P'. ORIGINE GÉNÉRALE DES COUTUMES

C'est un grand problème historique que cette question d'origine. 11 a été soigneusement examiné par de Laurière^, Bretonnier ^, le président Bouhier '% Grosley (de Troyes)*, sans parler ici des auteurs contemporains, morts ou vivants. Après ces recherches savantes et laborieuses, on peut rester encore incertain. Chacun de ces jurisconsultes-historiens présente des conjectures, des probabilités. Préoccupés de l'effet que la question d'origine peut exercer sur la jurisprudence de leur temps, ils se placent peut-être sous un point de vue trop exclusif. La division de la France en pays de coutumes et en pays de droit écrit était toute vivante aux dixseptième et dix-huitième siècles; il y avait rivalité de jurisprudence et d'école. De Laurière et Grosley étaient grands partisans du droit coutumier; ils tenaient à honneur de prouver qu'il y avait un Droit français à la hauteur des Lois romaines. Bretonnier et le

* Bibliothèque des Coutumes ; Conjectures sur l'Origine du Droit français, sou? les noms de Laurière et" de Berroyer : Loger est réputé auteur de la préface.

- Dissertation servant de préface aux œuvres d'Hennjs.

'• Observations sur la coutume de Bourgogne, t. I, ch. ix, p. 150.

* Beclierches pour servir à l' Histoire du Droit français.

«0 IIVUK III. — ni'.oll IIODM, ET COCTIMIEh.

luV'sidciit Uoiiliic r, zi'lrs ;i(liiiiriil<'iirs du l)ioit roni.'iiii, fiii«vÉifMil, c.onime les écrivains c.illioliqiios du dix->c[)liLTi)0 siècle à rég.ird des proteslaiils, une guerre de science et d'autorités contre les novateurs couliimic.vs . Ils travaillaient ardemment à maintenir Ifs continues dans une légion bien inférieure au droit romain, objet delrmculte. Ces quatre juri^con>ultes ne s'accordent donc rujllement >ur l(!s bases de leurs systèmes; ils s'accordent seulement sur le rejet de certaines opinions ; ainsi de Laurière, IJretonnier, lioubier et Grosley professent tous l'opinion trop absolue que les coutumes ne viennent pas de l'ancien droit germanique; mais de Laurière, partisan des coutumes, les rapporte à l'oubli des anciennes lois, à la révolution obscure et féodale des neuvième, dixième et onzième siècles; Bretonnier, leur antagoniste, s'arrête aussi à cette nuit de trois siècles; Grosley, ami du droit coutuniir'r, remonte au contraire à des époques bien antérieures; il va jusqu'aux Gaulois, en les confondant avec les Germains, sans se rendre compte des différences qui existent entre les récits de Jules César et ceux de Tacite; et le président Bouhier, zéhiteur des lois romaines, bien que commentateur de coutumes, détermine neuf sources différentes, desquelles les coutumes de France ont pu dériver : il par aussi des lois gauloises, des mœurs germaniques, et arrive par degrés jusqu'aux préjugés personnels des réformateurs du seizième siècle, préjugés qu'il assigne comme la dernière source des coutumes provinciales. — Si Grosley se reporte aussi baut que Bouhier, il est loin d'être d'accord avec lui; il donne beaucoup plus d'importance aux premières sources, beaucoup moins à l'influence des siècles féodaux, et il se met en contradiction ouverte avec le savant président sur le règne du droit romain en France et la généralité de son caractère comme droit commun.

Il nous semble que, dans des questions de cette nature, il faut, avant tout, tâcher d'éclaircir ce qui existe, et chercher des résultats utiles. Toute conjecture historique qui ne peut se résoudre en résultats appréciables doit être écartée. De quoi s'agit-il, en effet, dans ces recherches du jurisconsulte-historien ? De savoir quelle

SECT. Il, § T". — ORIGINE GÉNÉRALE DES COUTUMES. 81

est l'origine des coutumes qui ont formé pour la France ce qu'on appelle, en histoire et en usage judiciaire, le droit coutumier : en étudier l'origine dnns ce sens, c'est recherclier Tensemble des faits auxquels les coutumes se rattachent, le système social qui a dû leur donner naissance; et le but de celte recherche, c'est do connaître leur véritable esprit, leur système fondamental. -n

Les coutumes ont été fixées par écrit aux quinzième et seizième siècles; en remontant le cours des âges pour trouver leur origine, il ne faut pas certainement s'arrêter au quinzième : il serait impossible de comprendre leur esprit; il y a nécessité de remonter bien plus haut que la première rédaction des coutumes, car elles préexistaient dans les mœurs des peuples. Mais, en s'engageant ainsi dans les obscurités du passé, on ne doit pas perdre de vue que l'intérêt de ces recherches est surtout de lier au passé les usages existants dans les temps modernes.

Avant l'époque féodale, les peuples avaient des lois bien connues qu'on appelait Loi salique. Loi ripuairc, Loi gom bette, Loi romaine; c'était un droit écrit attesté par le Liber legiim remis aux comtes et magistrats, et appliqué à chacun selon i-on origine ou la loi de son choix * : il y a donc preuve historique qu'avant la féodalité nos coutumes, à proprement parler, u'existaient pas, mais qu'il est impossible de faire abstraction de traditions germaniques et gallo-romaines.

On sait, par l'histoire, que la féodalité a été l'institution dominante dans les neuvième, dixième, onzième et douzième siècles; et qu'aux lois personnelles ont succédé des coutumes réelles ou territoriales; que les coutumes, soit provinciales, soit locales, se sont établies dans le cours de ces siècles d'oppression et de désordre; n'est-ce pas un témoignage historique de leur filiation féodale?

Qu'on interroge les coutumes en elles-mêmes, les matières qui 'os composent : leurs dispositions sur la propriété, sur les per-

* Voir sur les JAbri legum et les manuscrits des Lois la savante préface de la Loi salique dans le recueil de M. Pardessus; voir aussi mon Hist. du Droit, tome III, p. GO.

S'j iivi'.r, III - hiwnr ri:ni»\i, kt coiiimiv.w.

somics, sur lus su(j('t's>ioiis, sur les dioil» de laniillo, ^nr lojuri- (liclioFis, doivent nrcossairciiioiiL échiircr d<; vivffs liifiirs leur esprit et p.ireoiiséfjiKîiit leui- oiif'iiie. VAi hicîi, ees doum'cs positives, ees liiiiiièies des textes, mauifesleiit évidemment l'esprit général de cette institution qui a eu sur les jMiuples un caractère profond et soutenu de domination : la Féodalité.

Qu'on interroge encore les coutumes dans leurs relations avec les lois antérieures à la féodalité; et si l'on n'y trouve pas généralement des rapports essentiels et fondamentaux soit avec les lois barbares, soit avec les lois romaines, qui étaient seules connues et suivies avant l'époque féodale, n'aura-t-on pas acquis la ceilitude tout à la fois bistorique et rationnelle, que les coutumes ont leur source principale non dans ces lois, mais dans la féodalité?

Sans doute, certaines traditions des temps antérieurs, des mœurs gauloises, des lois romaines et germaniques, -e seront maintenues dans les coutumes locales. Il ne peut y avoir entre le passé et le présent des peuples un abîme tellement large et profond, que rien ne se communique de l'un à l'autre. Mais il ne s'agit pas ici de cliercher curieusement le sens de traditions particulières ; il s'agit de reconuaîti'e la cause vraiment créatrice, d'éclairer l'esprit des institutions coutumières par leur origine générale, et, réciproquement, d'éclairer aussi leur origine par la lumière qui jaillit de la nature intime des coutumes. Si donc cette recbercbe attentive nous place directement et nécessaii^ement en présence du régime féodal ; si les principes des coutumes offrent des rapports nombreux et susceptibles d'être systématisés avec la féodalité et ses principes fondamentaux, nous ne devons pas hésiter à proclamer que la féodalité est la source générale des coutumes, et que le.^: coutumes sont le droit civil de la féodalité.

Or nous justifions ce point de vue par les résultats mêmes sur

lesquels sont d'accord les historiens jurisconsultes dont nous avons

parlé, résultats soutenus d'ailleurs par les faits et par les textes.

Les jurisconsultes sont d'accord sur ces deux points essentiels

dont déposent les monuments :

SECT. II, g I'^'. — ORIGINE GÉNÉRALE DES COUTUMES. 85

Le premier, que les coulunics sont différentes du droit romain, que souvent elles lui sont opposées, et qu'en un mot ce n'est pas de lui qu'elles tirent leur origine. Le président Bouliier est le seul qui ait voulu rapporter au droit romain des dispositions vraiment coutumières, comme les censives, les droits d'aînesse, le retrait lignager.^ le retrait féodal, la communauté conjugale^, etc., etc. Grosley a réfuté facilement des inductions souvent forcées'^. Par l'opposition même qui existe, aux yeux de tous, entre le droit romain et le droit des coutumes, il est clairement établi que les coutumes, prises dans leur nature générale, ne sont pas nées du droit romain ; car il est impossible de concevoir un effet qui n'ait pas de rapport direct avec sa cause prétendue; ce rapport, présent ou absent, est un mode de vérification infaillible, puisqu'il repose sur la loi fondamentale de la raison hum;iine, le principe de Cfiusalité. C'est ainsi que Yico^ a démontré contre Godefroy, par l'opposition qui existait entre l'esprit de la loi des douze tables et l'esprit des lois de la Grèce, que la première ne tirait pas son origine des secondes, bien qu'elle leur ait fait des emprunts particuliers; et aujourd'lmi c'est une doctrine érigée en certitude.

Le second point, sur lequel les opinions sont aussi d'un accord presque unanime, c'est que les coutumes de France, en général, (et sauf (|uelqucs exceptions dans la région du Nord et de l'Est) ne viennent pas des lois barbares ou germaniques. De Laurière et Bretonnier le démontrent ; Bouhier reconnaît la force de la démonstration : « La première opinion, dit-d *, est que les coutumes « sont un mélange des lois du code tbéodosien et de celles des « anciens Francs et Bourguignons, lesquelles étaient d'abord af- « fectées aux différentes iiations qui habitaient les Gaules : mais (( ces peuples s'étant tellemeni confondus, sous la troisième race

* Bouhier, Observ., l. I, cli. i, p. 502.

- L'éditeur de Bouhier en fait l'aveu dans une note détaillée sous le ch. IX.

"' Vico, de Constantia Jurisprmientis.

* Coût, de Bourgogne, Obs., ch. ix, \), 451.

8» i.ivi'.i; m. — idioiT iroDAi, kt coiti'mfkp..

(( (le nos rois, (m'il ne lut jxis j>osbiljle do les di-liii^uor porii les (( juger suivitiil leur droit, la eoiifiision se jeUi dans les lois, et du (( tout ensendjlc il se f'orina desié>ultats qui furent appelés eou- «( tûmes. Ce sentiment a déjà été solidement réfuté par les sa- « vants auteurs de la Hibliotlièque des Coutumes (Lxjger, de Lau- '( rière et Berroyer), dont la raison principale est que notre droit (( coutumier, surtout avant les dernièies reformations, n'avait ({ presque aueun rapport avec le droit eommiui, non plus qu'avee « les lois salique, ripuaire, boiuguignonne et autres pareilles; il t( n'a donc pu être formé du mélange de toutes ces lois. »

Les faits les plus saillants doivent être ici rappelés à l'appui de cette opinion, d'après les auteurs de la Bibliothèque des Coutumes.

« Les lois romaine, salique, ripuaire et autres (disaient-ils), « étaient affeetées à de certaines nations et non pas à de certains « pays seulement ; ainsi la loi romaine était pour tous les Gaulois « originaires, en quelque lieu qu'ils demeurassent; la bourgnii- (( gnonne, pour les Bourguignons ^ — Ces lois étaient attachées « aux personnes et non aux lieux ; les différentes nations qui les « suivaient étaient répandues partout. Il n'y a pas de raison d'al- (( tribuer l'origine d'aucune de nos coutumes à l'une de ces an- « ciermes lois plutôt qu'à l'autre ; et ce serait une vue bien fausse z de s'imaginer, par exemple, que les coutumes de Bourgogne « sont tirées delà loi gombette, parce qu'elle était celle des Bour- (( guignons^.

11 est reconnu que chacun avait le droit de choisir sa loi, et qu'on était tenu de faire la déclaration de la loi sous laquelle on entendait vivre ^. — 11 est attesté par Agobard* que la loi gom-

* Agobard, Adv. Ley. gondob., n° 4.

- Biblioth. des Coutumes, p. 7.

•• Lois des Durg., ch. lx. — C est l'opinion de Montesquieu qui a élc co.iihalUie de nos jours par Augustin Thierry dans ses heWesCousidérations sur llJisloire de France. Les textes justifient l'opinion des auteurs de la bibliothèque et de V Esprit des Lois.

^ Agobard, Adv. Leg. gondob.