ Commentaire des épltres de saint t^aul; SepHmius, de Exhortât, castii.; M. Dupin, RéquisU.t t. III, p. 4d.

* Oportét epiicoputn irrepreheumhiiem esse unius uxùris virum, (r« cpîirè de saint Paul à Tim., Verset 6, uniUS uxoTis vir.)

CM. î. — PROHIBITION DU MARIAGE DES* PRÊTRES. 390

cumul des fonctions sacerdotales et des devoirs du mariage était permis : c'est la première épocpie.

Dans les jours difficiles, au milieu des épreuves du maityi^, le prêtre lie dut pas être porté à associer une compagne aux dangers de la persécution ; et le célibat, sans devenir Une loi de l'Église militante, devint une condition assez commune dans le sàcetJocè. Après le triomphe du christianisme, le concile de Nicée (520), qui représentait sous Constantin l'Église universelle au sortir de la grande lutte et réunissait tant de confesseurs de la foi*, le concile défendit aux évêques, prêtres et. diacres d'avoir datts leur maison d'autres femmes que leurs mère, sœurs, tantes, où persomies hors de tout soupçon*. « On voulait à Nicée « passer plus avant, dit Pleury, et faire une loi générale qui dé- « fendît à ceux qui étaient dans les ordres sacrés d'habiter avec « la femme qu'ils avaient épousée étant laïques^. » Le confesseur saint Pahnuce, évéque de la Thébaïde, qui portait sur ses traits l'empreinte de son martyre*, dit hautement « qu'il ne fal- « lait point imposer un joug si pesant aux clercs sacrés, que te lit « nuptial gst honorable et le mariage sans taiche^ que cet excès « de rigueur nuirait à l'Église ; qu'il suffisait que celm qui a été x( ordonné clerc n'eiit plus la liberté de se marier, suivant l'aa- « cienne tradition de TÉglise ^, mais qu'il ne fallait pas le séparer « de la femme qu'il avait épousée étant encore laïque. » — Le concile suivit cette doctrine et ne fit point de loi nouvelle sur ce sujet! Chaque église demeura dans son Usage et liberté : < En « effet, ajoute Fleury, les coutumes étaient différentes sur ce

(( point il suffisait que l'usage ne fût pas universel pour em-

o-pôclier le concile de Nicée de faire une loi universelle; car en il ces temps-là on ne faisait pas des canons pour introduire de

* Observ. de tillemont.

* 3* canon, Recueil dejurUp. canon, de Lacombe, v<> Empêch.j sect. i. 5 Hist. ecclèi.y liv. XI, n« 16.

*• Il avait eu un œil arraché dans les' supplices. ^ Cette tradition était attestée par les conciles récents d'Âncyre (515) et de Néocésarée (515);

m UVUE IX. — ÉPOOUË ACTUELLE.

« nouvelles pratiques, au hasard d'être mal observées, mais pour a conGrmer les anciens usages de la tradition apostolique. »

Aini^i deux choses sont attestées par ce grand monument du quatrième siècle : c'est 1® que Tépiscopat et le sacerdoce étaient d'abord compatibles avec Tétat du mariage ; c*est 2^ que Tengagement dans les ordres sacrés était, pour le prêtre non marié avant l'ordination, un empêchement de mariage ; mais l'empêchement était purement prohibitif; le prêtre qui se mariait était déposé, le mariage subsistait : « Presbyter si tixarem accepe- « rà, ab ordine deponatur, » selon les expressions du concile de Néocésarée de l'an 315. — Même doctrine est enseignée au cinquième siècle par le concile de Calcédoine (451), qui défend aux moines et aux religieux de se marier, sans prononcer la nullité du mariage. Saint Augustin reconnaissait la validité du lien : (( Ceux qui disent qu'une telle union n'est pas le mariage, mais « 1 adullèi*e, ne paraissent pas bien considérer ce qu'ils disent ^ »

Justiuien alla plus loin que les conciles : sous le prétexte que les canons ne devaient pas avoir moins de force que les lois (hoavs autem canones non minus quam leges valere), il établit comme sanction pénale l'assimilation de ces mariages à l'inceste : (( De même que de tels liens sont prohibés par les saints canons, « (le même ils doivent être prohibés par nos lois. En outre de la (i peine rappelée plus haut, l'exclusion du ministère des auteb, fl nous voulons que les enfants qui naissent ou qui sont nés de « cette alliance souillée ne soient point légitimes, mais que sortis (( d'une source impure ils participent de sa turpitude. Nous vou- (( Ions qu'ils soient assimilés, sous le rapport légal, aux produits « de l'inceste et des unions criminelles'. » Les Novelles ne décla-

* Qui dicuttt taUum nuptias twn esse nuplias sed adi.lleiia, non videntur diligenter considerare quid dicant. (De liom Vidul'atis. cap. i.)

Ce plissage lie suiul Augu>tiii u ulé inséré coiiiiik; loi <1:iijs Io Uccucii ik Gralicii.

- QuemadmodiuH euim sacris mnoniius yruhibUa stiiU lalta, m et secnndum noitras leges rem ipsam prohiieri; et pntter supradiciam exci-

cil. I. — PROHIBITION i>l MAIUAliE DKS PUÉTIŒS. 401

raient point abroger cette loi , mais elles contenaient une abrogation implicite : les sixième et vingt-deuxième portaient que le prêtre qui se marierait serait déchu de son ordre , sans ajouter que son mariage serait frappé de nullité ^ ; ce qui suppose que le mariage devait subsister aux yeux de la loi civile.

Malgré cette législatiod pi'ohibitive ou dirimante^ TOrieuta conservé le mariage des prêtres.

Dans l'Église et dans les Etats de TOccident, il y eut d'abord diversité de doctrine. Les capitulaires de Charlemagne privaient des fonctions sacerdotales tout prêtre qui avait plus d*tinefemme\ c'était la doctrine de l'Église primitive. — Le concile de Paris tenu sous Louis le Débonnaire, en Tan 829, ordonnait l'exécution du concile de Néocésarée, et la déposition du prêtre qui se mariait ; il ne prononçait pas la nullité du mariage. L'usage des mariages ecclésiastiques continuait malgré ces prohibitions.

Grégoire VII, qui, dans sa grande lutte contre TEmpire et la féodalité germanique, voulait constituer l'omnipotence pontificale, fit beaucoup d'efforts pour arracher le clergé aux liens du mariage ; il frappa d'excommunication les prêtres qui se mariaient

detidi a ministerio pœnam, ne legUimos quidem et proprioft esse eoê qui ex hujmmodi inordinata constupratione nascuntur aut nati sunt : sed eamt qwe ex talibus seminibus oritur, participari turpitudinem : taies emm eos es^e dispmimus quales quos lej/es ex incestis aut nefarm notas nuptiis definiunt. (Loi 45, au code de Episcop. et Clericis.)

^ Merlin, et M. Dupia dans son réquisitoire, 21 février 1835, t. III, p. 51, ont soutenu qu'aucune loi du droit romain n'avait annulé le mariage; ils citent seulement la loi 5 au code de Episcop. et Clericis; mais c'est une erreur échappée, je crois, à ces deux jurisconsultes éminents. La loi 45, au même titre, que nous avons citée, contient la preuve que Justinien avait annulé les mariages ecclésiastiques. Godefroy présume que cette loi a été révoquée par la novelle 22, ch. xlii; mais la novellé ne parait pas contenir cette révocation, ainsi que le l'ont remarquer les auteurs du nouveau Deuisard, v* Etnpéch. de mariage, § 7. — On ne peut vraiment argumenter que de l'abrogation implicite résultant des novelles 6* et '22«, ch. v.

' l«' capitul., tilre v : Si sacerdoles plures uxores fèolmerint, sacerdotio pricentur.