LIVRE V. — ORDONNANCES

sceaux avaient été rendus à (rA;,Miesseau ; mais le cliancelier ne lienipa point dans cett(; oiïensc à la dignité du royaume; on ne voil p.is son nom diins la déclaration, et le [)arlemerit de Paris n'eut point à la consigner sur ses registres. Elle paraît avoir été enregistrée dans tons les autres parlements*. La voix de l'intérêt Alt plus forte que le cri de l'humanité et de l'iionnenr national. — La l'éaction terrible de 179.^ ne fera que trop expier cette double injure à la dignité de l'homme et à celle de la France*.

C'est en imprimant violemment à ses ordonnances et institutions le caractère absolu dont elle était revêtue, que la royauté du dix-septième et du dix-huitième siècle produisait ainsi de funestes anomalies dans l'ordre du progrès social. Cependant les traditions du mouvement réformateur ne s'étaient pas perdues : nous allons suivre dans les ordonnances de Louis XIV et de ses successeurs, sous les auspices de Colbert et de d'Aguesscau, une application plus heureuse des principes d'unité et d'uniformité.

]N'° lY, — Ordonnances de réforme au dix-septième siècle, sous l'administration de Colbert.

Le seizième siècle, époque de science et de mouvement, avait produit de grands monuments et de grandes ébauches : le chancelier (le l'Hôpital, fort de la doctrine des jurisconsultes qui vivaient de son temps, était entré hardiment dans la carrière des réformes. Ses nombreux édits de 1560 à J568 lui ont mérité le titre de législateur.

Cette haute pensée des réformes législatives anima successivement, du seizième au dix-huitième siècle, quatre grands hommes, dont deux jurisconsultes et deux administrateurs, l'Hôpital et d'Aguesseau, Colbert et Turgot : chaque époque mit dans leurs œuvres et dans leurs tentatives l'empreinte de son caractère.

* Code de Louis XV, t. X, p. 377 ; Denisart, Nègres, n» 28, à la note.

"^ Un ordre du roi, du 2 mars 1759, défendit l'esclavage des Caraïbes et des Indiens. En 1767, une instruction ministérielle fut conforme ; un arrêt, sect. des req. de cass., 13 août 1855, reconnaît cette exception.

Colbert présidait le Conseil de réformation qu'il forma en 1666, où siégeaient le chancelier Seguier, Pussort, Dormesson et les trois commissaires du parlement, Lamoignon, premier président, Talon et Bignon, avocats généraux.

Quand nos rois ont voulu ou fonder des institutions ou réformer les institutions existantes, ils ont toujours commencé par les institutions] udiciaires ou la procédure. Saint Louis créa l'appel au roi, et Philippe le Bel l'organisa en rendant le parlement sédentaire; l'Hôpital, dans Tordonnance de 1560, tâcha de simplifier la procédure, et Louis Xl\, voulant réformer à son tour les ordonnances du seizième siècle, débuta par celles de 1667 et 1670, sur les procédures civile et criminelle.

Mais dans la procédure, la tradition des usages pèse d'un poids qu'allège faiblement le réformateur timide qui veut seulement améliorer, rectifier et non renverser. Les grands corps de magistrature, au dix-septième siècle, conservaient toute leur importance, au moins dans le cercle judiciaire; des corporations nombreuses, enracinées dans le passé et propriétaires d'offices multipliés, vivaient de ces traditions et les surchargeaient encore de leurs inventions intéressées. La procédure, devant les différentes juridictions, était la source obscure dans son origine, obscure dans son cours, mais inépuisable, qui alimentait et les corporations judiciaires et les corporations ministérielles. Comment tarir celte source grossie par les fiécrétales et le Style des parlements, et laisser intactes cependant ces fortes ciéations du temps et de la société? — Le dix-septième siècle n'avait nullement le projet de détruire ces dernières ; la pensée d'une réforme fondamentale dans la procédure ne pouvait donc pas se présenter au Conseil de réformation. Des modifications de détail pratique et l'abolition de quelques procédures du quatorzième siècle, voilà tout ce que l'ordonnance de 1667 donna aux justiciables. — Mais aux corporations, elle donna de nouveaux aliments ; par elle la science des procureurs prit une nouvelle force, afin de mieux s'assimiler la substance des plaideurs : un grand magistrat et

'.54 [,ÎVRE V. — OP.DONNANCES.

deux hommes d'un génie bien différeiil, d'Agues^au, d'une pari, Monl(;sfjni(;u et Miiaheiiu, de l'aulie, ont ])Oilé sur l'institution et SCS eliets un jugement ([ue nous ne jjouvons que reeueillir eonime Tan et de la postérité :

« Le but principal, dit le premier*, était d'abréger les Ion- « gueurs des procédures ; de rendre les instructions plus simples, « de dinnnuer les frais ; mais l'efret n'a pas répondu à l'attente « dos rédacteurs. On a vu au contraire les procédures se rnulti- « plier tous les jours, les instructions n'en être que plus cbargées « d'incidents et de difficultés, et les frais des procès croître au (( lieu de diminuer. — Le mélange de la finance à la justice, la (( création d'un grand nombre de nouveaux offices, la multiplica- (( tion et l'augmentation des droits dont les actes de procédure et « l'expédition des jugements sont chargés, ont donné lieu aux (( officiers ministériels et aux juges de se perfectionner dans (( l'art de grossir les procédures pour se dédommager en partie (( des sommes données au roi ; et comme le nombre des procès (( est considérablement diminué par l'impuissance des plaideurs (( d'avancer les frais nécessaires, les procureurs ont encore aiguisé G la subtilité de leur esprit pour trouver le moyen de faire en « sorte qu'un seul procès leur fût aussi utile que deux l'étaient « autrefois.... 11 ne faut pas s'étonner, d'après cela, du progrès « que la science de ce qu'on appelle la chicane a fait depuis Tor- (( donnance de 1667, et qu'elle fera toujours de plus en plus, « tant que la même cause subsistera... L'ordonnance n'a point « réduit, autant qu'il est possible, le nombre des degrés de juri- '( diction; il y a des provinces et surtout en Bretagne, où les (( plaideurs sont obligés de passer par cinq ou six degrés de jurit( diction, pour arriver enfin à celle du parlement. •) — D'Aguesseau rappelle que les déclarations de dépens données par l'un des procureurs et contredites par l'autre doivent, d'après l'ordonnance, être réglées par un troisième, et il signale les complaisances mutuelles qui sont le résultat de cet usage vicieux.

* Vfies générales sur la ré format ion de la justice, t. Xlll. p. 215, éd. in-S"

Montesquieu disait qu'il n'entendait rien à la procédure, quoiqu'il's'y fut appliqué^ : et dans le discours prononcé à la rentrée du parlement de Bordeaux, en l'année 1725, il s'exprimait ainsi : « Procureurs, vous devez trembler tous les jours de votre « vie sur votre ministère. Que dis-je? vous devez nous faire trem- « bler nous-mêmes. Vous pouvez à tous moments nous fermer (( les yeux sur la vérité, nous les ouvrir sur des lueurs et des « apparences. Vous pouvez nous lier les mains, éluder les dispo- « sitions les plus justes et en abuser ; présenter sans cesse à vos (( parties la justice, et ne leur faire embrasser qpe son ombre; « leur faire espérer la fin et la reculer toujours ; les faire marcher « dans un dédale d'erreurs... Nous ne vous parlons point en «juges; nous oublions que nous sommes vos magistrats; nous « vous prions de nous laisser notre probité, de ne nous point (( ôter le respect des peuples et de ne nous point empêcher d'en (( être les pères. »

« Le gouvernement, disait Mirabeau en parlant delà procédure, ne voudra pas la réforme, parce qu'il y perdrait de l'argent. S'il la voulait, les corps de justice s'y opposeraient par un intérêt mal entendu, et parce que ceux qui profitent du désordre sont de beaucoup les plus forts. Une loi qui rétablisse l'ordre doit « être préparée et même amenée par des circonstances heureuses « qui la fassent désirer et en fournissent l'occasion... Vainement « aujourd'hui voudrait-on faire quelque réforme : à ce mot la (( gent noire serait soulevée, et elle est devenue telle que le roi (( ne peut plus l'attaquer que par la nation. Jusque-là les puis- (( sances exécutrices sont et seront au-dessus du législateur, « parce qu'elles peuvent mettre de tels obstacles à l'exécution de

* Portrait de Montesquieu par lui-même : « Quant à mon métier de préce sidcnt, j'ai le cœur très-droit ; je comprenais assez les questions en « elles-mêmes, mais quant à la procédure, je n'y entendais rien. Je m'y « suis pourtant appliqué ; mais ce qui m'en dégoûtait le plus, c'est que je « voyais à des-bctes le même talent qui me fuyait pour ainsi dire. » (Édit, 1817, deBelin, t. TI, p. 581.)

Sno LIVRE V. — OHDONNANXES.

« la loi, (ju'il soit forcé (le ]'aljaii(ioiiiier. — Ainsi, jamais on ih; <( pourra léfbrrner notre [)rocé(lurc civile (lu'eri réforiii.inL tout « l'ordre judiciaire, à corun)cnc(;r par la magistrature; et jamais « ou ne réi'ormera l'ordie judiciaire, si l'on ne commence [)ar (( sim[»lilier les lois civiles'. »

Le mérite principal des réformes de l'ordonnance de 1667 fut dans la suppression des enquêtes par turbes, des enquêtes d'examen à fulur, des propositions d'erreur contre les jugements en dernier ressort, des jugements de réassigné qui se ajnservèrent encore par exception dans certaines juridictions consulaires -, et dans l'abolition de quelques autres procédures (comme les vues et montrées), que les praticiens avaient naturalisées au Cliâtelet et au parlement.

A l'ordonnance de 1667 se rattacbent comme appendice : 1** celle d'août 1669, sur les évocations et committimus, qui avait pour objet de régler les instances formées pour avoir des juges en certains cas exceptionnels : la royauté absolue se réserva la prérogative de l'évocation générale, par laquelle on dépouillait une partie, en faveur d'une autre, du droit d'être jugée par ses juges naturels ^ ;

2*^ L'édit de mars 1675, qui exprimant le vœu stérile d'une justice gratuitement rendue aux justiciables, règle et modère du moins la rétribution des juges rapporteurs et commissaires.

Quant à l'ordonnance criminelle de 1670, qui conservait le secret des procédures, qui renfermait dans les plus étroites restrictions l'allégalion des faits justificatifs, refusait un défenseur aux accusés et chercbait la conviction du coupable dans les aveux arracbés par les horreurs de la question, on n'a pas besoin et il n'est pas de notre sujet de déterminer le caractère de ses améliorations *.

* Fragment d'un ouvrage inédit, rapporté dans les Mémoires (le Mirabeau, publiés par son fils adoplif, t. V, p. 596.

^ A Bordeaux, par exemple.

^ Ord. d'août 1669, lit. i, art 1.

* On peut voir une excellente analyse de l'ordonnance de 1670 dans un ouvrage publié en 1781 sous le titre : Essai sur les Bé for mes à faire

C'est un des titres de Montesquieu, d'avoir proclamé les garanties du jury anglais en présence de l'ordonnance de 1670 ; mais on peut s'étonner et s'affliger de lire dans d'Aguesseau, à la suite de son jugement sur l'ordonnance civile, les paroles suivantes: « L'or- « donnance de 1G70 est plus parfaite que celle de 1667, parce « que le plan est meilleur, et qu'il ne paraît guère possible d'en « trouver un plus convenable au bien de la justice. » — Deux magistrats du dix-huitième siècle, Servan et Dupaty, se sont illustrés en se montrant supérieurs à ce jugement du grave chancelier, plus profond jurisconsulte que hardi réformateur : ce qui n'a pas empêché le parlement de Paris de condamner le'mémoire de Dupaty, par arrêt du 11 août 1786, à être brûlé ];ar la main du bourreau K

Des ordonnances spéciales ou réformèrent ou régularisèrent les juridictions qui n'avaient pas le caractère de généralité, comme les juridictions civile et criminelle.

L'ordonnance des eaux et forêts de 1669 détermina les attributions judiciaires des grands maîtres, des maîtres et gruyers, la compétence de la table de marbre ^, les appellations aux présidiaux et parlements. Cette ordonnance qiu', d'ailleurs, a deux parties bien distinctes, la juridiction et le régime des eaux et forêts, est regardée comme un des beaux monuments de l'administration de Colbert, qui, fondant la prospérité du royaume sur l'industrie et le commerce maritime, veillait avec sollicitude à la conservation des forêts de l'Etat. — Sully, qui avait adopté, pour base de son système financier, le développement de la richesse agricole, n'avait pas apporté les mêmes entraves au défrichement des forêts, et la

dans notre Législation criminelle, par V. (Vermeil), avocat au parlement de Paris, III« partie, de l'Instruction, p. 159 et suiv.

* Discours sur la justice criminelle ; quelques réflexions à propos d'une accusation d'empoisonnement, par l'avocat général Servan. — Mémoire justificatif pour trois hommes condamnés à la roue (Dupaty).

- Tribunal en matière d'eaux et forêts.

558 IJVIŒ V. — ORDONNANCES.

meiïic Si' vérité dans le ié|,nmc loreslier: au (li\-luiitièiiio siwlf, les écoiioniislcs cX Tiir;,^ol so rapprocliéreiit des idées de Sidiv '. La juiidicLicii ccelésiasticjiie l'uL aussi l'oljjel des lègleuieuU de Louis XIV. L'édit de 1G05, jiréparé par de longues wnférerices entre les députés du clergé et les principaux membres du parlement de Paris, revu avec soin par Louis XIV lui-même*, détermina, selon les anciennes ordonnances et en résolvant les difficultés nouvelles, les di oits et les limites de la juridiction volontaire et contenlieuse des ecclésiastiques : « Comme nous re- « connaissons, dit Louis XIV, que nous sommes particulière- « ment obligé d'employer, pour le bien de l'Église et pour le « maintien de sa discipline, de la dignité et de la juridiction de (( ses ministres, l'autorité souveraine qu'il a plu à Dieu de nous (( donner, nous avons bien voulu réunir dans un seul édit les ^( principales dispositions de tous ceux qui ont été faits jusqu'à « présent, touchant ladite juridiction ecclésiastique et les honneurs « qui doivent être rendus à cet ordre qui est le premier de notre « royaume; et en réglant les difficultés survenues, prévenir les « inconvénients qu'elles pourraient produire au préjudice de la « discipline ecclésiastique, dont nous sommes les protecteurs, et (( faire savoir en même temps notre volonté à tous nos officiers, « pour lem' servir de règle sur ce sujet. »

Mais les plus grands titres de gloire de Louis XIV et de Colbert, dans l'ensemble des travaux de réformation, sont dans l'ordonnance des eaux et forêts (1669), l'ordonnance du commerce (1675), l'ordonnance de la marine (1681), l'ordonnance des hypothèques (1675), rordonnance relative à l'administration des biens des communes (1667-1685).

Il y eut aussi des ordonnances d'une vue moins générale, mais non moins sages dans leur spécialité ; ainsi :

Une déclaration de 1705 ratifia les ventes des biens ecclésiastiques faites depuis 1 566, en donnant à la propriété laïque et privée

* Une déclaration fut rendue en 1766 sur les défrichements. - Bépertoire de Guyot. v° Code.

SECT. II. — ll« PÉRIODE. — DU XVII« SIÈCLE A 1780. 359

la garantie de l'immutabilité. — Une autre, de 1708, garantit aux laïques la possession immuable après cent ans des dîmes inféodées,contre les prétentions des bénéficiers et des ecclésiastiques. DAguesseau avait fourni un mémoire contre cette déclaration ; il lui reprochait d'être infidèle à l'histoire et de « grever encore la ({ noblesse qui possédait presque toutes les dîmes inféodées ^ ))

Un édit de 1695 réduisit à 500 livres et 350 livres de revenu la dot des religieuses, et ne permit l'exigence d'une dot qu'aux monastères fondés depuis 1600.

Une déclaration de 1696 ^ accorda aux possesseurs des remparts et des fossés de places ou villes, qui n'étaient pas villes de guerre, une pleine et entière propriété.

L'édit de 1708^ autorisa la prescription des petits domaines de la couronne, mouhns, fours, landes, marais, etc.

L'édit du 18 janvier 1712, en confirmant expressément Tordonnance de Moulins, prescrivit, à peine de nullité, l'enregistrement et la publication des substitutions.

Ceux de 1673 et 1680 établirent le privilège du trésor sur les biens des comptables *.

Les édits de 1700 et 11 juin 1709, venant au secours de l'agriculture ruinée, défendirent, l'un, de saisir les bestiaux, l'autre de vendre les récoltes en vert, disposition qui avait pour objet d'empêcher le monopole des grains.

Il nous suffit d'avoir mentionné ces diverses dispositions ; mais arrêtons-nous quelques instants aux quatre ordonnances de réforme que nous avons rappelées plus haut.

Golbert, créateur de l'industrie française, fut le législateur dil commerce de terre et du commerce maritime.

11 compléta l'institution des juridictions consulaires, fondées par l'Hôpital en 1563 ; il l'étendit, et le premier il régla par une

* Mémoire sur la déclaration de 1708.

- Déclaration rendue sur l'édit de mars 1695 ^ Conforme à l'édit d'avril 1667.

* Édits de mars et novembre 1708.

."500 UVI'.K Y. — OIUJON.NANCES.

loi les ciig;igcnicnls commerciaux. — Pour jeter les hases de l'or- (lonnauce de 1675, il appela au coiisLJlde réforme la coopération d'un houunc spécialement versé dans les connaissances et la pratique commerciales, Jacques Savary' ; et la part de celui-€i à la rédaclion fut telle, (|ue l'ordonnance fut appelée dans les premiers temps le code Savary.

Sous l'empire de l'édit de 1565, la compétence consulaire était limitée aux contestations des marchands entre eux pour fait de marchandises; elle était à la fois personnelle et réelle: l'ordonnance de 1675 imprima le caractère de légalité à un contrat essentiellement commercial, qui avait pris sa naissance dans les déchirements et les persécutions du moyen âge, la lettre de change. Rapide véhicule des valeurs commerciales, lien des relations éloignées, transport effectif de sommes dues sur des places étrangères, la lettre de change fut considérée comme un acte à part, un acte commercial par sa nature et attrihutif de la juridiction consuhiirc; elle détermina une compétence purement réelle, tenant à la chose sans égard à la personne : entre toutes personnes, elle fut soumise à la juridiction des juges-consuls.

Les hillcts de change, pour lettres de change fournies ou à fournir, n'eurent pas le même caractère; ils tinrent une place moyenne entre les faits ordinaires de commerce et la nature exceptionnelle de la lettre de change : ils furent distingués des premiers en ce qu'il n'était pas nécessaire que les deux parties eussent la qualité de commerçant, ou que la qualité fut ex utraqiie parte ; il suffisait qu'elle fût ima parte. — Ils furent distingués de la lettre de change, en ce qu'il fallait que la qualité de commerçant fut attachée au souscripteur ou à l'endosseur pour attribuer juridiction aux juges-consuls-.

Ainsi, d'après l'ordonnance de 1675, la règle générale était que la compétence des juges-consuls était tout à la fois personnelle et réelle ; et celte règle souffrait deux exceptions : à l'égard

^ L'auteur du Parfait négociant, livre dédié à Colbert.

- Ord. de 1675, art. '2, lit. xii, Y' Commentaire deJousse, p. 184.

des lettres de change, la nature du fait suffisait, la compétence était purement réelle ; à l'égard des billets de change, il fallait que la qualité ex una parte se joignît à la nature du fait^

Le but que l'Hôpilal et Colbert avaient en vue, par l'établissement des juridictions commerciales et le règlement de leur compétence, était de débarrasser le commerce de la longueur des procès et du poids accablant des frais judiciaires : ce but fut atteint, et les juges-consuls, espèce de jury appliqué aux matièrcg commerciales, ont réalisé le bien qu'on attendait de leur institution.

Le deuxième objet que se proposa Louis XIV, et qu'il annonça en tête de l'ordonnance,^ fut d'assurer parmi les négociants la bonne foi contre la fraude. — Le succès de cette vue du législateur eut })0ur garantie et la nature même de la juridiction et la sagesse de? règlements dont se composa l'ordonnance de 1675. Les dispositions sur les livres des commerçants, sur les sociétés, sur les faillites et banqueroutes, l'appréciation consciencieuse des faits et des conventions, laissée aux consuls, jurés pour le fait et

* M. Locré [Esprit du Code de commerce) a été trop loin quand il a dit, l. YIII, p. 200 : « L'ordonnance réglait la compétence tout à la fois par « la qualité de la personne et par la nature du fait, c'est-à-dire qu'elle no <( déclarait justiciable de la juridi<;tion commerciale que le commerçant <( qui avait fait un acte de commerce. » — M. Locré a oublié les deux exceptions que nous venons de rappeler. — Les rédacteurs du projet du Code de commerce proposèrent de régler la com})étence, non par la qualité de la personne, mais par la nature même du fait, système de la compétence réelle. — Plusieurs cours d'appel s'élevèrent contre le projet et proposèrent d'adopter la règle générale de l'ordonnance, lu compétence tout à la fois réelle et. personnelle. De lu réunion de ces deux systèmes sont sortis les art. 651 et 638 du Code de commerce. La compétence réelle, qui n'était qu'une exception sous l'ordonnance, est devenue une règle large et applicable à un grand nombre d'actes considérés comme commerciaux par leur nature : le billet de cbange a perdu sa nature douteuse, et il est devenu un acte commercial. — Dans certains cas, la qualité de la personne sert à déterminer le caractère des actes ; ainsi le billet à ordre, qui, sous l'ordonnance, avait besoin d'être entre commerçants pour être de la compétence commerciale, est censé commercial, d'après le Code, quand il est souscrit par une personne ayant la qualité de commerçant.

3(i2 MVHE V. — (JI'.UU.NNANCKS.

juges pour le dioil, teiidireiil toujours à [ilaccr les règles de la bonne foi et de l'équité au sein de la profession cx)mmcrciale.

l/ordounanec de la marine lut un ré.>umé lucide des usages de nier qui, dans le moyen âge, avaient écliappé, jmr la nature d(; leur objet, à rem|>ire du droit féodal. Au douzième siècle, qiinnd k's croisades avaient mis en mouvement tous les |)(,'U|»lt's de rKurojie, il se trouva une sorte de droit des gens nautique repiésenté par le Consulat de mer \ recueil d'ordonnances d'empereurs grecs, d'empereurs d'Allemagne, des rois de Trance et d'Espagne, des républiques de Venise et de Gènes, adopté également du onzième au treizième siècle (de 1075 à l!20'2i, à Uumc, Pisc, Gènes, Venise, en Morée, à Uliodes et Constantiiiople, en Allemagne, à Marseille et :i Paris-. — C'estdans cet innnense recueil d'usages divers que l'Espagne, l'Italie, la France, l'Angleterre, puisèrent leurs lois nautiques pendant plusieurs siècles ^.

La France eut spécialement le Guidon de la mer, dressé en faveur des marchands trafiquant en la noble cité de Rouen''.

La Hollande reçut de Philipi)c 11, roi d'Espagne, une ordonnance pour les assurances de la bourse d'Anvers (1j!)5), et bientôt a[)rès (1598) on publia le Coutumier pour les assurances d'Amsterdam ^.

L'ordonnance de 1681 fut le résultat si fortement conçu, si clairement rédigé^, de ces usages eurojiéens auxquels se joignirent les données nombreuses d'une expérience plus récente, que le monde maritime a reçu l'ordonuance de Louis XIV conmiecode

* Le Consulat de nier est en deux cent qualre-vingl-'quatorzc chapitres; en 1577, il a été traduit en français par un avocat de Marseille, 1 rançois Meysson.

2 Grelins, de Jnrebelli, lib. III, c. i, §5. M. Pardessus. Lois maritimes. ^ Yalin, Ordonnance de la marine, préf., p. xn ^1700"^.

* Clayrac, 2"^ partie de son Recueil sur les anciennes lois maritimes. V. le recueil si riche en textes et en savantes dissertations de M. Pardessus.

^ Eniérigon, Traité des Assurances; Préliminaires.

^ On regrette que le nom du principal rédacteur se soit dérobé complétemcnt à la reconnaissance publique ; c'était un nom qui devait s'élever plus haut que celui de Savary.

universel : elle fut particulièrement copiée par les Anglais et par les Espagnols.

L'ordonnance de 1673 avait mis en lumière et formulé un contrat sans lequel le com.merce de terre n'aurait eu qu'une marche lente et embairassée, la lettre de cliange. — L'ordonnance de 1G81 formula aussi et généralisa le contrat maritime qui ouvre la voie aux grandes spéculations, aux entreprises hardies, le contrat d'assurance. Il fut entouré de règles précises ; et bientôt une institution nouvelle en France, la Compagnie des assurances, naquit des garanties que ce contrat hasardeux et nécessaire trouvait daiisla loi; la première compagnie fut autorisée 5 Paris en 1686.

Les ordonnances du commerce et de la marine n'ont pas été, ■iommeles ordoiuianceset les rè,^les du droit civil, le fruit d'essais lents et laborieux; dans leur développemeut rapide, elles ont atteint dès Torigine leur état de perfection. — Pourquoi? Parée que les obstacles nés de la société féodale, et la lutte contre les personnes et les choses, ne se trouvaient pas interposés entre le législateur du connnerce et les institutions à créer ou à perfectionner. Le commerce de terre et de mer est un élément de liberté ; la liberté réelle, digne de ce nom, est fille de la raison : des lois qui avaient à régler l'exercice naturel de la liberté dans la sphère de l'industrie, du commerce et des entreprises maritimes, indépendamment des accidents variés de l'état social, devaient donc être des lois essentiellement rationnelles. Les lois commerciales ne peuvent être arbitraires, contraires à la raison et à la nature des choses, que lorsqu'elles ont pour objet de comprimer le commerce, d'entraver sa liberté; mais ces lois oppressives ou restrictives seront dans la classe des lois adminisiratives et de douanes : elles naîtront précisément de tel ou tel état de la société et de ses rapports avec d'autres nations; elles n'auront pas pour objet de régler les rapports et les actes des commerçants entre eux. Les ordonnances de 1675 et 1681 statuaient sur la nature essentielle des rapports du commerce, abstraction faite du gouvernement public et des lelations avec d'autres gouvernements. Or, le dix-septième siècle

7)()i LIVIŒ V. — OUhONNANCtS

avjiiL ^)Oll^sc ji^SL'Z loin l.i (:(jiiiitiib..->.iiicc des nuitières coiiiiiiercjal(;."î et des rapports entre persoinies coninierçantes, pour ponvoir imprimer à ses œuvres son caractère dominant, l'unilé ; et là c'était l'unité d'association, l'unité d'li;iiinonie entre éléments divers mais analogues, l'uin'té de raison.

Quand Colbert [)ouvait donner à la liberté civile ces garanties rationnelles, une ordomiance venait consacrer la pensée du grand administrateur. — Ainsi, au milieu de ce di\-seplième siècle où la noblesse féodale, deveime noblesse de cour, voulait racboter sa l'aiblcbse, sa nullité polilicpie, pai' les éblouissements de la riclicbse et de l'éclat extérieur, Colbert vit que la liberté des engagements avait besoin d'un appui en laveur de la classe bourgeoi.'^e et commerçante. Les grands seigneurs, par leurs brillantes apjiarences, fascinaient les yeux de l'homme du tiers état, qui avait laborieusement acquis un capital pécuniaire. Le bourgeois prêtait son argent au grand seigneur sur la foi de ses possessions territoiialcb, de ses titres imposants, et sur la foi d'un contrat qui lui donnait, pour sûreté de sa créance, mie hypothèque générale sur de vastes propriétés * : il n'était pas moralement libre de résister à de telles présomptions. (Colbert voulut, en dessillant ses yeux, lui rendre ^a liberté morale. 11 tenta de déchirer le voile d'apparences perfides, de donner une garantie réelle aux préteurs de fonds, en les éclairant sur la position des emprunteurs titrés, et de faire refluer ainsi les capitaux vers le commerce et l'industrie. Par une ordonnance contemporaine et sœur de l'ordonnance du commerce, il voulut « rendre publiques toutes les hypothèques, et perfectionner, pai" (( une disposition universelle, ce que quelques coutmues avaient « essayé par les saisines et nantissements. )> — On connaît le résultat. La noblesse était tellement descendue au-dessous de l'orgueil féodal, en s' abaissant àvla vanité de cour, qu'elle jeta les hauts cris contre la mesure ennemie de son crédit mensonger

* L'ordonnance de 1559 reconnaissait la force d'hypothèque attachée à toute convention passée devant notaires, et la donnait à toute convention sous seing privé reconnue en justice (art. 92j

et qui allait tarir ses frauduleuses ressources. Le système des hypothèques occultes était un moyen de fournir à son luxe, à ses prodigahtés, un continuel aliment. Déjà Henri III, Henri lY et Sully, avaient tenté vainement de jeter quelques lumières dans ce système ténébreux , et de rendre publics les contrats, les hypothèques, les déclarations d'emprunts. Leurs édils de 1581 et de juin 1606 avaient été promptement révoqués ou étaient restés sans exécution'. De même, en avril 1674, un i.n après l'édit qui instituait les greffes cl enregistrement, un édit de Louis XIY rendit aux hypothèques leur profonde nuit : « . Quoique nos (( sujets, dit le roi, pussent recevoir de très-considérables avan- (( tages de son exécution (l'édit des hypothèques), néanmoins il (( arrive ordinairement que les règlements les plus utiles ont leurs (( difficultés dans leur premier établissement, et il s'en rencontre (( dans celui-ci q^ii ne peuvent être surmontées, » (il fallait que l'opposition fut bien générale pour que Louis XIV fléchit!) « qui ne peuvent être surmontées dans un temps où nous sommes (( obligés de donner notre application principale aux affaires de la « guerre^... ))

Et ainsi les procédures embarrassées des décrets forcés ou des décrets volontaires, des saisies réelles et des criées coiitumières, qui formaient une partie du droit non moins mystérieuse que les formules pontificales de l'ancien droit civil de Rome, furent les seuls moyens qui restèrent aux créanciers et aux acquéreurs pour leur garantie respective^.

Cette incertitude se prolongea jusqu'aux lois de la Révolution. . A la vérité, l'édit de juin 1771 , sur les hypothèques, apporta une

* L'édit de 1581 exigeait la publicits' par enregistrement, faute de quoi on n'acquerrait point droit de propriété ou d'hypothèque sur les héritages. Révoqué en mai 1588. — L'édit de 1605 ne fut enregistré qu'au parlement de Normandie et ne fut jamais exécuté dans les autres parlements.

^ On voit avec surprise dans d'Aguesseau (t. IX, p. 279, édit. in-8'') une apologie de l'hypothèque occulte. D'Aguesseau se fonde sur Vexpérience,qm, cependant, dénonçait énergiquement le système du droit occulte.

^ Voir le Patricien françois de Lange; d'Héricourt, Vente des immenhles par décret; Grenier, Comment, sur l'édit de 1771 (1785).

"(id LIVI'.K V. — OMDONNANCES.

riiodirifatioii saliilniro aux acqiu'reurs. Il snliMitua le> lettres de ratification aux déciols volontaires; il donna aux acquéreurs Ut nioyen dcconnailn; les li\|)ollièr[ues dont les biens étaient grevés et de ])ayer lo prix avec séeurité. — Mais ces h'ttres de ralifira- (ion ne firent lien pour améliorer la position des prélein--, quf Colbert avait voulu seœuiir par la [)uljlicité des hvpotlièques. — L'éditde 1771 ne donna aucun moyen aux parties rontraclantes de ronnaître la position effective du futur débiteur, auquel rependant elles allaient livrer leurs deniers.

Il étïddit, pour purger les bypolbèques, une formalité plus simple que les formalités des criées, si sujettes à nullité. Ledépôt du titre au greffe, l'exposition dans l'auditoire pendant deux mois, avant le sceau des lettres de ratification, mettaient en demeure les créanciers bypotbécaires de former 0])position au sceau de ces lettres nécessaires; et les lettres purgeaient Tliypolbèque de toutes personnes, femmes, mineurs, absents. — Mais cela n'em[)êcbait pas un grand nombre de créanciers d'être souvent ruinés par suite de l'obscurité fatale dont l'ordonnance rétrograde de 1 674 et l'édit incomplet de i 771 couvraient soigneusement ou les stipulations conventionnelles, ou l'existence légale d'bypothèques antérieures.

Si Colbert avait été obligé de fléchir sous le poids des exigences seigneuriales, en matière d'hypothèques, il fut plus heureux dans ses vues administratives sur les biens des communes. Là aussi il trouva résistance; mais, comme cette résistance n'était qu'un dernier effort d'indépendance communale mal comprise, il en triompha sans peine. L'esprit démocratique au dix-septième siècle n'était pas un principe d'opposition contre le pouvoir royal : si la démocratie, au siècle de Louis XIV, va préparant sa puissance par l'importance que prennent les lettres, les sciences, les arts, par les développements nouveaux donnés à l'industrie commerciale, ce n'est encore qu'un élément d'avenir au sein du tiers état; ce n'est pas une force active dans l'ordre politique.

Un édit de 1GG6 (avril) avait donne aux paroisses le droit de rentrer dans les biens communaux, usages et droits par elles vendus ou engagés depuis 1 620, pendant les désordres de la gnerre civile.

L'édit avait pour objet de réprimer la dissi[)ation des biens communaux, « d'autant plus générale, y est-il dit, que les seigneurs, u les officiers et les personnes puissantes se sont aisément prévalus (( delà faiblesse des babitants ; que les intérêts des commnnautés (( sont ordinairement des plus mal soutenus, et qne rien n'est (( davantage exposé que ces biens dont cbacun s'estijne le maître. »

Cet édit obligea les seigneurs qui prétendaient au droit de prendre le tiers sur les communaux, ou qui en auraient fait faire le triage k leur profit depuis 1620, à en laisser, nonobstant contrats et arrêts contraires, l'enlière possession aux communautés. Cependant l'ordonnance de 1669 modifia cette dernière disposition, et elle autorisa les seigneurs (art. 6) à demander à leur profit la distraction du tiers des communaux, si leur concession avait été gratuite, si le tiers n'avait pas été déjà prélevé, et si les deux autres tiers suffisaient aux besoins des membres de la communauté.

Les communes, dans les temps de troubles civils et religieux, n'avaient pas seulement aliéné leurs biens, elles avaient encore contracté des dettes considérables. Souvent les maires, échevins ou autres officiers municipaux, et même les babitants des communes, étaient soumis à des saisies, à des contraintes, à des emprisonnements de la part d'autres villes et communautés ; et puis les babitants exerçaient les uns contre les autres des recours en garantie ; ils étaient poursuivis en tous lieux oii ils pouvaient être trouvés, 'v( ce qui diminuait et abolissait entièrement le commerce (( et la communication que les habitants des villes doivent avoir « les uns avec les autres , et même leur ôtait la liberté de sortir (( desdites villes ^ »

^ Préambule de l'ordonnance d'août 1683.

:,<;« MVTu: v. — oudonnances;

Colbcit s'atladia d'ahord à f;iiiT; opérer la lif|iii(la(ion (l lo payement des délies des cornmiinanlés; et par l'ordonnance d'avril iOH5 il les soumit à nn tout autre système d'af^mini>^lralion. (( Nous voidous j)ortcr nos soins |)lus avant, disait-il, et les em- « pêcher à l'avenir de retomber dans le même désordre duquel « nous les avons tirées , en restreignant par un bon règlement '( la libellé trop grande que lesdites villes et communautés ont a eue de s'endetter par le passé. »

L'édit détermine un mode d'administration qui diffère peu de celui qui aujourd hui même régit les communes.

Les villes et communautés sont mises sous la tutelle des intendants et du conseil du roi, qui devront arrêter l'état des dépenses.

Le fonds des dépenses sera pris sur les revenus palrimoniaux , et par supplément sur le produit d'impositions communales votées par les habitants, accompagnées de l'avis des intendants et autorisées par le roi ; le collecteur est nommé par les habitants ; l'assemblée des habitants est convoquée à l'issue de la messe paroissiale.

Les ventes et les emprunts sont défendus , si ce n'est en cas de peste , de logements et ustensiles des troupes, et réédifications des nefs d'éghses. L'intendant accordera alors l'autorisation ; cependant, en cas de peste, la délibération des habitants peut être exécutoire par elle-même. Toute autre dette est déclarée nulle.

Les députations faites au nom de la communauté devront être gratuites.

Pour garantir les communes de l'esprit processif qui les atteint comme les particidiers , il leur est interdit de plaider, soit en demandant, soil en défendant, sans autorisation préalable.

Les officiers municipaux, dont l'administration était sagement restreinte par cette ordonnance, suivirent les anciens usages; et Jeux déclarations de 1687 et de novembre 1703 confirmèrent le nouveau règlement : la dernière rendit les maires personnellement responsables de son inexécution.

Une orcloniiauce spéciale, de décembre 1672, régl.i en trentetrois chapitres, pour la ville de Paris, la juridiction du prévôt des marchands et des cchevins de la ville.

« Nous n'avons rien tant à cœur, disait le roi ^, que de garantir « le plus faible de l'oppression du plus fort : » et Louis XIV se rendait un témoigage jusle et vrai; c'était vers la même époque, en 1665, qu'il avait fait tenir les grands jours en Auvergne pour sévir contre les seigneurs et surtout les juges-prévôts qui, de concert avec eux, accablaient les vassaux et leurs justiciables^. Louis XIV avait alors une volonté ferme de protection pour le faible; il achevait la lutte contre le système politi^iue de la féodalité : il était dans la première partie de son règne.

N" V. — Tentatives de réformes sur les coutumes. — Projet d'un Code Louis. — Arrêtés de Lamoignon.

Colbert et ceux qui s'associèrent à ses projets de réformation des ordonnances s'appliquèrent à la partie administi\ative , au règlement des juridictions et des formes de justice, sauf la grande exception des lois commerciales. — Ils avaient une autre pensée : c'était , après avoir traversé la forme, d'aller au fond des choses : cette pensée se trouve noblement exprimée en tête d'une déclaration du 50 décembre 1681 ( sur les droits des femmes de Bourgogne) : « Après avoir employé tous nos soins , y est-il dit, pour (( rétablir la justice au dedans de notre royaume par l'autorité ({ des lois , comme étant le fondement le plus solide de la durée a des Etats , l'appui et le repos des familles , nous voulons bien (( encore nous appliquer à rendre uniformes , autant qu'il est « possible, dans nos cours, les règles et les maximes qui doivent <( être suivies dans la justice distribu tive. »

Le premier moyen employé par Colbert et Louis XIV fut de chercher à relever et à fortifier l'étude du droit romain dans la Faculté de Paris, qui en était spécialement privée depuis l'ordon-

* Préambule de l'édit de 1667.

* Voir les Grands Jours d'Auvergne, par Fléchier, publiés par M. Chéruel (1857).

r.70 I IVI'.C V. — OIUJONNANCES.

uanco (lo Blnisdo 1570, cl dims tonlcslosUniversitj'^sdii rov.nime (lui étaioiit (Iccliucs do leur ancinmc grandeur. Ce fut roljjfl do l'édit d'avril 1079 ot do la dooinration du 51 août. Lo préainhulo do. 1 edit rôvèh; une [)oiisôo digno dos ma^M>lrals do l'époquo et atteste ces regrets des foitos éludes du seizième siècle , ro^'ret< que d'Aguossoau a roproduits dans ses Mercuriales de I099otdo 1704. — L'édit qui voulait ro-tauror ronsoiguemont du droit romain créait eu même temps (art. 14) une chaire de droit français dans les Facultés. Il fondait ainsi une alliance indissoluble entre les deux grandes parties delà science juridique et do la législation ancienne et moderne ^

Sur le fond niènio des matières civiles la pensée d'unité ou d'uniformité ne produisit que des projets et des mémoires, ou de faibles essais à l'égard de quelques points isolés de jurisprudence.

L'ne commission de trois membres fut nommée dans le grand conseil pour préparer un code général qui devait s'appeler le Code Louis. Domat avait été désigné au roi par le chancelier Ségnier el cbargé par Louis XIV, vers 1664, de préparer le travail. Il présenta des mémoires. Le projet parut trop vaste et n'eut pas de suite. — Un magistrat d'un grand nom, Lamoignon, aidé d'avocats savants et distingués, Auzannet et Fourcroy, conçut, de son côté, le projet hardi de mettre l'unité dans les coutumes , de réaliser la pensée de Dumoulin, en prenant pour type principal la coutume de Paris, et en s'aidant des décisions du droit romain. Ce projet et les conférences chez le premier président, antérieurs au Conseil de réforme institué par Colbert le 28 octobre 1666, donnèrent lieu à d'importants travaux; cependant les recherches historiques qui accompagnèrent les Arrêtés de Lamoignon portèrent le caractère d'une confusion qui rendit stériles pour l'histoire du droit français ces travaux préparatoires.

1 Édit d'avril 1679 et édit du 23 mars 1680, portant établissement des docteurs ap;régés dans les facultés de droit dn royaume; voir Mélanges de M. Benech. p. 187 :i857).

SECT. II. — 1I« PÉRIOT)!!]. — DU XYIP SIÈCLE A 1789. 571

Les Arrêtés réflécliireiit une connaissance étendue dn droit coulnmier et une grande su])ériorité de vues, pour arriver à l'uniformité. Toutefois ils ne furent en définitive que la traduction d'une pensée imposante, il est vrai, mais impossible alors à réaliser. L'application de l'unité à l'élément coutumier, presque infini dans ses variétés, à une époque où la féodalité, mère des coutumes, vivait encore de toute son énergie dans l'ordre de la société civile : c'était là une imjjossibililé moi\ale contre laquelle devaient se briser également et le génie de Dumoulin et la science de Lamoignon. A])rès ce dernier, le jurisconsulte Bourjon voidnt aussi élever à la doctrine coutumière vm monument d'unité; et il ne réussit qu'à faire un commentaire sur la coutume de Paris , en changeant l'ordre des matières , en y rattachant des lambeaux de divers ouvrages , et en décorant le tout du titre pompeux de Droit commun de la France (1 747).

Vouloir imprimer l'uniformité aux coutumes en présence de la féodalité civile, c'était méconnaître le rapport essentiel et nécessaire entre l'état donné d'une société et les lois qui peuvent le régir, en le réfléchissant.

N» VL — Réforme sous Louis XV, par les ordonnances de d'Aguesseau.

Cette réforme du fond des choses, que le siècle de Louis XIV avait entrevue et même essayée sur un point impraticable, fut entreprise et suivie, mais avec une grande circonspection, par le siècle suivant : le dix-huitième siècle a eu dans d'Aguesseau son magistrat vraiment réformateur et législateur (1717-1751).

Bien que le savant chancelier fut frappé de la grande pensée de l'unité, de l'uniformité des lois , il a sévèrement distingué lc> matières oii cette uniformité était immédiatement applicable , et celles qui la repoussaient par elles-mêmes. — Il a compris aussi que la loi faite pour un p;iys divisé en deux zones principales quant au droit civil , les pays coutumiers et les pays de droit écrit , devait en certaines matières reproduire ces différences sociales , en réglant et généralisant les maximes dans chacune des

--'2 UVIiK V. — OnnONNAN'CES.

f^raiulus divisions. La scjciirc; profonde de d'Agucsseau et dan.^ I(; droit dos coutumes et dans le di'oit romain , son caractère natuicl de circonspection et de prudence, lui donnaient les qualités les plus appropriées au législateur d'une époque transitoire.

Le dix-huitième siècle, en eifet, n'était qu'une époque de transition. Le siècle précédent, qui avait complètement rompu en politique avec les doctrines et les institutions du moyeu âge, s'élait arrêté dans l'intime alliance d'un culte exclusif, en reliirion, et d'une royauté absolue : c'était à la fin du règne de Louis \IV le caractère de Tunilé. Mais le dix-huitième siècle, tout en héritant de ce principe d'unité dominante, était travaillé d'un besoin immense de mouvement et d'émancipation. Il avait donné la main, par-dessus le tombeau de Louis XIV, au seizième siècle, à ce siècle novateur et grand dans l'histoire qui portait en lui les principes et les révolutions du monde moderne, et qui, en brisant, au nom de la liberté et de la raison, les derniers liens de la théocratie, avait ébranlé les bî\ses mêmes de l'autorité légitime. II y avait donc encore dans les esprits un élan marqué vers • les idées d'uniformité appliquées à la société, idées qui avaient pris dans les diverses classes une nouvelle force par Faction même du règne précédent : mais, si Louis XIV avait voulu de l'unité à tout prix, les classes éclairées du dix-huitième siècle voulaient ardemment, dans l'organisation sociale, l'unité libre et rationnelle, l'unité d'harmonie; elles répudiaient l'unité aveugle et tyrannique.

La magistrature ne partageait pas ce mouvement des esprits vers l'unité sociale : elle faisait un point d'arrêt, sinon de réaction. Dans les parlements et les cours de justice, il y avait généralement répugnance prononcée contre les applications de l'unité à la législation. Le président Hénault, écrivant vers cette époque, ne faisait que reproduire l'écho d'une pensée profondément parlementaire, quand il insérait, dans ses remarques sur la troisième race, une dissertation vraie contre l'uniformité des lois appliquée aux coutumes^ :

' Tome m, p. 108 et suiv., <'dit 1768.

« On ne vit point à Dunkerquc comme à Toulouse, à Marseille comme à Paris, en Normandie comme à Saint-Malo, et les bourgeois, la noblesse et les marchands, doivent être régis différemment. On doit accommoder les lois à la république, c'est-à-dire au naturel des sujets, en considérant le pays qu'ils habitent et la position, qui influe beaucoup sur les esprits. Dans F idée de faire des lois uniformes, quelle règle pourrait-on prescrire? h quel ordre de citoyens aurait-on égard par préférence aux autres? — Lex est commune prœceptum, il est vrai; mais ce n'est point pour les hommes en général, mais pour chaque province en particulier, qui par sa nature et sa position a choisi, de temps immémorial, une manière de vivre qui lui fût propre, qu'on appelle coutume, qui est devenue loi par l'approbation du souverain. — L'autorité ne doit tirer les lois nouvelles que comme des écoulements des anciennes ; dès qu'elle n'y aura plus d'égards, le droit nouveau forcera tout : ce sera, comme dit Pope*, un droit toujours ou trop fort avec les faibles, ou trop faible avec les forts. Souvenonsnous de notre origine : les nations réunies sous nos rois conquérants n'y conservèrent-elles pas chacune de leurs lois? »

Ainsi d'Aguesseau ayant à continuer sur les matières du droit civil , de la justice distributive , la mission de réforme , appliquée principalement par Colbert aux juridictions et aux règles de procédure, d'Aguesseau se trouvait placé entre la mouvement du dix-huitième siècle , que l'instinct de civilisation, le souffle de la science, portaient vers les idées d'uniformité, et l'esprit conservateur du passé, qui protégeait toujours les coutumes, les institutions féodales , et les diversités de jurisprudence parlementaire.

Une opinion moyenne s'était formée parmi les jurisconsultes ; elle avait pour principal organe le savant annotateur d'IIenrys, Bretonnier, qui entreprit de concilier, pour les pays de droit écrit , les diversités de jurisprudence sur les principales questions de droit ^, et qui suivait en cela l'inspiration de d'Aguesseau :

* Pope n'était pas sans doute une grande autorité pour un historien jurisconsulte et publicisle, mais on commençait à citer l'Angleterre.

* Becueil par ordre alphabétique des principales Questions de Droit, in-i2, 4718, l-"" édit.; in-4% 1783, avec additions de Boucher-d'Asgis,

•".7i [,IVIU: V — ol'.lKiNNANCKS.

« Dnns le (Icisciii de icirlic l;i jiinv|,iii,|,-iir" imifonno, il Cuit, (lil-il, dislin^ucr nilrc les roiiluiiies et le droit ('■dit. A l'égard des coutumes, je s;iis (jiic deux (('■iMiics avotals et un grand et savant in;igistr;it ont cul repris de coucilicM- les coutuuies ensemble et de les réduire en une seule. Ils n'ont pas eu le succès que leur mérite semblait j)rometlre, parce qu'ils avaient entrepris une chose trop diflicile et pour ainsi dire impossible. La même cause qui a fait introduire les coutumes les a fait naître toutes différentes et même jnesque toutes contraires... Il n'en est pas ainsi des pays de droit ; ils nont tous qu'une seule et même loi ; mais, comme c'est une loi morte, elle a besoin d'interprétation : cliaquc ])arlement, cliaque tribunal, chaque juge, l'interprète suivant ses lumières, son goût et ses caprices... Je ne suis pas assez téméraire pour avoir la pensée de m'ériger en législateur... souvent j'ai fait des vœux pour qu'il plaise à Dieu d'envoyer... un chancelier qui ait toutes les qualités nécessaires a un bon législateur, la droiture du cœur, les lumières de l'esprit, un jugement solide, un discernement exquis, une profonde connaissance du droit romain et de la jurisprudence française, une longue expérience de la judicature; qui n'ait d'autre vue, d'autre intérêt, d'autre passion, que l'amoLU" de la justice et du bien public. »

Bretonnier a vu son vœu s'exaucer ; il est décédé en 1727 , et d'Aguesseau avait la charge de chancelier. Le portrait idéal qu'il avait tracé en 1718 du chancelier législateur fut réalisé dans d'Aguesseau alors noblement exilé à Fresne, et auquel il pensait sans doute en écrivant. Pendant son double exil de 1718 à 1720, de 1722 à 1727, d'Aguesseau médita sur les réformes que devaient subir la justice, la procédure et le droit. — Son mémoire sur la Réformation , rédigé durant ces loisirs glorieux que lui faisait la régence, montre qu'il regardait comme problématique le succès général des efforts d'un réformateur :

« Je ne sais si l'on peut jamais espérer dans ce royaume de parvenir à une réformîdion solide et sérieuse de la justice; mais, si les temps devenaient quelque jour favorables à l'exécution d'un si louable dessein, il semble que cette réformation devrait rouler sur trois points principaux : le premier est le fond des matières même qui sont l'objet de la jurisprudence; le deuxième est la forme (\p la procédure, on le

SECT. Il — I^ PÉRIODE. — DU XVII» SIÈCLE A 1789. 575

style judiciaire; le troisième est la conduite et la discipline des officiers qui rendent la justice, et des ministres inférieurs qui en sont comme les instruments nécessaires. »

Replacé à la tête de la justice au mois d'août 1727, sous le ministère Fleury, d'Aguesseau se vit en état d'appliquer ses vues de réforme ^

Il les porta sur les deux premières parties qu'il avait indiquées dans son mémoire , et qui comprennent l'ensemble du droit et des institutions judiciaires; mais il jugea, comme Bretonnier et le président Hénnult, que les coutumes, dans l'état donné de la société, étaient un élément rebelle à l'uniformité de la loi romaine ou d'une ordonnance royale.

« // serait non-seulement très-difficile, disait-il, mais entièrement injuste de vouloir réduire toutes les coutumes à une seule, dans ce qui regarde les droits seigneuriaux... Il y aurait de l'injustice à changer sans nécessité letat de la fortune des hommes, en abrogeant d'anciens usages et même des lois publiques, sur la foi desquels ils ont vécu, ils ont contracté etdisposé de leurs biens depuis plusieurs siècles. On exciterait par là un murmure universel dans toute la noblesse, murmure qu'on peut craindre, même quand il n'est pas bien fondé, mais qu'il ne saurait être permis de négliger, pour y donner lieu par une véritable injustice. Si Ton formait le dessein de réduire toutes les coutumes à une seule, il ne faudrait pas y comprendre les droits de justice, de fiefs et de censives. »

Dans une circulaire adressée le 10 novembre 1728 aux premiers présidents des parlements et des cours supérieures, il s'exprimait ainsi ^ :

« Ce n'est pas d'aujourd'hui que tous ceux qui aiment véritablement la justice et le bien public sont blessés de voir que, dans le même royaume, les mêmes questions, quoiqu'elles soient purement de droit, sont jugées d'une manière différente et souvent opposée dans les dif-

* Il était seul avec M, deMachault, tandis que Colbeit avait en 1G66, dans le conseil de réformalion, quinze personnes : MM. Yilleroi, Séguier,d'Aligre, deMachault, Pussort, Boucherai, etc., etc. (Voir Hénault, année 1667.)

» Mémoire cité, t. XIII, p. 211, édit. in-8». — Tome XII, p. 280.

ri70 MVr.E V. - Or.DONNANCES.

f(''ronls tribiinnnx. Si cola n'aniviiit i\u('. parcn que les proviriffs qui sont (lo leur rnssorl sont régies ])ar des lois différentes, et qn(;lquefois contraires Iqs unes aux autres, il n'y aurait rien à réformer dans la jurisprudence des r onipagnies.qui ne peuvent s'ennpêclier de suMTeles lois qu'elles trouvent établies dans chaque pays, jusqu'il ce qu'il ait plu au législateur de les ramener toutes à runiloruiité ; mais ce quil v a de plus singulier, et à (pioi il est en même temps plus facile de remédier qiCà la diversité ou à la contrariété des coutumes, c'est que. quoi- (ju'il ne s'agisse que de l'exécution des mûmes lois, les juges les expliquent d'une manière si différente, qu'il en résulte sur certains points des maximes et des jurisprudences directement opposées dans les divers tribunaux de ce royaume; c'est un abus qui résiste à la nature de la justice même, dont un des principaux caractères est dêtre uniforme, sans aucune distinction de temps ou de lieux... Il en résulte d'ailleurs un très-grand inconvénient... c'est la multitude de demandes en règlements de juges ou d'évocations, dont le motif secret est d'éviter le parlement qui suit les maximes opposées aux prétentions des plaideurs, et d'être renvoyé dans celui dont ils savent que la jurisprudence leur est favorable ; en sorte que le jugement de ces contestations décide, en quelque manière, du sort des parties dans ce qui fait le sujet principal de leur différend, et, en ne paraissant prononcer que sur la compétence des tribunaux, le Conseil prononce en quelque manière sur le fond. »

D'Aguesseau révèle encore sa pensée dans la lettre à M. de Machanlt, conseiller d'Etat, associé à ses travaux de réforme^ :

« Il ne s'agit point, quant a présent, de faire une loi générale et comme un corps entier de législation qui embrasse toutes les matières de jurisprudence : plût à Dieu qu'il fût aussi aisé d'exécuter un tel ouvrage qu'il l'est de le concevoir, et encore plus de le désirer. Mais, comme le dessein en a paru trop vaste et trop difficile, on s"est réduit à établir des règles certaines et uniformes sur ce qui fait le sujet d'une diversité de jurisprudence aussi peu bonorable à la justice qu'onéreuse et souvent nuisible a ceux qui sont obligés de la réclamer. »

* lettre, 3 mai 1730, idem, p. 289. — Voir un Mémoire sur les mss. de d'Aguesseau, par M. Monnier (compte rendu de l'Académie des sciences morales et politiques, 1859), et les observations sur Domat pour les projets antérieurs de Codification, par M. Cousin, p. 74.

D'Aguesseau, conformément à ces pensées, laissa les coutumes intactes sur presque tous les points du droit féodal et coutumier ; il choisit seulement les matières du droit civil qui étaient le plus susceptibles de généralisation : les donations, les testaments, les substitutions; et alors, ou il généralisa les formes et conditions des actes sans toucher au fond des choses, comme dans l'ordonnance de 1751 sur les donations; ou il adapta son ordonnance de ré formation à la grande division des provinces septentrionales et méridionales, comme dans l'ordonnance de 1755 sur les testaments, dont les dispositions se partagent entre les pays de coutume et les pays de droit écrit. — Il fit beaucoup moins que ne demandaient les partisans de l'unité absolue ^; mais, en secouant les préjugés étroits qui protégeaient dans les pays coutumiers les diversités de jurisprudence parlementaire, il fit plus que n'auraient osé espérer les jurisconsultes qui, comme Bretonnier, réclamaient l'uniformité seulement en faveur des pays de droit écrit.

Arrêtons-nous quelques instants devant les trois ordonnances des donations, des testaments, des substitutions, par lesquelles s'est développé, dans un ordre de choses bées entre elles, le plan de réforme de d'Aguesseau: la première, surtout, dont plusieurs dispositions ont été recueillies par nos législateurs modernes, mérite une attention particulière^.

I. S'il commença par les donations, il en exprime lui-même le motif :

« Dnns la vue de fixer la jurisprudence sur les questions qui se jugent diversement dans les différents tribunaux du royaume, quoique sur le fondement des mêmes lois, j'ai cru devoir en faire le premier essai sur la matière des donations, comme une des plus simples et des moins difficiles s. » — « L'objet général du plan que le roi s'est pro-

* Thomas, dans son Eloge, semble craindre de ne pouvoir le justifier de sa réserve aux yeux de ropinion publique.

^ Elle a servi de fondement au titre des donations du Code civil, qui, dans les art. 960 et suivants, en reproduit le texte.

^ Lettre à M. de Machault, 5 mai 1750, p. 289.

378 MVIIK V. — OI'.KONNANCKS.

posé... a été de. faire crssor l.i j(iii.s|iru(lencc qui s'était formén sur roxéciilion dcfi mêmes lois. Diin< adlo, vue, la loi a dû être nécessairement commune à loiil le royaume dans les matières où les règles sont aussi conMiinries, cl telle est celle des donations, au moins pour ce qui regarde la nature, la forme, les charges, ou les conditions de ses actes. Ce n'est pas sur ces différents points que l'on peut opposer les maximes du droit coutumier à celles du droit romain, c'est dans ce qui regarde les successions et les testaments. On peut dire, au contraire, que, par rapport à ce qui fait le sujet de la nouvelle oidonnance, c'est dans les lois romaines que les pays qui se régissent par les coutumes ont puisé les principes généraux qui y sont suivis. — Mais, comme ces j)rincipcs ont été différemment appliqués dans les différents tribunaux, il était nécessaire que le roi les réunît tous en fixant le véritable esprit des lois, qui sont le fondement commun de leurs jugements *. » — ... (' Personne n'est plus prévenu que moi, disait d'Aguesseau au parlement de Toulouse, en faveur de la sagesse et de la j)rofondeur des lois romaines. La nouvelle ordonnance en est une preuve, puisqu'elle est conforme dans toutes ses dispositions aux plus saines maximes d'un droit si respectable. Mais il faut considérer que le corps de ce droit ne s'est pas formé tout d'un coup ; qu'il est composé d'une longue suite de décisions et de lois, dont le progrès a été tel, que les lois du code se sont éloignées en plusieurs points de la jurisprudence du digeste ; que les novclles de Justinien ont dérogé à quelques dispositions du code ; que ces novelles mêmes ont reçu plusieurs changements par celles des empereurs postérieurs, et qu'enfin le corps du droit civil, tel que nous l'avons, n'est ni interprété, ni observé de la même manière dans les parlements qui font gloire d'y être attachés. Or tout le droit qu'avaient les législateurs romains ayant passé en la personne de nos rois, ils n'ont pas moins qu'eux le pouvoir de faire des dispositions nouvelles, qui, sans altérer le fond, et ce qu'on peut appeler le système entier du droit écrit, n'y font que des changements légers pour le perfectionner, et pour choisir, entre les différentes interprétations qu'on y a données dans différents tribunaux qui suivent ce droit, celle qui doit être préférée pour le bieti public -. — On a suivi (dans l'ordonnance) avec une attention scrupuleuse les principes le?

* J.ettre du 25 juin 1731 au parlement de Bordeaux, qui avait fait des remontrances.

^ Lettre du 50 juin au parlement de Toulouse, p. 524 et 530.

plus solides du droit romain, sans donner la moindre atteinte à ce qui appartient à la substance et au système général de ce droit. »

D'Aguesseau, dans ses réponses aux parlements et aux magistrats qui faisaient des remontrances ou observations, est entré dans des détails bien propres à fixer le véritable esprit qui l'avait dirigé; ainsi dans sa lettre du 24 avril 1751 % il disait :

« Les doutes qui sont la matière de vos observations sur Fart. 3 de la nouvelle ordonnance peuvent être facilement cclaircis, en considérant que cet article n'a pour objet que de régler la forme intrinsèque des donations a cause de mort... Les termes ne peuvent s'appliquer qu'à la formalité extérieure ou à la manière de faire la disposition, et non pas à la substance ou au fond même de la disposition. Le roi a voulu régler par cet article comment la donation à cause de mort doit se faire, et non pas abolir cette disposition daTis les lieux où elle est en usage... En les assujettissant à une forme qui leur sera commune avec les codicilles, Tintention du roi n'a pas été d'en changer la nature... ni d'apporter le moindre changement aux règles et à la juris-" prudence qui s'observaient à l'égard de ces donations, lorqu elles pouvaient être revêtues de la forme des actes entrevifs. »

Il disait encore, en répondant au parlement de Normandie ^ :

« Le seul préambule de la nouvelle ordonnance suffisait pour dissiper les alarmes de votre compagnie sur la conservation de la coutume de Normandie, puisqu'il est marqué expressément qu'il ne s'agit de rétablir l'uniformité que dans les différentes matières de jurisprudence où l'on observe les mêmes lois. Ce dessein est donc bien différent de celui de réduire toutes les coutumes en une seule, et si sa Majesté se porte très-volontiers à conserver à chaque yrovince sa loi municipale, celle qui s'observe en Normandie mérite sans doute une considération particulière.

— ... « Il paraît assez singulier que le parlement de Normandie trouve trop de conformité entre la nouvelle ordonnance et le droit e'crit, pendant que des parlements attachés à ce droit ont prétendu

* Tome XII, p. 295.

- Lettre, 22 juillet 1751, p. 501.

7M) I-IVP.F V. — OP.nONNANŒS.

qu'on y aviiit trop suivi INîsprit du droit coutumier. D^-s romnnjnns si opposncs ne peuvent servir (jiià liiiro voir corrihierj \c. roi v a pris un juslfi milieu cnlro les extrôinitôs contrnires, ot nvec quollc ottention S;i Majesté s'n><t attachée à suivre rt à renrcrmer (l;ins leurs véritaliles Imrnes ces premiers principes généraux qui doivent fixer l'une et Tautre jurisprudence sur les questions qui leur sont communes, s:ins donner aucune atteinte h ce qui est propre aux coutumes de cfirifiue 'province. »

Pour préparer les matériaux de l'onlonnancc de MTA, d'Agiiessean avait envoyé à tous les parlements une série de seize qne4ions sur des points controversés, en demandant c\chacnn le progrès et l'état actuel de sa jurisprudence. Les mémoires furent rédigés avec soin; ils furent dépouillés par M. de Machault fds et le fds d(^ d'Aguesseau. M. de Machault père, conseiller d'État, se chargea de résumer les observations, et ce fut sur ces travaux préliminaires, suivis de conférences , que d'Aguesseau arrêta ^on plan définitif. Mais les parlements dont les opinions avaient été écartées reproduisirent leurs systèmes après la publication; ceux de Grenoble, de Dijon, de Toulouse, de Bordeaux, de Besançon, de Normandie, etc., firent des remontrances avant l'enregistrement, et d'Aguesseau répondait à juste titre aux parlements ^ :

« Le roi s'est conduit moins en législateur quen juge, puisqu'il ne s'est déterminé sur aucune question qu'après avoir entendu tout ce que les différents parlements du royaume ont jugé à propos de lui représenter pour soutenir la jurisprudence qui leur était particulière. — Mais, lorsque tous les avis ont été pleinement discutés, et que le roi a préféré entre les différentes jurisprudences celle qui a paru la plus avantageuse à tous ses sujets, des remontrances ne peuvent servir qu'à prouver encore plus la nécessité de la loi qui a été faite, et il serait impossible d'en tirer aucune autre conséquence. »

Il disait enèore :

« La loi est publiée à présent dans toute l'étendue du royaume ;

* lettre, 9 mai 1731.

SECT. II. — n« PÉRIODE. — DU XVII" SIÈCLE A 1789. 381

elle lie l'aurait jamais pu être s'il avait fallu attendre, pour la publier, que les suffrages de tous les parlements eussent été uniformes * . »

Pour remplir le plan qu'il s'étail formé, relativement aux donations, d'Aguesseau a fixé par son ordonnance la variété et l'incertitude de la jurisprudence sur les six objets dont nous allons parler successivement :

J° Le premier objet de l'ordonnance fut:

La forme extérieure de Vacte de donation. — L'autbenticité de l'acte par-devant notaires et avec minute a été imposée comme nécessaire. La question agitée jusqu'alors de la validité des donations sous seing privé a été tranchée^. La forme douteuse des donations à cause de mort a été abolie""; la faculté de disposer de ses biens par donation à cause de mort a été conservée, mais elle n'a pu désormais s'exercer que sous la forme testamentaire ou codicillaire, distinclioii importante pour les pays de droit écrit, car les fils de famille, privés du droit de disposer de leurs biens par testament ou codicille, pouvaient en disposer par donation à cause de mort '^.

La nature de la donation entre-vifs a ])ris un caractère fixe et exclusif. La donation entre-vifs, sous la coutume de Paris ^, ne pouvait valoir comme telle qu;;nd elle était faite par un donateur in extremis, mais elle pouvait valoir comme disposition testamentaire; elle fut privée de cet effet allernatif; la crainte des suggestions et caplations fit donner à la nullité un effet absolu ; la formalité auxiliaiie d'une disposition à cause de mort fut regardée comme une supeifétation inutile sur un acte privé dôvie légale*': la main du législateur arracha par ce moyen, en

i Le/^rg, 22 juillet 1731.

- Duplessis, sur Paris, était pour la validité, tit. des Donat., liv. H, i^ecl. V ; Ricard, partie I, ch. iv, sect. ii, u° 581, était conlre. '

^ Art. 1, 2, 3 de l'ordonnance de février 1731. * Furgole, sur l'art. 3, t. Y, p. 24.

^ C. de Paris, art. 277, et beaucoup d'autres coutumes, Normandie, etc. ^ Art. 4 de l'ordonnance.

382 LIVKE V. — OUUONNANCES.

pays de couliiuiu, la racine (Wm grand iioinbicdc procès; mais, en pays de droit cciil, l;i disposition n'avait aucune apj)licition, car un ni;iladc àrextrcmilc pouvait valablement donner entre-vils *.

'i" Le (leuxicine ol)jeL à fixer par l'ordonnance fut l'acceptation expresse '^.

Selon ledroJtdc Justirn'en et la juiisprudencc de Toulouse et de Bordeaux, l'accepta lion du donataire pouvait résulter soit de la présence, soit du consentement tacite du donataire, soit de sa possession des objets, et autres équipollents. Elle n'était pas exigée quand le donateur avait commencé à exécuter l'acte de libéralité. — Les donations laites à l'Eglise ou pour cause pie étaient validées sans acceptation expresse ou tacite ^; il en était de même à Bordeaux des donations faites aux mineurs'*. En Artois, les donations, en général, pouvaient élre acceptées par le notaire stipulai] t pour l'absent^.

Cependant l'ordonnance de 1559 avait établi la nécessité de l'acceptation ^; mais les usages contraires avaient prévalu dans plusieurs provinces. Dans les pays oii elle était exécutée, on doutait si le donateur avait la liberté de révoquer la donation avant l'acceptation : Dumoulin lui déniait ce droit; d'Aguesseau décida que les donations ne pourraient engager le donateur que du jour de l'acceptation (art. 5).

Fidèle à son système de ne point toucher au fond des choses, d'Aguesseau, en statuant que les femmes mariées ne pouvaient accepter de donation entre-vifs sans l'autorisation de leurs maris ou de la justice, maintint l'indépendance des femmes du Midi, quant aux donations qui leur seraient faites pour leur tenir lieu

' Dig., XXXIX, 6 — Loi 42, § l'=^ de mortis causa douât. : « Eum aii- « tem qui absohite donaret, non tam mortis causa, quam moricntem « donare. » — Furgole, p. 59.

- Ordonnancé de 1751, du 5^ au 14* article.

^ Furgole, p. 56.

'^ Lapcyrère, lelt. D. 11-95.

^ Esprit des Ordonn., par Salle, édit. iu-12, 1-50.

^ Art. 152-155 de Toidonnance de 1559.

(le bien parapliernal, et il n'exigea point dans ce cas l'autorisation maritale (art. 9).

3° Le troisième objet de l'ordonnance fut la tradition ou le dessaisissement actuel ^ .

La tradition joue un rôle si important dans le droit civil, que sa marche doit toujours être étudiée avec soin.

Par l'ancien droit romain, la donation entre- vifs, comme la vente, devait être accompagnée ou des formes soleimelles de la mancipalion ou de la tradition réelle. En effet, dans l'origine de Rome, comme nous l'avons vu, tout le droit civil était concentré dans la cité romaine, et attaché à la qualité de citoyen et à la condition de terre romaine ou d'ager romanus; les contrats par eux-mêmes n'étaient rien pour la transmission de la propriété, ils ne créaient qu'une obligation; la tradition réelle était une nécessilé de cette situation sociale. — Elle se maintint pendant plusieurs siècles; et, par une loi du code de Tliéodose% la tradition était nécessaire quand la donation était en faveur de tout autre que les enfants du donateur^. — Mais, la doctrine spirilualiste faisant de nouveaux progrès dans le droit et donnant plus d'imporlance à la volonté de l'homme, la tradition feinte fut admise, et même la tradition fut supprimée par Jusiinien* : la donation fut valable par simple pacte entre le donateur et le donataire ^. — Juslinien permit, par suite, les donations universelles de bien.s présents et à venir. Les pays de (Iioit écrit (Toulouse et Bordeaux spécialement) n'adoptèrent cette dernière loi de Justinien qu'avec une restriction, savoir : que le donateur se réserverait quelque portion de ses biens ou droits pour n'être pas privé delà faculté de tester.

« Les plus graves jurisconsultes, dit d'Aguesseau dans sa lettre au parlement de Bordeaux ^, n'ont pas loué le changement (|ue Justinien

' Ordonnance du 15« au 18- arlicle.

- Code TItéod., liv.IY et VU, de Douai. ^ Furgolc, Douât-, p. 45.

* Loi 35, § 5, au Code de Douât.

■^ Lettre du 23 juin 1731, p. 314.

584 M\I5K \ - Or.DONNANCES.

avail introduit en telle; nudùnc, ic^^anlaiit iiièiiie les dondlioiis de tous biens présents et à venir connnc une espèce d'acte de folie, et c'est sans doute ce qui avait fait introduire dans les mœurs (du Midi) le tempérament de la réserve stipulée j)ar la don;/tion, teiii|M'ra/iient qui était contraire au dernier droit rcjuiain, et qui dans leflj-t ne produisait aucune utilité. (Cette réserve se réduisait presque à rien dans l'usage, et ne devait être regardée que comme une vaiiic formalité qui tombait sur les mots plutôt que sur les choses ^) »

Voilà pour la marche de la tradition dans le droit romain à ré<5^ard des donations.

Dans les pays de coutume, et dans les temps les plus voisin.^ de la féodalité, tous les droits étaient attacbés à la terre; la prédominance de la terre sur l'homme était même le principe social de cette époque; il y avait nécessité qu'une vente, qu'une donation fut accompagnée de tradition; il fallait détenir réellement pour qu'il y eût un droit acquis. Dans le droit coutumier primitif, on n'admettait d'autre tradition que la tradition réelle.

« Mais, lors de la réformation des coutumes, ceux qui étaient préposés a cet effet, imbus des maximes du droit romain, dont l'étude commençait pour lors a reprendre vigueur, y ont introduit, à Tinstar des lois romaines, la tradition feinte par laquelle le donateur se dé- })ouille bien de la propriété, mais ne transfère la 'possession de la chose donnée qu'indirectement et par une voie oblique, en en retenant la jouissance à titre àe précaire, de constitut, à^isufruit. Il y en a un exemple dans Tart. 275 de la coutume de Paris, ajouté lors de la réformation, qui porte que ce nest donner et retenir quand on donne la propriété d'aucun héritage, retenu à soi l'usufruit à vie ou à temps, ou quand il y a clause de constitut et de précaire, et vaut telle donation-. »

En pays de coutume, il y avait donc, dans les temps modernes, nécessité de Ja tradition réelle ou de la tradition feinte, du dessai-

* Cette parenthèse est ce que d'Aguesseau dit dans la même lettre, avauL le passage cité.

- L'Esprit (les Ordonnances, Salle, I, p. Gl.

ft

sissement actuel. Le vieil adage, donner et retenir ne vaut, avait depuis le seizième siècle un sens plus large que dans l'ancien droit coutumier : « Le véritable sens de cette maxime, disait (( d'Aguesseau S est que le caractère propre et essentiel de la do- « nation entre- vifs est de rendre le donataire propriétaire iiicom- « mutable des choses données, quoique la jouissance puisse en de- « meurer au donateur. »

De cette règle sur la nécessité de la tradition réelle ou feinte le droit coutumier avait tiré une conséquence contraire au droit de Justinien sur les donations de biens à venir : une personne ne peut se dessaisir de ce qu'elle ne possède point, livrer ce qui ne lui appai'lient pas ; or des biens à venir n'appartiennent pas au donateur, ils ne peuvent être l'objet delà tradition réelle ou feinte ; donc la donation qui porte sur de tels biens manque du principe essentiel à sa validité, la tradition. Sa nullité était un point de doctrine dans le droit français "^

Le nouveau législateur des donations avait à choisir entre les deux systèmes romain et français ; il a choisi celui du droit coutumier : adoptant le principe du dessaisissement actuel, et voulant garantir Tirrévocabihté des donations entre -vifs, il a défendu les donations de biens présents et à venir et les donations qui seraient grevées de charges futures et incertaines '•. A côté de ce principe il a mis celui de l'indivisibilité de l'acte, qui alors devenait nul pour le tout *.

« Comment, écrivait l'auteiu' de l'ordonnance, pourrait-on dire (( que le donataire devient propriétaire incommutable, et que la (( donation ne peut plus être révoquée, lorsqu'on y comprend et « qu'on y suppose ce qui n'existe pas encore, et que l'on rend i< ainsi la donation susceptible d'augmentation, ou de diminution

* Lettre, 25 juin 1751.

* Voir Ricard, des Donat-, t. 1, ch- iv, sect. ii ; Furgole et Salle, sur l'àrlicle 15 de l'ordonnance.

^ Ordonnance de 1731, art. 15, 10.

■* Le Code civil, qui a adopté tous ces principes sur le dessaisissement, n'a pas adopté celui de l' indivisibilité. (Art. 943.)

."8G LIVUE V. — OUDONNANCtS.

(( j)ar lo lait du donateur, lait postérieur à la donation ? — Lu pa- « leil acte n'est antre chose, dans le fond, qu'une véritable in- « stilulion d héritier '. »

Aussi l'ordonnance autorise-t-elle cette espèce de donation dans les contrats de mariage, parce que alors elle n'est, « à par- (( 1er correctement, qu'une véritahle instilnlion conlracluelle,qui ({ est regardée comme une des dispositions les plus favorables « dans la plus grande partie des pays qui se régissent soit par le (( droit romain, soit par le droit français*. »

4" Le quatrième objet de l'ordonnance est de fixer les diversités de jurisprudence sur ['insinuation '.

Quand la tradition réelle était le complément nécessaire de la donation, le fait de possession de la part du donatah'e était une publication de la donation aux yeux des tiers ; l'enregistrement ou insinuation était inutile. Mais quand la tradition feinte s'introduisit dans les coutumes, les tiers et même les héritiers du sang du donateur eurent besoin d'un fiiit qui donnât publicité à la donation : de là l'insinuation introduite par rordonnancc de François P% de 1559 *, confirmée par la déclaration de février 1549; de là aussi l'article 58 de rordonnance de Mouhns, année 1566, (jui assujettit à l'insinuation toutes donations entre-vifs, mutuelles, réciproques, onéreuses, en faveur du mariage et autres, de quel- ({ue forme et qualité qu'elles fussent^.

Endroit romain, le code de .lustinien ayant supprimé la tradition et même admis les donations universelles de biens présents et à venir, il y eut nécessité d'un mode de publicité, et l'insinuation fut exigée pour les donations, en général, qui excédaient la

' D'Aguesscau, Lettre du 25 juin 1751.

- Lettre, 19 mai 1751, au parlement de Grenoble, p. 301.

^ Ordonnance de 1751, du 19* au 55"^ art.

* Ordonpance de 1539, art. 152.

'^ L'édit de juin 1548, et l'ordonnance de 1553, qui s'en étaient occupé, n'eurent jamais d'exécution. Il y eut, depuis VOrd. de Moulins, l'édit de IG12, Déclar., 17 novembre 1690; l'édit de 1705; les DécL 1704, VM, 1717, 1719, qui s'occupèrent aussi de l'insinualion.

valeur de cinq cents écus K Mais le droit romain admettait plusieurs exceptions à cette règle et en dispensait notamment les donations faites au prince par les partic\diers, celles faites pour la rédemption des captifs, les donations propter nuptias en faveur delà femme, la donation pour cause de dot. Les donations faites en ligne directe, par contrat de mariage, étaient sujettes à la formalité, quand elles excédaient la valeur de cinq cents écus.

D'Aguesseaii ayant toujours devant les yeux la faveur due au mariage, affranchit de l'insinuation les donations faites dans les contrats de mariage en ligne directe ^. Ces dispositions ont par elles-mêmes une publicité qui naît du mariage, et puis elles sont plutôt office de piété que donation*. — Il a également affranchi de l'insinuation les conventions matrimoniales connues dans certains pays de droit écrit sous les noms d'augment, engagements, gains de noces.

11 a généralisé la peine de nullité attachée au défaut d'insinuation des donations ordinaires; et il a rejeté la jurisprudence du parlement de Bordeaux, de Toulouse et de quelques autres parlements, qui, malgré les anciennes ordonnances, ne permettait pas aux héritiers du donateur d'opposer la nullité. L'ordonnance de 1731 a rendu la nullité absolue et a seulement excepté du droit de s'en prévaloir : 1° le donaleur lui-même; 2° le mari, pour les donations faites à sa femme (sauf le cas de donation faite pour tenir lieu de bien paraphernal ) ; 5" les tuteurs ou autres administrateurs chargés en leur qualité de faire insinuer, pour les donations faites aux mineurs ou autres personnes placées sous leur autorité*.

5^* Le cinquième objet de rordonnancc est le retranchement on la réduction des donations en faveur de la légitime^.

^ L.'5Q,%^,Cod.,deDonat.

- Ordonnance de 1531, art. 19.

'• Furgole, sur l'an. 19, p. 178.

* Ordonnance, art. 27, 30 et 31.

" Ordonnance, du 34" au 58« art.

r.xs uviu: V. — ORnn>N.\>'CEs,

La Ic^nliino ost une dette de la nature plus privilégiée que tous les contrats de la société civile. — L'ordonnance, en Oiisanl porlei- la réduction sur les dernières donations pf)ur remonlcr gradnellement aux plus anciennes, en cas de nécessité, a sanclioimé une jurisprudence généralement établie, et qui était conforme au droit romain. Mais elle a, contre la jurisprudence de Toulouse*, enlevé à la dot en argent payée ^par les père et mère à leur fille l'inviolabilité que cette jurisprudence lui attribuait; et contre la (loclrine d'Ilcnrys et de Ricard, elle a soumis au relrancliement la dot môme de la fille qui, en la recevant, avait renoncé à la succession de ses parents-, ou qui en était privée par les coutumes^.

Elle a aussi fixé les incertitudes sur les obligations du donataire de biens présents et à venir par contrat de mariage, quant au payement de la légitime.

D'Aguesseau lui-même explique ainsi la pensée dii législateur dans sa lettre, souvent citée par nous, au parlement de Bordeaux.

« Dès que le donataire des biens présents et à venir par contrat de mariage est à la place de Tliéritier et successeur à titre universel, c'est une suite de cette qualité qu'il soit tenu des légitimes et autres charges de la succession (art. 36) ; mais comme la nouvelle ordonnance, conforme en cola aux usages et avis de plusieurs parlements de droit écrit, lui laisse, la liberté ou de prendre les biens tels qu'ils se trouveront au jour du décès du donateur, ou de s'en tenir aux biens qui existaient dans le temps de la donation, s'il prend ce dernier parti, il n'est plus loco hœredis, et il rentre dans la condition commune des donations de biens présents. On doit donc en ce cas suivre entièrement l'ordre qui a été prescrit pour les donataires en général, et il serait injuste de favoriser à son préjudice des donataires qui ont un titre postérieur au sien'*. »

* Salle, p. 166, sur l'art. 35.

^ Furgole, même article, p. 193.

^ En Provence et en Normandie, les filles dotées ne succédaient pas.

* D'Aguesseau, t. XII, p. 517 (édit. in-8«).

SECT. II. ~ lî" PÉRIODE. — DTI XVII« SIÈCLE A 1780. 380

6° Le sixième objet de rordonnance est la révocation pour mrvenance d'enfants K

L'usage avait établi la révocation pour survenance d'enfants d'après la loi romaine Si unquam^.... loi qui, dans ses termes, ne s'appliquait qu'aux donations faites par le patron à son affranchi. La jurisprudence avait puisé le principe de révocation dans cette loi toute spéciale, et l'avait étendu à la matière générale des donations ; mais les interprètes et les parlements avaient un grand nombre de points de dissidence : chaque mot de l'article 39 de l'ordonnance a pour but de terminer «une controverse .sur une difficulté née à la suite de la loi Si îinqiiam.

On prétendait avant l'ordonnance ^, qu'il n'y avait que les donations d'une quotité qui fussent révocables, et l'ordonnance a dit : « De quelque valeur que les donations puissent être. » — On prétendait que les donations faites pour cause pie^ ou à titre sacerdotal, ou en faveur de l'église, n'étaient pas sujettes à révocation, et l'ordonnance a dit : « à quelques titres qu'elles aient été faites. )) — On prétendait que les donations mutuelles ne pouvaient être révoquées par la survenance d'enfants, que quand il n'y avait pas, dans les donateurs mutuels, égalité de fortune, d'âge, de santé : c'était une source inépuisable de procès; et l'ordonnance a dit qu'elles seraient révoquées ((encore qu'elles fussent mutuelles*. » — A l'égard des donations rémunératoires, on prétendait qu'il fallait savoir si les services énoncés comme motifs dans la dona tion avaient été réellement rendus, ou si ce n'était qu'un prétexte; de là discussions et procédures; et l'ordonnance, pour les prévenir, a dit : (( encore qu'elles fussent rémunératoires. »

Nous devons ici remarquer que d'Agucsseau, qui colinaissait si profondément l'état de la jurisprudence et les doctrines des au-

^ Ordonnance de 1731, du 39^ au 44° article. /

^ L. 8, Cod., de revocandis Donat., lib. VIII, lit. Lvf.

^ Voir Furgole et Salle sur l'art. 59.

* C'est-à-dire ayant pour condition la mort ou la vie de ceux qui les on faites. — Dos contrats sans condition de survie constituaient de véritables échanges, et non des donations mutuelles.

"/JO MVIîK V. — OI'.DONNANCES.

leurs, cl (|ui s'o(cu[)ail dos donations iiiiilii(;lles ol n'muiiéraloiros, uo parla pas dosdonalions onéreuses, dont le nom se trouve ordinaircmonl à la suite de celles-ci ; il ne voulul pas sans doute les mettre sur la nième ligue : eu les passant sou^ silence, il les laissa sous l'empire du droit commun, qui déterminait un contrat par sa natiue et non par sa forme ou sa dénomination '. Aussi les jurisconsultes qui se sont associés à sa pensée, Furgole et Pothier, dont il appelait le concours pour la préparation de ces réformes, ont-ils professé cette doctrine, que les donations onéreuses, lorsqu'elles constituaient un contrat commutatif, le contrat do ut des, n'étaient pas sujettes à la révocation pour survenance d'enfants-,

D'Âguesseau, adoptant l'avis de Dumoulin et de Coquille^, contre l'opinion de Ricard et la jurisprudence des parlements de Paris et de Bordeaux *, a voulu que la révocation eût lieu de plein droit; il n'a pas permis que les donations pussent revivre par la mort de l'enfant du donateur (art. 43). Il a donné à la survenance l'effet d'une révocation absolue. — 11 a rejeté l'opinion de Gujas, qui avait enseigné que le donateur pouvait renoncer à l'effet de la loi Si imquam, et il a érigé en loi l'opinion contraire de Dumoulin et de Ricard^.

La révocation a en vue l'intérêt des enfans, et cet intérêt est si

* Ricard, p. 5, ch. v, n° 612, dit : « Que la question se résout en denï mois : « Qu'il ne fallait pas considérer la forme du contrat pour juger si c'est une donation ou un contrat d'une autre espèce, mais qu'il fallait s'arrêter à ce qui s'était passé en effet entre les parties. »

- Furgole,.SMr fart. 39, t. V, p. 515, et Questions sur les Donatiotis, t. YI, p. 85 ; Quest. Il : Pothier, Traité fies Donations, sect. m, § 1. La question est de nature à se présenter sous le Code civil dont l'article 960 reproduit l'art, 59 de l'ordonnance. La cour de Bordeaux, sur ma plaidoirie, par arrêt* Hu 15 avril 1855, a jugé conformément à cette doctrine. — Voir Touilier, t. V, n" 185 ; Dalioz, Ane. Répart., t. Y, p. 484. — La cour de cassation a confirmé par arrêt du 24 mai 1856. (1856-l-3'/5.)

^ Esprit des Ordonnances, Salle, p. 205.

* Lapeyrère, Décisions du Palni«, lett. D. n" G5. art. 44. 2 Salle, p. 208

SECT. IT. — IP PERIODE. — DU XVIP SÏÈCl.E A 1789. 591

dominant aux yeux du législateur, que la prescription de trente ans est seule admise contre l'action.

« La prescription en pareil cas, dit d'Aguesseau lui-même (lettre déjà citée), étant contraire au vœu do la nature, et par conséquent odieuse, on a cru qu'elle ne devait commencer à courir que du jour de la naissance du dernier enfant ; et Ton s\ est porté d'autant plus volontiers qu'on a considéré que tous les enfants étant compris dans le motif d'une loi qui a été introduite en leur faveur, ils avaient tous un égal droit d'en profiter, et que par conséquent c'était du jour que ce droit était ouvert en faveur du dernier que la prescription devait être comptée. »

II. D'Aguesseau, sorti avec succès de son entreprise de réforme sur les donations entre-vifs, poursuivit son œuvre sur la matière des testaments ; la tâche fut plus difficile et s'appliqua à des objets plus multipliés; son but fut le même :

« De faire cesser les diversités de jurisprudence, de conserver la pureté des principes et le véritable esprit du droit nouveau, de ménager, autant qu'il était possible, les idées différentes et même contraires des pays qui suivaient les mêmes lois, d'amener toutefois au grand bien de l'unité de la loi et de l'uniformité de jurisprudence, en abrogeant les usages et sacrifiant les opinions particulières de quelques parlements ^ »

Mais là il se trouva nécessairement en présence de la grande division des pays de droit écrit et des pays de coutume, il ne chercha point à confondre leurs limites et leurs idées ; et il ne regardait pas une telle fusion comme possible. 11 généralisa donc les règles seulement dans chacune des zones, en respectant leur diversité d'usage et leur indépendance respective.

« L'opposition qui règne, dit le préambule, entre l'esprit du droit romain, toujours favorable à la liberté indéfinie des testateurs, et celui du droit français qui semble n'avoir travaillé qu'à restreindre

* C'est ce qu'il dil passim dans ses leUres des 7 avril et 14 juillet 173G au itariement de Bordeaux.