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Justiiiien révoqua une loi d'Anastase qui accordait tous les droits de succession aux enfants nés du concubinage; et cependant il reniit à cette liaison tous ses effets civils, si l'alfection conjugale l'avait sanctionnée (postea affectione procèdent e).

Cet empereur prescrit aux sénateurs et aux autres personnes de condition illustre d'étublir des monuments dotaux {instrumenta dotalia)', mais il n'impose à leur mariage aucune forme de célébration. Quant aux persoinies de secondes dignités, ce que nous appellerions la classe moyenne, elles ont le choix ou de faire un contrat, ou de se présenter devant le défenseur, c'est-à-dire le desservant d'une église, et de signer avec lui la preuve de leur union. Le peuple a toute la liberté des anciens usages ^; les Novelles mettent sur la même ligne les enfants issus d'un mariuge prouvé par écrit et ceux d'iui mariage formé par le seul consentement,cwm etiam soioaffectupossit consistere matrimonmm^ . — L'intention de la vie commune et l'affection conjugale constitueul dans le droit de Justinien l'essence du mariage. La novelle 117, dispense môme les personnes de la seconde classe des actes à déposer dans les églises ''. Et bien que le pape Hormisdas eût, vingtcinq ans auparavant, enjoint aux fidèles de recevoii- publiquement la bénédiction du mariage, Justinien n'en fait pas même la recommandation aux sujets de l'empire : le décret d'Iiormisdas était une loi de rÉglise, et non une loi de l'État*.

Ainsi, dans la dernière phase de la législation romaine, comme dans la première, d'après le droit des Novelles, comme d'après celui des douze Tables, le seul consentement fait le mariage; le mariage est un contrat civil prouvé ou par un acte dotal, ou par de^ témoins. « Contrat delà nature, ou sacrement delà loi nou-

' Licentia sit eis ex no.i scripto convemre et matrimonia celebrare inter alterutros, sintque filii legitimi [Novelta 74).

2 Novella 117.

^ Ex solo affecta celebratas nuptias fîrmas esse sancimus et ex eis natos legitimos esse filios jubemus.

* Benedictione accepta a sacerdote pubUce mibat in domino. Can Nulliis caus.. 7», q. 5.

'i«8 Livni: V - oi5I)(»nn\n(:ks.

(( vello, le rnaiiiiffo ivsie le, mùirio ; son esscMico est iiivariuhl»- : la <i volonté \c fait, la pos.scssloîi le prouve, les hommes l'IiDuoreiif « et la loi le ratifie '. •>

Et ce qui est plus remarquahie, c'est (jue le droit canonique, (juia tant emprunté au droit civil lomaiii, lui a élé fidèle même dans la matière des mariages : la bénédicliou mq)liale élail généralem(!nt recommandée par l'Kglise comme acte de religion, mais le mariage en iui-mèmesuljr,istaif par le seul cori<entemr'nl. Ainsi Nicolas !*=' dit, en son décret aux Bulgares, dans l'inlcrvalle de l'année 858 à l'année 867 : « Il sufffit, selon les lois, du (( seul consentement des personnes de l'union desquelles il ({ s'agit -. )) Selon la discipline du douzième siècle, les seconds mariages étaient permis, quoiqu'on ne leui' donnât ])as la bénédiction nuptiale; le prêtre qui l'aurait conférée eût été puni de peines disciplinaires. On trouve cette doctrine du consentement sulfisant au mariage professée au septième siècle par Isidore de Séville, au quinzième siècle par Eugène IV, dans son décret relatif aux Arméniens.

En France, on distinguait les paroles de futur, vei'ba de futuro : c'étaient les fiançailles; et les paroles de présent, vet^ba de jvrxsenti : c'était le mariage lui-même. — Lorsque la cohabitation suivait la promesse de futur faite soit dans l'église, soit devant un notaire, le mariage était parfait^. — Les paroles de présent, reçues par-devant notaire, étaient un mariage accompli.

L'usage des publications de bans s'était introduit, mais il était considéré comme une précaution utile et non indispensable. Le concile de Latran, en 1215, sous le pontificat d'Innocent 111, en fit mie obligation ; il déclara iUicites les mariages clandestins : cette disposition ne fut point suivie. En 1556, Henri II, voulant

* Target, mémoire cité, p. 357.

- « Ac per hoc, sufficiat, secundum leges, soins eorum consensus de

'( quorum conjunctionibus agitur Matrimonium facit non coitus. sed

« voluntas. » — Corpus juris (I^ithou), I, p. 565. (Causa 27, q. 2.)

'• Carnali copula subsecuta.

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réprimer les unions clandestinement contractées par les enfants de famille, donna aux père et mère le droit facultatif de l'exhérédation, mais il ne prononça pas la nullité des mariages; et le parlement de Paris, en 1576, lorsque déjà se tenaient les états (le Blois, valida un mariage sans publication de bans ni bénédiction nuptiale ; il valida aussi, snr les conclusions de Tavocat général Brisson, un mariage contracté par un mineur sans le consentement de son tuteur ^

Le concile de Trente avait constaté la défense des unions clandestines, qui, une fois contractées cependant, restaient valables et indissolubles. Mais dans sa vingt-quatrième session, en 1565, il établit que désormais le mariage devait être célébré en présence du curé de l'un des mariés, et de deux ou trois témoins, à peine de nullité. — Ce concile n'étant pas reçu en France comme loi de l'Etat, les tribunaux n'observèrent pas d'abord la disposition irritante relative aux mariages

L'ordonnance de Blois, en 1579, la sanctionna de son autorité : « Les sujets du roi, de quelque condition qu'ils soient, ne (( pourront valablement contracter mariage sans publication de (( b'ans; quatre témoins y assisteront, il en sera fait registre ; le « tout sous les 'peines portées par les conciles. — Les curés et « vicaires devront s'enquérir de l'état des enfants et exiger le rap- « port du consentement des père et mère, sous peine de rapt-, w

Les ordonnances qui donnent aux père et mère le droit d'exilél'édation, en cas de clandestinité, sont au surplus confirmées ^.

Le concile attachait la peine de nullité du mariage à l'absence des témoins; les nullités prononcées par l'ordonnance de Blois n'allaient donc pas au delà, — Mais les maximes jusqu'alors reçues comme incontestables furent renversées. Louet, magistral mort en 1608, atteste que ce fut par une jurisprudence nouvelle, née de l'ordonnance de 1579, que les mariages ne furent plus

* Mémoire de Target, p. 347.

- Ordonnance de Blois, art. 40.

" Même Ord.. art. 41.

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présumés par la colialjilaliori, ol diiront être prouvés par la l)éné- (liclioii saccnlolalc. jJrodoau ajoule : « Ou Uniait eu France, H avant l'ordoiniancc «pii a publié (;t confirmé le concile (ht Trente; (i concernant la célébration du mariage, que la béuédicliou, les « proclamations de bans et autres solennités n'étaient pas rerpiiscs '< de necessitate sacramenti; que leur omission, non plu- que (( la clandestinité, n'annulait point le mariage ^ )» — I^ concile de Trente n'avait pas cru devoir suivre la maxime de l'un des pinfameux Pères de l'Kglise, de saint Jéiome, qui disait : a Alix (( snnt leges Cœsaris, alix Ckristi; aliud Pauhis, aliud Pa- « pinianus prxœpit, aliud de sacramento mainmonii di^pu- (( tare, aliud de inventione dotis disserere et de statu libero- (( rum : autres sont les lois de César, autres celles dii Christ; (( autres sont les préceptes de saint Paul, autres ceux de Papinien; « autre chose est de disserter sur le sacrement de mariage ou sur « les principes de la dot et l'état des enfants. »

L'ordonnance de 4579 naquit au milieu des guerres de religion. Les états de Blois, sur les cahiers desquels elle a été rédigée, furent livrés aux idées de réaction ; en haine du protestantisme, ils voulaient accorder au clergé, qui le demandait vivement, i'ejiregistrement sans réserve du concile de Trente : ils reculèrent néanmoins devant le tableau qui leur fut présenté de toutes les usurpations que le pouvoir sacerdotal avait déposées dans les lois du saint concile-. Le garde des sceaux Cheverny^, rédacteur de l'ordonnance, en soumettant les institutions de la famille au droit

* Brodeau sur Louet, v° Mariage, t. II, p. 127, n° 10.

- Le concile fut adopté dans les États de la lij.'ue en 1595, Etats considérés comme nuls. (Recueil des États, Mcyer. XV, p. 585.]

•* Philippe Hurant, comte de Cheverny, garde des sceaux en 1578, et i hancelier en 1585. Perrière {/«s/., t. VII, eh. xxx) lui reproche d'avoir inséré dans V Ordonnance de Blois l'art. 69, qui défendait l'enseignement du droit romain dans la faculté de droit de Paris, pour favoriser la ville d'Orléans, dont il était gouverneur (mort en 1599) : ce qui fut expressément abrogé par ledit de Louis XÏV, d'avril 1679, enregistré le 16 mai. Le préambule de Ledit réparateur est reproduit dans le Dictionnaire du droit canonique de Durand de Maillano, t. II, p. 410.