SECT. II, § I".— ORIGINE GÉNÉRALE DES COUTUMES

bette, qui était la loi germanique des Bourguignons, n'était suivie que -de peu de gens, « cujiis legis Jiomines sunt « perpauci; » qu'il arrivait souvent que cinq personnes, se rencontrant dans une même maison, vivaient sous cinq lois différentes. — Comment tant de diversités auraient-elles pu enfanter des usages uniformes dans chaque province, dans chaque locahté? La fusion n'aurait pas été possible; et l'on ne pourrait comprendre, en remontant à cette époque, l'unité d'un usage local, que parla domination, dans chaque province, d'une loi sur toutes les autres ; mais alors c'eût été ou la loi romaine, ou la loi gombette, ou la loi ripuaire, etc., qui aurait dominé et absorbé les autres lois, et qui aurait fait le fond de l'usage provincial. Dans les coutumes, on retrouverait donc les traces vivantes, multiphées, de l'une ou de l'autre de ces lois. Or, nos anciens jurisconsultes les plus versés dans l'étude des lois et des antiquités nationales* constatent que nos coutumes n'ont point de rapports généraux avec les lois germaniques ; et les textes le démontrent , sauf en quelques provinces de l'Est et du Nord, comme l'Alsace et la Lori'aine qui ont dépendu de l'Empire.

Pour se convaincre, de prime abord, que nos coutumes n'étaient pas un retour vers les lois primitives des peuples germains, et qu'elles n'ont pu se former que dans les ténèbres de la révolution féodale des neuvième, dixième et onzième siècles^, il suffit d'examiner les maximes qu'elles nous ont transmises avec le plus de généralité, et les matières principales qui les composenl.

Leurs maximes les plus générales sont étrangères ou même opposées à la loi salique : ainsi, la règle coutumière, les propres ne remontent point, est contraire aux lois salique et ripuaire qui appelaient les père et mère à la succession de leurs enfants prédécédés sans distinction de biens ^.

^ De Laurière, Breloniiier, Bouhier, etc.

- Les Capilulaires s'arrêtent à Charles le Simple, en 888 ; près de quatre cents ans s'ccoulent jusqu'aux établissements de saint Louis; c'est dans cet intervalle que se place l'établissement des coutume-;.

'• L. sal., lit. de Alode, % 1". — Lex Ripuar.

«<i lîM'.r. III. - hi'.nrr i i'odm. i i (.oitimikm.

Ain>i, V\i^,\<^c (li; la dol, ,i|)j)()rté<' |).ir l.i ruiinnc à s(jn mari est conlrairo aux liahididcs dos peuples du Nord, riiez lesfjiK.'ls !<'< mat ij> dolaieiil leiii-> rcniiiie-J, et aux litres 40 de la loi :-ali((iie, 57 de la loi ripiiairc'. Le douaire, il est vrai, tire «ion oiigiiie des usages germaniques, h; don du malin (movfjejifjahe), mais il ne vient pas de la loi salicpie et il s'e.>t combiné avec d'autres principes.

La règle coutnmière, cpie \cs cpoux ne peuvent savantufjev pendant le mariage, estconiraire à la loi lipnaire et aux formide< de Marcnlfe cpii atteste l'usage suivi dans les piemiers siècles-.

La distinction fondamentale, dans les coutumes, entre les /?ro;);Y?,v aiXçii acquêts, etla proliibition de disposer des propres, sont étrangères aux lois salique et lipuaire qui permettent, dans le titre de affatomix, de disposer de toute sa succession par forme de contrat solennel ^.

Le mode de succession d'après la rh'^hpaterna paternis, materna maternis^ qui affecte les biens paternels aux parents collatéraux du côté paternel et les biens maternels aux parents de la branche malornelle, règle qui n eu tant d'importance et de généralilé dans les pays coulumiers, est étrangère aux lois salique et ripuaire et opposée aux formules de Marcnlfe*.

Le retrait lignager, qui a étendu son action dans les pays de droit écrit comme dans les pays coutumiers, est étranger aux lois germaniques.

La représentation, en ligne directe, qui n'était pas connue des lois germaniques, s'est établie dans la plupart des coutumes, excepté quelques contrées du Nord^.

^ Lexsalica, 40; Roussilli., de la Dot, t. L p. C ; L. Ripuaire, lit. 07.

■- Marculph., Lex Ripuar., tit. 49-50. V. Canciani, 11, 7)09. Formul , lib. I, c. XII ; Lib. II, c. vu, xvir, xx.

"' Loi salique. — Tit. XLVIII, de a.ffatomix. — Voir mon lUsluire du droit, tome ÎII, liv. IV. cli. v, p. 201.

* Loi salique. — lit. LIX, de alodis. — Tit. de chrenechruda. où il y a renonciation à la famille, à la parenté en général.

'• Elle n'était pas admise en ligne directe : dans les coutumes dePonthieu, art. 8; ; d'.\rtois, art. Oô; du Hainanl, art. 77 ; de Lille, art. 10, que la

SECT. Il, § l". — ORIGINE GÉNÉRALE DES COUTUMES. 87

Le combat judiciaire, qui fut si longtemps la base de la procédure féodale, n'était pas admis parla loi salique. Il ne l'était que par la loi desRipuaires et des Bourguignons; c'étaient les épreuves par le feu el l'eau bouillante qui constituaient l'usage vraiment barbare.

Enfin un caractère fondamental exclut toute relation de nature entre les lois barbares et les coutumes : les lois germaniques étaient purement personnelles, et les coutumes étaient essentiellement réelles ou attachées aux lieux ^

On se tromperait donc étrangement, si l'on regardait nos coutumes comme l'image des institutions existantes chez les peuples du Noi'd, à l'époque de l'invasion. Bien des maximes générales el des institutions, comme nous le prouverons plus tard, viennent de la féodalité. Cependant, ici nous nous séparons des anciens jurisconsultes, en reconnaissant que la féodalité avait son principe dans les mœurs germaniques et les relations du chef et des compagnons. Les dons eu terre ont pris la place des dons de la framée, du cheval de combat, que le chef accordait à ses fidèles. La féodalité est sortie de la conquête, sans doute, mais elle était en germe dans les mœurs germaniques; seulement c'est un état de société tout différent de l'état des Barbares au temps des invasions et des Lois salique et ripuaire.

11 faut donc bien s'entendre quand on parle des origines : Nos coutumes du moyen âge ne sont pas d'origine germanique, en prenant ce mot dans le sens des lois germaniques rédigées pnr les barbares après l'invasion; elles sont d'origine féodale. Toutefois, comme la féodahté militaire, c'est-à-dire la féodahté de la première époque du moyen âge, tenait aux mœurs des Germains, l'origine féodale des coutumes se lie nécessairement au principe et à la nature des institutions germaniques :

coutume de Bourbonnais a suivies, art. 77; — En ligne collatérale: à Sentis, art, 149; à Clermonl, art. 150 (DeLaurière, Inst. de Loysel, I, 361) * Loysel, liv. Il, art. 4; DeLaurière, idem, p. 34G.

«8 I.IVI'.K III. — DIUJIT I KODAL l/f COLTL'MIKIl.

mais réliit de; coikjiiôIc; cl le. Icinps avaiciil doiiin' à l,'i société féodale des iisa^fs tout dillérnits de ceux attestée par les lois (les Saliens, des hipiiaires, des Buigondes et des Visigotlis étalilis sur le sol de la Gaule.

La féodalilé niililaire, (jui a iuipiinié la première for/ue aux coutumes féodales, avait reçu une forte im[)idsiou de l'étahlissemeut des Londjaids eu llalie et des Normands eu Fiance. Kllc a répandu ses institutions avec ses conquêtes en Italie, en Sicile, en France, en Angleterre, plus tard en l'Orient; et les coutumes de France, celles qui ont traversé le moyen âge et qui sont restées le fond de notre droit coutumier, se sont modifiées par tous les éléments de vie sociale qui prenaient empire dansl'Furope : les communes, le droit romain, le droit canonique. De celte association est née la féodalité civile et politique, sous laquelle se sont développées les coutumes du moyen Age, et qui est toute différente de la féodalité militaire proprement dite ^

L'esprit des anciennes institutions germaniques s'était affaibli par degrés sous les derniers rois de la deuxième race et les premiers de la troisième. Le nom même de la loi salique tomba dans l'oubli. Cette loi, qui privait les femmes du droit de succéder aux anciens héritages, à la terre salique, tant en ligne directe que collatérale, ne passa point dans l'usage général de la société civile' : elle ne se conserva dans les mœurs françaises, comme une règle inviolable, que relativement à la transmission de la couronne de France de mâle en mâle. L'ordre de primogéiiiture, usage différent, ne s'est établi que vers l'an 954, sous Lothaire, fils de Louisd'Outre-Mer; il s'incorporait au fief principal pour en assurer la transmission entière à l'aîné*. Sous Philippe de Valois, où la (piestion de succession au trône fut grandement agitée, on invoqua la coutume, et non la loi saliijue, dont le litre ne paraît avoir été

* Sur celte dit-linclion entre les deux espèces de féodalité, voir mon Hist. du Droit, tome Y, in princip.

^ De terra vero salica nulla porlio hxre'ditaris mulieri ventât, sed ad viril eni sexum totahsereditas perveniat [L. sol., tit. de Alode, § 6'.

^ Ordonnances du Louvre, t. I, préface. Esprit des lois, liv. XXVIIL

SEGT. II, § ^^ — ORIGINE GÉNÉRALE DES GOUTUMES. 89

rappelé pour la première fois, que sous Louis XII, par Claude de Seissel, évêque de Marseille ^

Si l'on prouve par la généralité des maximes coutumières et par les faits, que nos coutumes écrites ne furent pas conformes aux lois germaniques, on le prouve aussi d'une matière non moins préremptoire, par les matières qu'elles embrassent.

Les matières principales qui se retrouvent dans toutes les coutumes sont issues de la féodalité : cela est évident pour cerlains objets, comme la distinction essentielle des fiefs et des censives, les droits seigneuriaux, les distinctions correspondantes des personnes et des biens nobles et roluriers, et tout ce qui s'y rattache, les retraits féodaux et lignagers, les gardes nobles, etc. Ces matières occupent une très-grande place dans toutes les coutumes.

Pour d'autres objets, comme les successions des propres, les gardes bourgeoises, la communauté conjugale, le don mutuel, etc., l'origine féodale n'est pas aussi directe, mais la dérivation s'établit comme conséquence, ainsi qu'on le verra dans la suite de ce livre. Ce qu'il y a de certain, dès ce moment, c'est que tentes ces matières sont des spécialités inconnues également au droit romain et aux lois germaniques, et qu'elles ont été connues seulement après la révolution féodale des neuvième, dixième, onzième siècles. Sorties de l'époque et du principe de la féodalité immédiatement oumédiatement, elles devaient, pour la plupart, vivre et mourir avec elle; et, en effet, la Révolution de 1789, qui seule a pu arracher la féodalité du sein de la société civile, a emporté dans son cours presque toutes les institutions coutumières.

Ainsi, le fondement de notre système historique sur les coutumes est celui-ci : les coutumes ont au plus haut de^ré le caractère de diversité; mais, nées pendant la durée de l'époque féodale et de l'esprit dominant de ceite époque, elles ont aussi, sous ce

* Fleury, Histoire du Droit français; dans Argou, 1. 1, p. 72; dans le Ma- WM^/deM. Dupin, p. 166. — Le titre de l'ouvrage de Seyssel est f-OjySff/î^w^.

'Mi UVFU-: m. — hiioii I i.oDM, i;t corirMiKU.

r:i|i|i()rl, un cararlèrc! d'iiiiili'' : les variétés de détail sont presque iiifinies; mais la romiiiiinaiilé de l'ori'.Mne donne aux foiilnmes un principe id(Mili([uo, un esprit coniniun; elles rédéchisseiit la l'éodalilé, ses principes, ses développements, ses combinaisons avec d'autres éléments anciens et nouveaux; elles ron.slifuent, dans un sens général, le droit civil de la féodalité.

Considéiée à l'égard du clirislianisme et du droit romjin, la féodalilé dominante, c'est la réaction de l'élément barbaie ou maléricl contre le spiritualisme de l'un et de l'autre. — Considérée en elle-n:ême et abstraction faite des éléments antérieurs, la féodalité, c'est la force qui s'unit et s'incorpore à la propriété territoriale, qui s'isole et s'immobilise dans un cercle étroit; c'est la force qui, s'emparant des hommes et des terres, identifie et subordonne leurs conditions, met les rapports l'éels â la place des rapports personnels, et eucbaîne les hommes et les clioscs des liens héréditaires du servage et de la vassalité. L'isolement et l'hérédité forment le double caractère de la féodalilé, comme la force matérielle en est le principe.

Mais la féoda'ité n'a pas été toujours semblable à elle-même; elle a eu, comme on l'a fait pressentir, ses phases, ses transformations. Pour bien comprendre l'origine et le droit des coutumes, il faut reconnaître ces époques successives.

V^ Époque. — Naissance et développement de la féodalité.

Chaque nation germaine, avant l'invasion, comptait un chef, des hommes libres et des serfs". — Après l'invasion, à cette

* Beaunianoir, Coiit. de Beauv., prolég. « Chaque seigneurie avait son « droit civil, et dans tout le royaume il n'y nvait peut-être pas deux « seigneuries qui fussent gouvernées de tous points par la même loi. »

« Il est notoire,- dit Brodeau, que depuis le déclin de la race de Charle- « magne, les comtes, pour la plupart, ont donne des lois et coutumes à leurs « peuples : Jura dabant popiills. )•< (Brodeau, Coût, de Paris. I, p. 15.)

^ Voir Essais de M. Guizot sur l Histoire de France.