I. BËGLES GtebULeS

Sauf l'exception peu niiportaiite qui a fait l'objet du chapitre précédent, les avantages entre époux ne résultent plus que de con* Tentions expresses. Sous ce rapport, du moins, la eoavcDtlon est libre, et les gains de survie peuvent être rétablis, de nos jours encore, tels k peu près que la coutume ou la loi ancienne les organisait. Mais pour leur attribution aux enfants, il n'en est pas de mAme. Si les donations qu'un tiers fait aux futurs époux ou !i l'uo d'eux, sont présumées de plein droit faites au profit des enfants ■ naître, celles qu'ils se confèrent l'un à l'autre, loin d'être attribuées légalement aux enftints, ne peuvent même pas leur être réservées, et les termes restrictifs dont se sert )aloi(i09i^) montrent bien son intention d'erapêcber sur ce poiul la continuation de l'ancien état de choses. Celte intention est, du reste, conforme aux principes ordinaires du Code i car si cette attribution du douaire en nue propriété aux enfants, soit que leur mèr^ survécût OB prédécédât, avait le mérïie de leur assurer immédiatement la conservation d'une partie de leur patrimoine, il avait pour notre temps l'inconvénient d'Immobiliser une portion considérable des fortunes, retirée de la main et de la libre disposition du chef. Quoique nous n'ayons pas exposé tout au long les principes de cette réversion en faveur des enfants, il emportait de signaler tout d'abord celte différence saillante entre l'ancienne et la nouvelle législation.

Les gains nuptiaux conventionnels sont proprement les avantages que deux personnes se font en considération de leur mariage, surtout de leur mariage futur, et par conséquent, qu'elles se font par contrat de mariage. Us suivent donc toutes les règles de formes . imposées à l'acte quiles contient, ilsjouissent de toutes les faveurs accordées aux conventions matrimoniales : dispense de la présence effective du second notaire ou des deux témoins, de la décla- Uon formelle d'acceptation exigée pour les donations ordinaires, capacité spéciale résultant de cette règle de l'ancien droit, habi&t

ad m^tiai, habilit adpaeta nuptialta, trois ftiU répétée par U Code (art. 1095, 1309, 1398). 11 résulte de Ik que le mineur peut être autorisé par les personnes qui ont le droit de consentir k son mariage, au lieu de l'ëlre par le tuteur et le conseil de famille, qu'il agit lui-même tandis qu'ordinairement il doit être représenté, qu'il peut disposer entre vifs, ce qui en principe iul est interdit par les an. 903 et904. Enfin l'Incapacité relative dont le frappe l'art. 007, de disposer en faveur de son tuteur oji même de son ex-tuteur, avant que le compte de tutelle ait été rendu et apuré, comme aussi l'iucapaclté qu'établit l'art. 809 entre malade et médecin, tombe ici devant la faveur due au mariage et les titres nouveaux qu'il produit. Les donations Interdites en règle générale peuvent se faire par contrat de mariage, car elles ne s'adressent plus au tuteur, au médecin, mais b l'époux.— Comme le contrat tout entier, lesaviii' . tages qui y sont contenus sont censés n'être faits qu'en vue d« l'union prochaine, et sont caducs si elle vient k manquer (cett« condition, ti nuptia fuerint lecuta, s'applique même aux donations faites ailleurs que dans le contrat et dans la forme ordinaire, mais avant le mariage, et h cause de lui). Ils sont caducs encore quaud le mariage vient k être annulé; mais la bonne fol possble rend ici des disUnctioiis uécessaires. En principe, le mariage annulé ué cesse pas seulement pour l'avenir; il est réputé même n'avoir pat existé dans le passé : tous les effets qu'il avait paru produire sont anéantis rétroactivement. Mais quand chacun des deux conjoints, ou même quand l'un d'eux seulement était de houne foi en contractant, il y a mariage putatif, et s'il cesse pour l'avenir, il est réputé, quant à cet époux, avoir été valable dans le passé; par conséquent, il produit h son égard tous ses effets civils. Les avantages de survie ne peuvent pas être immédiatement exigés, car ils ne sont pas ouverts ; mais ils restent en' suspens comme si le dariage durait encore, pour s'ouvrir si la condition se réaliie, soit au profit du survivant quel qu'il soit, quand la bonne foi existait des deux parts, soit, dans le cas contraire, encore qn'Us aient été B^pulés mutueb et réciproques, au profit de l'époux de bonne fol seul. Toutefbls ce dernier peut, suivant son intérêt, au lieu de tenir le mariage pour viriable, en îDvoquèr U nullité ; maU il m

peut alors diviser sa prétentiou, et doit reuoncer aux privilèges que celte union lui assurait (art. 301 et 202).

Cette difTérence entre la situation de l'époux coupable et celle de l'époux iuuocent nous amène à examiner les autres causes de privation des gains nuptiaux. Dans le Code, c'est d'abord le divorce, qui produit ce même effet de dépouiller de ses droits le conjoint contre lequel ilaété admis, en laissantlessieosàceki qui l'aobteuu, eucore, dit l'article 300, qu'ils aient été stipulés réciproques, et qup la réciprocité n'ait pas lieu. L'époux reconuu en faute était privé ainsi de tous les avantages que lui avait faits l'autre, soit par contrat de mariage, soit depuis le mariage contracté. U perdait, de plus, la jouissance- légale des biens de ses enfants mineurs (art. 386), et son droit au préciput (1518). Enfin le droit de suc- , cessiou réciproque s'éteignait, mais pour les deux époux également, par cette dissolution du lien conjugal, qui leur enlevait le titre en vertu duquel ils auraient pu recueillir les biens l'un de l'autre (767). Maintenant que la' loi de 1816 a remplacé le divorce par la séparation de corps, qui laisse subsister le mariage, il n'y a plus lieu d'appliquer les deux déchéances des articles 386 et 767 (voir plus loin); et quant k celle de l'arlicle 1518, si on l'admet pour le cas de divorce, comme il est, ce nous semble, impossible de ne pas te faire, puisque l'article, en disant que l'époux demandeur conservera ses droits au préciput implique nécessairementque l'autre perdra les siens, il ne peut plus y avoir de difficultés, puisquele cas de séparation de corps est formellement prévu et assimilé à celui de divorce. Mais des doutes sérieux s'élèvent surrapplicaltoo à la séparation de corps des articles 299 et 300. Cette question a partagé pendant trente ans la jurisprudence , jusqu'au jour où la Cour de cassation, dans un arrêt solennel , rendu toutes chambres réunies, a enfin abjuré la théorie de ses sept arrêts précédents , et malgré l'autorité de aes deux plus célèbres procureurs généraux, Merliu et M. Dupin , s'est rangée à l'opinion de la majorité des Cours d'appel (23 mai et 17 juin 1845). Elle divise encore la doctrine, qui, l'envisageant d'une Eaçon plus large, s'est demandé quels seront les effets de la séparation de corps, si elle entraînera de plein droit révocation de tous les avantages conférés à l'époux coupable, si

r.bvGoogIf

elle ne fera que douner lieu ji la révocation pour cause d'ingratitude, si, enfin, elle ne produira nil'nne ni l'autre de ces deux conséquences. On trouve ainsi trois systèmes, soutenus tous par de puissants arguments. Pour nous, exposant ici d'une façon générale les règles des avantages de survie, nous renvoyons au chapitre des donations entre époux, auxquelles seules elle peut s'appliquer, ta question de la révocation pour cause d'ingratitude, et nous soutenons puretnenl et simplement, avec la nouvelle jurisprudence, que les articles 299 et 300 peuveut et doivent s'étendre du divorce à la séparation de corps.

Nous avons vu, dans l'ancien droit, plusieurs causes de privation des gains nuptiaux. Les unes étaient communes aux deux éponx ; c'était le meurtre de l'un par l'autre [on n'exceptait pas même le cas ofi le mari avait lue sa femme surprise en adultère), et l'indignité, pour n'avoir pas poursuivi lavengeance du meurtre du conjoint : les ' autres étaient propres à la femme; c'était l'adultère, le fait d'avoir abandonné son mari sans causes tégiliues, etc. Cette distinction était le principe ; elle dérivait de l'authentique sed hodie, au Code, ad legemJuliam de adalteriis, qui fut la première origine de la révocation. Mais plus tard, par suite du pouvoir à peu près absolu dont usèreut les parlements, tout cela se fondit, et la séparation de corps, quelle qu'en filt la cause, qnelqueiill l'époux qui y eût donné lieu, entraîna une sorte d'indignité qui autorisait son conjoint à faire prononcer !a révocation des avantages qu'il lui avait assurés, quand même ils eussent été stipulés réciproques. Cette décision , universellement acceptée, availfinipar acquérir presque force de loi'. Or la séparntion de corps, dansle Code, n'est pas une institution nouvelle; elle fut admise comme le rélablisgement et la restauralion d'un système seul compatible avec les idées chrétiennes., et nécessaire pour ne pas violenter la conscience d'un grand nombre de citoyens. Elle

' ■ Au mal cout^her remme purd son douaire, » diaiU Dcs[>ei»ies, et celte 'iècbéance avait été èieDiloe au mari. T. HM. Demolombe, IV, ii° SIT. Bodlèra et Pool, If, D" 396, e\ tes nombreuses autorités i|u'ils invoquenl. On dit génëratoiDeat que laséparaiiondecarpsn'eDiratnalt pas révocation de plein droit, mais »ia)|tle révocalùlité ; nous avons tii puuriuiili quel degré de tévérilé l'on étili arrivé (V. aupro, p. tM}.

..bvGooglf

est dms DOS lois modernes précisément ce qu'elle était antrafoîi. DoDC elle doit produire de tous points les mêmes etTeta, entraîner tes mêmes déchéances; carquelle apparence que les lédacteurs du Gode, qui admettaient le divorce, se soient montrés, quant il la séparation de corps, plus rigoureux que le droit canon! Ajoutons que cette conséquence est nécessaire pour que leur but moral soit pleinement atteint ; car autrement le chrétien sera placé entre sa conscience, qui lui interdit le divorce, et son intérêt, qui le lui commande.

Cette idée nous conduit à une autre démonstration. La séparation de corps n'est pas apparue comme un remède moins violent, qui pourrait être employé, il cause de ses conséquences moins graves, plus facilement que le divorce. Les comptes rendus des discussions ne porteotpasde traces de cette pensée. Pour les auteurs du Code, c'était une ressource équivalente, aussi étendue ; c'était, comme ou l'a dit au Conseil d'Etat, le divorce des catholiques, divorce qui ne ' différait de l'autre qu'en ce qu'il respectait le principe chrétien de l'indissolubilité du mariage. Aussi les législateurs n'ont-ils pas, fait de la séparation l'objet d'un liLre particulier, mais se sont-ils contentés de la mentionner k la suite, et comme une variété du divorce. Dès lors elle devra recevoir l'application de toutes celles de ses conséquences qui seront compatibles avec le maintien du lien conjugal, qui ne dériveront pas de sa dissolution, et que la loi n'aurapas formellement écartées. Or, la révocation des avantages entre époux est c«1ainement dans ce cas; car, i" ils ne tiennent pas au mariage lui-même ; ils ne sont pas de son essence, puisque souvent ils ne s'y rencontrent pas ; puisque , d'ailleurs, ils n'ont trait qu'aux intérêts pécuniaires des époux, intérêts auxquels le lien conjugal est étranger ; leur révocation le laisse donc subsister dans sa pureté primitive ; 2° cette révocation ne dérive pas de sa dissolution dans le divorce, car elle n'a paslieu quand il s'opère par consentement mutuel, eidans les autres hypothèses, elle ne s'applique pasà celui des époux qui l'a obtenu ; 5" enfin, elle n'est écartée ni eiplicitement ni implicitement parla loi, qui détermine bien , d'une part, les causes de la séparation de corps (en se référant il celles du divorce art. 506), et, de l'autre, ses formes et sa procédure, mais reste,

- as6 -

qusnt à ses effets, d'une étrange brièveté. Or, comment s'expliqusr son siteuce presque absolu à cet égard, si ce n'est en admettant qu'elle a entendu se référer aux etTels qu'elle avait déjii attribués au divorce, en tant du moins qu'ils seraient compatibles avec le maintien du mariage'méme? Les trois seuls textes qui s'en occupent con* tiennent, ceci est à remarquer, des dispositions spéciales qu'il était nécessaire d'exprimer positivement : l'article 310, comme on pent le voir à la simple leclure, l'article 508, car, bien que l'emprisonnement fût déjà édicté dans l'article 298, comme c'était là une disposition purement pénale, elle n'aurait pas pu s'étendre ao deU du cas pour lequel elle était écrite; enfin l'article 311, car ou aurait pu croire que la dissolution de la communauté n'était, dans le divorce, que la conséquence de la dissolution du mariage, et qu'elle ne pouvait pas avoir lieu dès qu'il subsistait. Sur tout l« reste, rien, si ce n'est, de loin en loin, l'assimilation faite par la loi elle-même des résultats de la séparation de corps et de ceux du dn Torce (1441-1452-1465). U est vrai qu'on eu argumente à cmtrario contre nous, eu disant que si, dans ces cas particuliers, la loi a pris la peine de mettre expressément ces deux recours sur la même ligne, c'est qu'apparemment ils différaient en général; mais il faudrait alors, pour être logique, refuser d'appliquer à l'un aucun des effets de l'autre, à moins d'un texte formel qui le prescrive, et c'est ce que h rareté de ces textes dans le Code rend impossible. Tout le monde, par exemple, s'accorde k reconnaître extensibles à la séparation les articles 503 et 503, sur l'éducation et la surveillance desenfants mineurs dans lé cas dedivorce, et c'est ce qu'autorisent à faire, d'une manière générale, les discn»* sions préparatoires, où M. Treilbard présentait les effets de la séparation de corps comme peu différents de ceux du divorce, et IM. Rœderer comme étant les mêmes.

Mais la raison de décider peut-être la plus puissante se tire de l'art. 1518; car il enlève k l'époux qui a nécessité la séparation son droit au préciput. Or, comment comprendre qu'en perdant de plein droit cet avantage , qui n'est qu'une délibaUon de la masse commune résultant d'uue convention entre associés, il conservât pourtant les véritables libéralités, les donations def repre»

r.bvGoogIf

qae lui aaratt Aites son conjoint? Nous n'avons pas trouvé de réponse satisraisante ï cet ai^ment.

En revanche, on nous oppose de sérieuses objections. La pre* miire est tirée de ce que les art. 767 et 386 attachent formellement la (HÎvation de certains avantages au divorce et noQ à la séparation de corps. Nous y avons déjà répondu, en montrant qne ces effets étaient liés k la dissolution du mariage lui-même, qai enlevait dans le premier cas aux deus conjoints le titre en vertu duquel ils étaient appelés à se succéder, et dans le second, à l'un d'eux la qualité qui lui donnait droit à l'usufruit des biens de ses eufauts. On nous dit ensuite que la révocation des donations est une déchéance pénale, et que les peines ne s't^tendent pas par interprétation. Ce dernier principe est vrai, mais la révocatioa dont il s'agit n'est pas réellement une peine ; c'est une déchéance sans doute, mais une déchéance civile fondée snr l'intention des parties, l^eslibéralitésavaientétéfailes non à la personne, mais au conjoint, non par la seule générosité du donateur, mais en considération do mariage. Si doue, parla faute du donataire cette union, oii le donateur croyait trouver le bonheur, n'a été pour lui qu'une source de chagrins et de tourments, si la fui conjugale violée l'a forcé de livrer son nom an scandale d'une instance en séparaUon, la cause qui les avait produites n'existe plus, la condiliuA qui les affectait n'a pas été remplie, et elles doivent tomber, d'après le droit commun des donations (art. 053). Enfin, on ne réussit pas mieux endisant que la révocation irait contre le v(ai de la loi, en faisant obstacle k la réconciliation des époux , parce que celui qui aura obtenu la séparation craindra, en la faisant cesser, de perdre les bénéfices qu'elle lui procure. En effet, d'abord la cessation de la séparation de corps n'entraîne pas de plein droit et par elle seule le rétablissement des pactes nuptiaux, et quand cela serait, si la séparation prive l'époux coupable des avantages qu'ils lui assuraient, il sera puissamment excité à se faire pardonner, afin d'obtenir par une réconciliation leur réublissement. Ce chapitre des considérations morales uous entraînerait trop loin ; montrons seulement à quel résultat aurait mené, avant l'abolition du divorce, le système que uous combattons. Aux termes de l'art. 310, lorsque la séparation de corps, prouoocée pour toute

autre cause que l'adultère de la femme, avait duré trois ans, l'épous primitivement défendeur pouvait obtenir le divorce, si celui qui avait été demandeur ne consentait pas immédiatement k ftire cesser la séparation. Or, si la séparation n'avait pas privé de plein droit l'époux coupable de ses gains nuptiaux, il en serait résulté que c'eût été lui qui les aurait conservés déSaitivement, tandis que sou conjoint outragé aurait perdu les siens, car c'eût été lui qui eût obtenu le divorce, et l'art. 299 dit : Pvur quelque cause que le divorce aifttffu. Un pareilsystème n'a jamais pu être celui d'une loi sensé^.

Ainsi, maintenant que la Réparation de corps existe seule, l'époux coupable perd tous les avantages qui lui ont été faits, et son conjoint couserve ceux qu'il a reçus. Ce double effet a lieu même pour les avantages stipulés réciproques ; car bien que la quesUon fût controversée pour l'ancien don mutuel, de nos jours les diverses donations ne sont pas réputées causes les unes des autres ; la vraie cause reste tonjours l'intention de donner, et l'on ne doit pas voir \k simplement un contrat synallagraatique. Mais la règle ne s'applique qu'aux donations faites par contrat de mariage; quant à celles qui auraient été consenties depuis, quoique l'art. 300 semble dire d'une façon absolue que l'époux les conserve toutes, nous croyons que ni le divorce, ni, à plus forte raison, la séparation, ne peuvent les dépouiller du caractère qui leur est inhérent, de la révocabilité.

Les arguments que nous venons de produire détruisent en parlie le système qui, en rejetant la révocation de.plein droit, veut que la séparation rende les donations simplement révocables pour cause d'ingratitude. Nous en acceptons cette dernière idée ; car la révocabilité peut, ce nous semble, se cumuler avec Ja révocation ipso jure; nous montrerons plus loin l'utilité de cette double déchéance. Hais quant au premier point, tout en admettant que cette théorie puisse avoir le mérite de. donner à la séparation de corps des effets plusaualogues à ceux qu'elle avait dansTancien droit, nousperàstons à penser que le Code s'en est, pour elle, référé aux règles plus sévères qu'il venait de poser pour le divorce, d'autant plus que s'il avait entendu établir une différence, U n'aurait pas pu se

dispenser de l'exprimer formellemeaL. Ce système nous semble d'ailleurii avoir daus sou ensemble un grand défaut, c'estdene s'appliquer qu'aux donalions de propres, qui seules, comme libéralités pures, soQt révocables pour ingralilude, non aux gains de survie légaux ou à ceux qui, en vertu d'une convention de mariage, doivent s'exercer sur les bieus de la communauté, puisque ceux-ci résultent d'un contrat à titie onéreux. Il est vrai que l'art. i518 supplée à ce qu'il peut avoir d'insuffisant sous ce dernier rapport; mais précisément, nous ne voyons pas comment il peut se concilier avec lui, puisque l'article 1516, en déclarant que le préciput ne forme qu'une convention de mariage et non une donation, suppose qii'il n'est pas révocable pour ingratitude. Il tutti donc qu'il soit révoqué de plein droit, comme l'indique le texte même de Tart. 1 518 et comme nous l'admettons d'une manière générale avec l'art. 299, qui n'emploie pas le mot de donations, mais celui à'avantages. Quant aux gains de survie légaux , peu nombreux, il est vrai, aux droits de deuil, de nourriture et d'habitation que le Code accorde à la veuve, quoique ce mémo article semble les exclure en ne parlant que des avantagea faits par l'un des époux à l'autre, il faut reconnaître aussi qu'ils sont, les deux derHiers au moins, révoqués de plein droit par la séparation de corps, puisque l'art. 1465 parle de masse commune et de communauté (la séparation dissout, comme on sait, la communauté).

Maintenant à quelle époque les gains de survie sont-ils acquis, et produisent-ils des intérêts à défaut de payement? Et d'abord la première question semble inutile, puisque, subordonnés à la condition du prédécès, ces avantages ne peuvent s'ouvrir que quand elle est accomplie. Mais si, dans notre ancienne jurisprudence, la règle générale était qu'ils ne fussent exigibles qu'après le décès, dans quelques coutumes, certains d'entre eux s'ouvraient par la séparation de corps, et même par la séparation de biens. Il en était ainsi pour le douaire, en Nivernais, en Normandie, etc. , et dans d'autres contrées, on donnait comme pension la moitié de ses revenus, sous le nom de demi-douaire. De même dans les pays de droit écrit, quoique en règle générale la mort seule du mari rendit l'augmeot exigible , on discuta longtemps la question de savoir si la sépara-

tJoQ de bieas D'y ferait pas exceplion ; décidée d'abord coaire la femme, l'affirmative prévalut dans quelques arrêts, et dans certaiaes provinces qui n'admettaient que l'augment canventionnel, on ea donna la jouissance à la femme, seulement en allouant aux créanciers, si les revenus dépassaient les besoins de la famille, cet excédant (V. Lyon, 27 mars i820). Il semble que dans tes derniers temps, la jurisprudence ancienne se fixait dans le sens de l'application rigoureuse du principe, malgré la loi 29 De jure dotium. G., et quoique les gains de survie attribués aux enfants, en même temps qu'à la femme, parussent destinés à sauvegarder les interdis de la famille entière. Le Gode qui, d'une part, en interdisant de les stipul^ réversibles aux enfants, supprime cette considération, et ne permet plus d'avoir en vue que la personne seule de l'époux, qui, d'un autre cdté, déclare que la convention est tout eu cette matière, n'avait plus de raison pours'écarterdu sens ordinaire des mots droit de survie, et devait, au contraire, s'attacher rigoureusement à l'accomplissement de la condition qu'ils supposent, comme manifestant l'intention des parties. De là la disposiiion de l'art. 1 452 : « La dissolution de communauté opérée par le divorce ou par la séparation, soit de corps et de biens, soit de biens seulement, ne donne pas ouverture aux droits de survie de la femme, mais celle-ci conserve la faculté de les exercer lors de la mort naturelle ou civile de son mari » : disposition qui semble d'abord superflue, mais qui prend de l'importance rapprochée de l'article 1093 et de l'ancien droit. Bien entendu, elle n'est pas d'ordre public, et il est permis aux parties d'y déroger, en stipulant certains avantages au profit de l'un des époux en cas de dissolution de communauté produite par tel ou tel événement, ou de toute dissolution quelconque. Hais ce ne seraient plus là proprement des gains de survie.

Quoique l'art. 1452 ne parle que de la femme, il ne peut être douteux qu'il ne soit, par identité de motifs, également applicable aux atipulatîons faites en faveur du mari. G'est donc aux deux époux que se rapportent les questions auxquelles il donne lieu, quoique, bd pratique, elles se présenteut le plus souvent à l'occasion des droits des femmes. La première est celle de savoir si, après la séparation, l'abandon à forfait est possible pour les gains de survie (uous

ne partons ici que de ceui qui constiluent des dooatioiis) , si l'époux peut y renoncer moyennant une somme actuellement payée. Elle se résout par une distinction. Oui, si l'objet de cette cooventiou consiste dans une somme fixe, ou dans des bieas présents de l'autre conjoint; non, s'il s'agit d'une quote-part en propriété ou en usufruit des biens que le donateur laissera k son décès, car la disposition n'est autre chose alors qu'une institution contractuelle, et le contrat serait un pacte sur succession future. C'est suivant cette distinction que la jurisprudence a décidé tantôt que le forfait était vnlable, tantôt qu'il était nul ( Ghss. , 22 fév. 1831 , et 16 août 1841). En second lieu, l'époux qui a te droit éventuel au gaia de survie peut-il faire des actes conservatoires pendant la vie de son conjoint? Oui, encore, si l'avantage cousiste dans des objets certains donnés comme biens présents sous la condition de survie, car i! s'agit alors d'un droit simplement conditionnel, déterminé dès maintenant quant à son étendue; et d'après l'art. 1180, le créancier peut, avant que ta condition soit accomplie, exercer tous les actes couservatoires de son droit. Mais il n'en sera pas de même pour la donation de biens à venir, puisque le droit qu'elle confère est conditionnel pour son ouverture, est de plus éventuel quant à son objet, c'esl-h-dire puisqu'elle n'a d'effet que quaud les biens se trouvent libres au décès du donateur, et lui laisse la faculté ta plus illimitée d'en disposer à titre onéreux.

Si les gains de survie ne sont pas exigibles avant le décès, ils ne le sont pas même toujours à cette époque. Il y a un cas où la femme en est privée. C'est celui oii le mari est commerçant, soit qu'il le fût déjà tors de la célébration du mariage, soit que, n'ayant pas alors d'antre profession déterminée, il le soit devenu dans l'année qui l'a suivie. Les avantages que ta femme a reçus par contrat de mariage aont, dans ces circonstances, présumés faits en fraude des créanciers. Elle ne peut les réclamer à leur préjudice, non-seulemenl au moment de la faillite, c'est la règle générale, mais même au moment de la mort du mari. Mais, réciproquement, ils ne peuvent pas exiger d'elle, au nom de leur débiteur, ceux qu'elle lui avait assurés. Le contrat, en tant que contrat aléatoire, composé de clauses avantageuses réciproques, tombe tout entier par rapport à

eux ; mais par rapport k eus seulement, car il subsiste entre les époux (564 C. comm.) ',

La mort uaturelle n'est pas pourtant la seule cause qui donne ouverture aux gains nuptiaux. L'article 1452, dont l'article 1517 répète plus loin la disposition , lui assimile expressément la mort civile, et trancbc ainsi une ancienne, controverse. En s'en tenant à la lettre de la convention et au sens précis des termes, on devrait décider que la mort civile ne peut pas, comme la mort naturelle, permettred'exercerles droits de survie; caries panies, en stipulant pour le cas de prédécës, ont posé une condition, une condition unique , qui ne doit être censée accomplie que par l'événement qu'elles ont prévu : or, il n'est pas naturel qu'elles aient prévu la mort civile ; elles n'y ont mém^ évidemment pas pensé. C'est à la mort naturelle seule que se rapporte la convention; c'est donc elle seule qui doit ouvrir le droit. C'est ce qu'avait décidé un célèbre arrêt du Sjuin 1549, rendu en présence du roi Henri 11, dans un lit de justice. Poihier, qui nous l'apprend, ajoute, avec grande raison : «On ne peut pas non plus dire que le cas de la mort civile et celui de la mort naturelle soient entièrement semblables, car le cas de la mort civile laisse quelque espérance de retour à la vie, par la restitution à l'état civil qui peut être accurdée par le prince : il n'y a que la mort naturelle qui soit sans espérance de retour à la vie. » Cependant il semble que, dès cette époque, la jurisprudence avait commencé îi varier, et que les deux hypothèses avaient été assimilées, comme retranchautégalement l'individu de la société civile. D'abord l'ordonnance des substitutions portait, que dans tous les cas où la condamnation pour crime emporterait mort civile, elle donnerait ouverture au fidéicommis. Nais, de plus, et pourla matière spéciale qui nous occupe, Pothier cite un arrétde son temps qui, daDs le cas d'un homme sorti du royaume pour cause de religion, et ayant encouru pour ce fait la mort civile, avait décidé que le préciput s'était ouvert au profit de sa femme, el cela quoique

* Cest ce qu'a décidé, le 19 novembre IS39, la Cour de Colmar pour la coiiveniion milée entre Israéliles, une le femme, si elle surtii, prendra, en sus de BOQ apport, une certaine somme déterminée d'après le temps qu'aura duré le mariage.

celle-ci fttt parUe avec lui, parce qu'on avait nipposë qu'il était parti le premier, et que sa femme n'avait fait que le suivre ; en sorte qu'eUe était censée, quoique ayant encouru elle-mënie la mort civile. Être restée en France un instant de raison de plus que lui, c'est-à-dire lui avoir survécu assez longtemps pour acquérir droit au préciput, et pouvoir le transmettre avec ses autres biens à ses héritiers. Le Code, d'accord avec ce dernier état de l'ancienne jurispradenee, et peut-être celte considération n'a-t-elle pas été étraogère h sa disposition, met la mort civile sur la même ligne que la mort naturelle. Ce ne peut pas être, comme on l'a dit, pour donner une espèce de dédommagement à celui dont le conjoint a encouru cette peine ; car on sent que celui qu'elle frappe peut être précisément celui au profit duquel un avantage avait été stipulé. Hais les deux articles qui nous occupent sont la conséquence logique de l'article 35, qui a déclaré ouverte la succession du mort civilement, son mariage dissous, et a permis à son époux et & ses héritiers d'exercer respectivement les droits et les actions auxquels sa mort naturelle donnerait ouverture. Ainsi la condition est censée.réalisée quand même, en fait, elle viendrait k défaillir. Si l'époux qui a survécu à la mort civile de son conjoint décède pourtant avant sa mort naturelle, les héritiers du mort civilement, ou le fisc, ne pourront pas venir réclamer les gains de survie que l'autre aura recueilli», car leur auteur ne peut être kh fois réputé mort et vivant.

Une loi nouvelle (mai 1854), en abolissant la mort civile, a supprimé, avec le principe lui-même , les conséquences qu'il entraînait. La succession du condamné n'est plus ouverte, par conséquent ses biens restent sa propriété, quoique leur administration lui soit retirée. Son mariage subsiste, et il en résulte que le condamné conserve la puissance maritale et paternelle, que les droits dérivant de son contrat de mariage ou subordonnés à son décès ne sont pas ouverts, soit à son égard, soit au profit de son conjoint. Mais on a maintenu contre lui l'incapacité de laisser un testament valable , celle de disposer par dons entre-vifs ou par testament, et de recevoir ainsi, si ce n'est pour cause d'aliments.

Il est un autre cas oïl les avantages de survie sout encore maintenant acquis, quoique la condition ne soit pas remplie, ou ue le

loitpas du moins d'une manière certaine : nous voulons parler de l'absence. Dans l'ancien droit, on sait qu'au bout de dix ans l'époux présent pouvait exiger ses droits de survie, mais en donnant une double caution pour assurer la restitution qu'il pouvait devoir à son conjoint ou à ses enfants. An bout de trente ans d'absence, la caution était déchargée li l'égard de l'époui absent, quoique les biens dussent encore lui être rendus s'il reparaissait ; dans ce easi ils lui étaient rendus intégralement en capital, mais déduction faite des fruits, qui restaient à l'autre époux, comme compensation de sa subsistance et de celle de la famille dont il s'était IrouTé chargé seul. Si l'époux présent mourait dans l'intervalle, les enfants pouvaient aussi demander la jouissance provisoire des gains nuptiaux, mais en donnant caution de les rapporter si leur auteur reparaissait, et de les rapporter avec les fruits, car celuici ne leur devait plus d'entretien, puisqu'ils avaient succédé & l'autre conjoint. Sous le Gode, nous n'avons plus à nous occuper des enfants. Quant à ce qui concerne les époux seuls, le principe ancien est conservé. Quand l'un d'eux est absent, dès que l'absence est déclarée, son conjointpeut, d'après l'article 124, opter pour la continuation ou pour la dissolution de la communauté. Dans ce dernier cas, suivant la règle générale, et comme tous ceux qui ont sur les biens de l'absent des droits subordonnés à la condition de son décès, il peut demander l'envoi en possession provisoire de tout ce que la dissolution, arrivée effectivement par le décès de son coujoint, lui aurait fait obtenir. Il exerce alors, comme le dit la loi, ses reprises et tous ses droits légaux et conventionnels; il retire ses biens propres, mobiliers ou immobiliers, ceux acquis en remplois, etc., — il obtient son précipul, comme tous ses autres gains de survie, et les donations que son conjoint lui a faîtes soit dans le contrat de mariage, soit depuis le mariage contracté. C'est une liquidation provisoire , qui pourra devenir définitive , si l'époque du décès de l'absent reste perpétuellement incertaine, mais qui pourra aussi être résolue s'il reparaît, ou si l'on obtient des nouvelles qui placent son décès aune autre époque que celle de cette dissolution. — L'époux présent peut donc être obligé, soit parce que la communauté continuera encore , soit parce qu'il

..bvGooglf

Eiudri procéder ^ ud nouveau partage, de rapporter tout ou parUe de ce qu'il aura pris. Aussi l'art. 124 ne lui accorde-t-il l'exercice de ses droits qu'à la charge de donner caution , pour les choses susceptibles de restitution . Nous n'avons pas h examiner en détail quelles sont ces choses, et à passer en revue toutes les natures de bleus qui entrent dans l'aaif de la conununauté pour savoir si la condition de restitution peut les aflecter ; disons simplement que le préciput et en général tout ce que l'époux présent obtient à titre de gains de survie, ce qui comprend, quoique improprement, les disposiUons testamentaires, est soumis à la nécessité de la caution, car il y 3 toujours une chance pour que le rapport en soit dû. Il peut se Taire, en effet, qu'après la mort de son conjoint l'absent reparaisse ou qu'on apprenne du moins qu'il a survécu quelque temps; dès lors, la condition qui affectait ces avantages étant défaillie, ce sera indûment qu'ils auront été perçus. Ou voit que nous ne mettons aucune différence entre la situation du mari et celle de la femme; et, en effet, sauf le droit de renonciation provisoire à la communauté qui est accordé à la femme seule, mais qui ne change rien aux gains nuptiaux, la situation des deux époux nous parait identique. Pourtant, pour le préciput, M. Duranton n'exige caution que de la femme , et non du mari , parce qu'il semble que celle-ci ne doit jamais avoir de restitution à lui demander, puisque, chef de la communauté, il peut disposer desbiens qui la composent, les seuls sur lesquels porte le préciput. Mais, comme nous l'avons indiqaé, il peut se faire que la femme reparaisse après la mort de son mari, et que les héritiers, par cooséquent, soient obligés de lui rendre, soit la moitié, soit même, s'il était réciproque, la totalité du préciput. Ceci se comprendra mieux par ce que nous dirons plus loio. Voilà les différentes circonstances dans lesquelles les avantages de survie sont ouverts. Mais sont-ils payables immédiatement? Nous avons montré une partie des controverses auxquelles cette question donnait lieu dans les pays de droit écrit, où, par analogie de ce qui se passait pour la dot, on finit par convenir assez géuéralement que les gains mobiliers ne pourraient être exigés qu'au bout de l'année, ceux qui consisteraient en immeubles immédiatement. Mais ce principe n'était pas suivi dans les pays de coutumes, et.

..tvGoogIf

! elles, le Code reut qu'ils soieot payés de sttite, puisqu'il ne donne délai d'ua aa aux hériliers que pour la restitu> tioD de la dot (1565), quand elle consiste en quantités. Quant aux intérêts, qui dans le Midi ne couraient que du jour de la demande , au Nord, l'époux survivant était encore traité plus favorablement; et, par exemple, la femme avait toujours droit aux fruits du douaire à compterdu jour du décès. Le préciput seul était excepté, d'après la jurisprudence du Cfaâtelet, attestée et approuvée parLebrun etBuurjon. — C'est ce dernier sjrstème qu'il faudra suivre sous le Code pour le préciput et pour les gains de survie mobiliers, qui constitueront de simples créauces de l'un des époux contre la succession de l'autre, en vertu de la règle générale de l'art. 1479. Ainsi s'il s'agit d'une donation de biens à venir, mais qui consiste simplement en une somme fixe à prendre sur la succession de l'instituant, nous croyons que les intérêts ne courront au profit du donataire que du jour de la demande, car il se présente comme simple créancier. Mais il en serait autrement si, donataire universel ou à titre universel de l'hérédité, ou même si, donataire à titre particulier d'immeubles à venir, il se trouvait, par l'événement du décès, non plus créancier, mais propriétaire. Il devrait alors, en vertu de la convention qui l'investit immédiatement de son droit, acquérir ipso jure, du jour du décès , les fruits et les revenus, comme autrefois ceux du douaire.

Maintenant quelles sont les garanties , les sâretés réelles dont jouissent les gains nuptiaux? Remarquons d'abord qu'ils ne donnent plus, comme dans les pays de droit écrit, de privilège sur les meubles ; cette faveur, autrefois spéciale k la femme, lui est refusée maintenant, par cela seul qu'elle ne lui est pas expressément accordée, et quant au mari, il ne pourrait plus se l'attribuer k luimême, en saisissant le premier les meubles de sa femme. Pour lui donc aucune garantie n'existe, puisque son ancienne hypothèque légale lui est également retirée ; il n'a que les droits résultant de la nature même des avantages qui lui sont faits. — Quant à la femme, ses gains nuptiaux sont assurés comme la reprise de sa dot et tous ses droits, par l'hypolbèque légale dispensée d'inscription que lui accorde l'article 3155, à compter du jour du mariage.

..tvGoogIf

Ainu. d'ane part, l'hypothèque de la dot ne prime pins celle des gains desurrie, elles marchent toutes deux de pair; de l'autre, h fCDiine n'est plus jamais préférée aux créanciers antérieurs au mariage; la \o\A»Hduis est abrogée. Quoique dispensée d'inscription en prinetpe, quand un des fonds sur lesquels elle porte est aliéné, et que l'acquércnr remplit les formalités de la purge, cette hypothèque doit tire inscrite aux termes de l'art. S194, sous peine de perdre son effet contre lui *. Mais le droit de suite est-il toujours éteint ainsi faute d'inscription? L'hjpotiièqu« est-elle, ponr tons les gains de survie sans distinction, le seul titre qui donne acliou contre les tiers détenteurs? Cette action ne peut-elle pas appartenir quelquefois au mari luimême ? Ces questions reviennent !i celle de savoir si les avantages dont nous nous occupons ne sont jamais que desimpies créances hypothécaires, ou si certains d'entre eux constituent des droits fonciers. Il est évident que le droit de suite n'est pas admissible pour les gains de survie mobiliers, ni pour ceux qui portent sur des immeubles communs. Hais faut-Il en dire autant de ceux qui ont pour objet, soit la propriété, soit l'usufruit d'immeubles personnels de l'un des époux? Dans l'ancienne jurisprudence, nous avons TU que pour le douaire la question n'était pas douteuse, et qu'il donnait par sa seule force i la femme la faculté d'attaquer les acquéreurs, si les biens qu'elle trouvait dans la succession ne suffisaient pas i parfaire la quote-part d'usufruit à laquelle elle avait droit. C'était pour exprimer cet effet du douaire comme droit réel, et non pour le réduire, au contraire, ii l'état d'une simple créance qu'on parlait souvent de son hypothèque; c'est ainsi, par exemple, qu'il faut entendre, d'après Merlin, les placités de Normandie, qui pourtant mentionnent t'hypothèque de la dot et celle du douaire, comme deux choses semblables. D'après cette théorie, qu'il expose arec une grande force de logique, il décide que sous la loi de brumaire an VH, quoique l'hypothèque de la femme fât subordonnée, comme toutes les autres, à l'inscription, et que la simple tran-

1 Nous ne pouvons nous arrêter â examiner lus queaiions que Tait naître, ilaai le cas de poi^, le caractère ««eniuel de certaineE créances de la fnnme

ztvGoogIf

scription de l'acte de vente suffit pour opérer U purge, pourtant le douaire avait pu, sans inscription préalable, survivre il la tran^ scription clu contrat d'acquisition des biens qui y étaient soiunie ) a car, dit-il d'une façon générale, les gains de survie non ouverts, oablen ouverts, mais non déterminés, qui consistent dans l'usufruit d'une quote-part d'immeubles, forment des droits fonciers, et non simplement des créances hypothécaires. Aussi ne se purgentils pas comme les hypothèques des droits matrimoniaux'purement personnels, mais peuvent-ils, comme la propriété foncière, être revendiqués sur un tiers acquéreur qui a purgé son contrat d'acquisition de toutes les hypothèques du chef de son vendeur • (Rép., y'* Gaai8 nuptiaux). Il est vrai que la Cour de cassation a depuis décidé , au contraire , que le douaire était un |droit hypothécaire sur les biens du mari, et que, pour le conserver, la femme avait dû, sous l'empire de la loi de brumaire, prendre Inscription sur les biens qui y étaient affectés (9 sept J 81 1). Mais M. Proudhon [Usuf., 1. 1, n* 270) s'élève avec force contre cet arrêt, et, bous plusieurs rapports, il a raison. Il a raison d'abord quaut à l'espëee proposée, car, même depuis la loi de nivôse, le douaire, quoique purement conventionnel, pouvait encore se constituer par relation à une coutume, et devait se régler d'après les anciens principes. Sa nature n'a donc pu être changée tout au plus que par la promulgation du Code civil, ou du moins du titre des donations. Mais M. Proudbon soutient qu'il n'en est pas ainsi, et que, de dos jours encore, le douaire forme un droit réel, qui entraîne par lui-même la revendication, c'est-à-dire le droit de suite contre les tiers. U dis* tingue très-justement deux choses : d'une part, l'hypothèque, qui garantit tous tes droits de la femme, par conséquent aussi le douaire, au cas que l'exercice en devienne impossible par la dégradation ou la destruction des immeubles imputable au mari, mais qui peut se perdre par la purge et le défaut d'inscription ( de Vautre, le droit d'usufruit, le démembrement de la propriété transmis sous condition à la femme dès le jour du mariage, qui, par conséquent, pourra être revendiqué contre tous, une fois la condition accomplie, et ne pourra être détruit ni diminué par des aliénations postérieures, at' teudu qu'on ne peut conférer plus de droits qu'on n'en a, et que la

feute de la chose d'autrui est nulle. Sous ce rapport, il nous semble qu'une nouvelle distinction est nécessaire. Le douaire, qui n'est plus établi de plein droit, qu'on ne peut stipuler en se référant purement et simplement à une ancienne coutume, dont le nom même ne se rencontre plus dans le Code , le douaire peut pourtant exister eacore, et être oi^anisé par les pactes nuptiaux presque comme par les anciennes lois. Seulement ce sera une donation ordinaire, soumise aux règles des articles 1091 et suivants, qui, par conséquent, variera suivant sa nature et celle des biens qui en feront.l'objet. Autrefois, d'après les variétés de coutumes, il portait tantiJt seulement sur les immeubles possédés au moment du mariage, tantAt sur les biens présents et sur ceux qui viendraient à échoir au mari par succession en ligue directe, tautât, eulîn, sur tous les propres qu'il laisserait àsondécès-Deméme, maintenant, chacun des époux peut, par contrat de mariage, donner à son conjoint, s'il survit, l'usufi-uit de tout ou partie de ses biens présents, ou de ses biens h venir. Mais les effets de ces divers avantages diffèrent singulièrement. Dansie cas de la donation de biens présents faite sous la condition de survie, la condition s'accomplissaut opérera une translation rétroactive de propriété, et nous reconuaStrons, avec M. Proudhon, au conjoint avantagé, le droit de suite que lui accordait l'ancienne jurisprudence. Mais s'il s'agit d'une quote-part en usufruit des biens que le conjoint laissera à son décès, nous ne pourrons plus voir là qu'une institution contractuelle à titre universel, qui 6te sans doute au donateur le droit de disposer encore de ses biens à titre gratuit, mais non à titre onéreux, et qui, par conséquent, ne permet pas au survivant d'inquiéter les acquéreurs, mais simplement les donataires postérieurs. C'est ainsi qu'en 1841 la Cour de cassation a décidé qu'au douaire stipulé depuis la promulgation du titre des donations, mais avant celle de l'article 1590 du Code, par relation k une ancienne coutume, ne pouvait pas produire tous ses anciens effets, mais seulement ceux de l'institution contractuelle*.

'Dans ce liernlei" cas, la femme n'a aucun recours, car eUe D'à pas d'hjpolhèqiM pour les araniages qui ne dolTent s'eiercer que sur les biens que lu mari lalsMra k sundécë^. — Ainsi, dit M. Zachari», pour son ileuil ei les avantages prévus pat les an. tosa, 83 et sa (t. il, p. île et ISB); \ojtT Contra, poar tes droits de (tentljdenonrrltateetd'babiutlot). Cass., ^aoUtlsas.

Da reste, soit que ta femoie agisse comme créaacifere par l'iiction hypothécaire, ou que l'un ou Vautre des deux époux agisse comme usufruitier par revendication, la prescription est toujours de dix ou de vingt ans, et court contre lui du jour ob il a pu demander la délivrance de ses gains nuptiaux (2257). S'il est mineur alors, elle reste suspendue jusqu'à sa majorité .

Enfïu, nous trouvons eucore un principe commun à tous les avantages entre époux, dans la quotité disponihie spéciale qu'établissent pour eux les articles 1094 et 1098. Le premier est ainsi couçu : « L'époux pourra, soit par contrat de mariage, soit pendant le mariage, pour le cas où il ne laisserait point d'enfants ni descendants, disposer en faveur de l'autre époux, en propriété, de tout ce dont il pourrait disposer en faveur d'un étranger, et, en outre, de l'usufruit de la totahté de la portion dont la loi prohihe la disposition au préjudice deshériliers. El pour le cas où l'époux donateur laisserait des enfants ou descendants, il pourrait donner à l'autre époux, ou un quart en propriété et un autre quart eu usufruit, ou la moitié de tous ses biens en usufruit seulement. » Le second texte ne fait presque que reproduire an des chets de l'édit des secondes noces, quand il dit : « L'homme ou la femuie qui, ayant des enfants d'un autre lit, contractera un second ou subséquent mariage, ne pourra donner à son second époux qu'une part d'enfant légitime le moins preuaut, et sans que dans aucun cas ces donations puissent excéder le quart des biens. » D'après la règle que nous nous sommes posée , et que nous avons suivie jusqu'ici, nous n'entrerons pas dans l'examen des nombreuses et graves questions auxquelles peut douner lieu cette quotité spéciale , qui rend tantôt une plus grande, tantôt une moindre portion des biens disponible entre les époux qu'entre étrangers. Nous nous contenterons de signaler ici la différence profonde qui sépare les avantages nuptiaux constitués sur les biens personnels des conjoinls de ceux qui dépendent de la communauté. Quantaux premiers, le Code qui ne consacre plus de douaire légal , n'admet pas, comme l'ancien droit, qu'ils forment simplement le règlement d'une dette naturelle; il ne reconnaît pas cette continuation des droits et des devoirs du mariage, même après sa dissolutiou : pour lui, la mort étemt la qualité ^

d'époux, et si le survivant a reçu certains avantages sur les biens de son conjoint, il n'en jouit ni par droit de succession, ni à titre da payement de ses frais de nourriture et d'entretien, mais en vertu d'une donation ordinaire réductible comme toute autre en faveur de tout héritieràréserve.seulement réductible d'après un taui spécial. Au contraire, quand c'est sur les biens communs que l'un des époux est avantagé, la loi voit dans cette faveur, comme elle le dit ellemême, une convention entre associés, une clause d'un contrat à litre onéreux, dont le bénéfice sert i compenser le dommage que peut entraîner pour cet époux une autre clause de l'acte, ou &e trouve suffisamment balancé par une aléa réciproque. En effet, les conventions qui semblent les plus strictement égales peuvent souvent, en réalité, n'avoir que désavantage pour l'un, que pro&tpour l'aulre, et, réciproquement, l'inégalité apparente de quelques-unes peut n'être que justice, ou se trouver effacée par des événements postérieurs. D'ailleurs, pour les acquêts dont l'attribution, même unive^ selle, k l'un des épouK, ne dépouille pas la famille des biens sur lesquels elle pouvait compter, le seul intérêt qui reste en jeu est celui des enfants, et quand il s'agit d'enfants à naitre du mariage, cet intérêt lui-même disparaît aussi, puisque ce qu'ils ne trouveront pas dans la succession de l'un de leurs parents leur sera transmis avec celle de l'autre. Mqis il en serait autrement s'il s'agissait d'un second mariage, et qu'il y eût des enfants d'un premier lit. Alors, leurs droits pourraient être compromis par ces mêmes conventions, et le Gode devait, comme François II, y pourvoir, eu déclarant celles-ci réductibles en leur faveur à la quotité disponible plus restreinte qu'il fixe par l'art. 1098. C'est ce que font deux dispositions expresses, l'art. 1496 pour la communauté légale et les avantages excessiis qui pourraient résulter du partage par moitié, si, par exemple, l'un des époux n'avait que des meubles, et l'autre que des immeubles grevés de dettes mobilières; l'art. 1527, pour ceux que facilitent tant les clauses variées de la communauté coii' ventionnelle, et la grande latitude que la loi laisse aux contractants. Cependant, il faut noter ce point, l'acliou en relrancb»ment, qui peut être exercée par le fait seul que la clause porte pr^udict aux enfants du premier lit, sans même que l'iuteption ait

élé telle ab tntJto, De peut l'ém à l'occasion des simples bénéfices résultant des travaux communs et des revenus respectife, quoique inégaux, des deux époux. L'art 1527 n'a fait en cela que traduire l'opinion de Pothier, qui disait : a Un second mari n'est censé avantagé que de ce que la femme a apporté de plus que lui eu principal ; ce que la femme apporte de plus que lui en revenus n'est pas réputé un avantage prohibé et réductible. » C'éUnt aussi l'avis de Ricard, et ce système était suivi dans l'usage.

Cette distinction entre les deux sortes d'avantages de survie se retrouve , par rapport aux droits d'enregistrement auxquels ils sont sujets. Ceux qui portent sur les propres des époux donnent lieu à la perception d'un droit Axe de donation, et à celle du droit proportionnel de mutatiou par décès lors de l'événement. Au con- ^aire, ceux qui se lient à la communauté ne donnent lieu ni à l'uD ni à l'autre de ces deux droits, mais seulement, comme toutes les stipulations matrimoniales, à la perception d'un droit fixe sur l'ensemble du contrat de mariage. En effet, ce sont de simples conventions de communauté, qui ne sont pas considérées comme des avantages, puisqu'elles ne sont pas sujettes à réductiou, et qui n'emportent pas mutation de propriété, puisque leur effet est que l'époux prédécédé n'a jamais eu aucun droit aux biens qui ea fontl'ûbjet, et que le survivant en a étépropriéuire ab initio. — Ceci s'applique à tous les pactes de cette nature, préciput, forfait ou attribution de la communauté entière au survivant. C'est dans ce sens que la jurisprudence, la doctrine et les instructions de la régie elle-même, après de nombreuses hésitations, sont définitivement fixées en principe, sauf k varier encore dans le» questions de fait , car les mêmes résultats que pouvait produireuno convention entre associés, les époux peuvent les atteindre aussi par une donation , et il sera souvent difficile de déterminer quelle a été leur intention , et quelle est précisément la nature de l'acte. Nous essayerons de trouver à cet égard une loi aussi générale qua possible, sinon absolue.

Bieu entendu, l'administration de l'enregistrement ne pourrait se prévaloir, dans le cas de second mariage, de la disposition dei art. 1498 et 1527 , pour réclamer le droit de donation sur et

qui lui paraîtrait entamer la portion résenée aux enfants du premier lit. « Outre que ces dispositions, disent MH. Championiëre et higaud, ne sont faites que dans l'intérêt de la réserve, il résulterait de leur application, non l'existence d'une libéralité, mais une réduction de la stipulation.» — Examinons maintenant les diverses sortes de gains de survie qui peuvent être stipulés ; et d'abord ceux qui portent sur les biens communs.

II. ATAHIAGES Qm DÉPERDGNT DE LA COUIUIllUTf. 1. PHÉCIPDT CONVENTIONNEL.

Nous avons défini le préciput, d'après Pothier, ce que le survivaat a droit de prélever sur les biens de la communauté, lors du partage qui eu est à faire. La clause de préciput est la convention qui donne ce droit ; on l'appelle aussi préciput, de même souvent que les choses sur lesquelles elle porte. — Le mot de préciput conventionnel, dénominatiou tirée de l'ancien droit, où il fallait distinguer celui qui résultait de la seule convention de celui qu'assurait la loi inérae , est une superfétation dans le Code , qui a abrogé le préciput légal des nobles. Cette observation faite, nous devons nous conformer au langage du législateur, qui est d'ailleurs d'une exactitude parfaite.

« C'est une convention très-ordinaire dans le contratde mariage, dit encore Pothier, que le futur époux, au cas de survie, aura dans les biens de la communauté, par préciput, ses habits et linges k son usage , et ses armes et chevaux , si c'est un homme de guerre, ou ses livres, si c'est un homme de lettres, ou ses outils, si c'est un artisan. A l'égard de la femme, on stipule que la future épouse aura pareillement, en cas desurvîe, ses habits, bagues et joyaux. » Cette convention n'a rien perdu de sa faveur; aussi la loi l'entoure-t-elle de protection. Elle n'est pas limitée , comme l'article 1515 pourrait le faire croire, au droit de reprendre avant partage une certaine somme, ou une certaine quantité d'effets mobiliers en nature. Celte disposition est purement énonciative et ne fait que prévoir le cas le plus ordinaire , car la cbuse a gé-

iiéralement poar but d'indemniser l'un des époux de la perte de son mobilier, ou de lui épargner ta douleur de se voir dépouillé au profit des héritiers de son conjoint, de certains objets qui ont pour lui une valeur d'afTectioii. Mais rien n'empêche de composer le préciput d'un ou de plusieurs objets spécialement déterminés, soit meubles, soit immeubles, ou d'une quote-part même de la communauté, et de le stipuler, soit avec une limite, en le restreignant à une certaine somme , soit d'iine manière illimitée , en y compre- Rant tous les biens d'une certaine nature, par exemple, tous les habits à l'usage de l'homme, ou toutes les bagues, bijoux et joyaux de la femme. — On peut encore convenir d'un double préciput, soit cumulativemeiit , soit sous une alternative: dire que le survivant aura par préciput la somme de tant, et e» outre ses habits, armes et chevaux, ou bien qu'il aura, soit'telle somme, soit ses habits, etc. Dans ce cas, le préciput constitué en espèces peut excéder la somme d'argent fixée, et, malgré le principe de l'art. 1190, qui donne le choix au débiteur, ce sera à l'époux survivant de choisir, car la convention même semble lui accorder directement cette faculté. Quand le préciput est illimité, c'est-à-dire quand il consiste en un genre, l'argenterie, le linge, etc., tous les auteurs conviennent que l'époux survivant a le droit de prendre tout ce qui compose ce genre, tous les biens de la même nature qui se trouvent dans la communauté au moment de la dissolution, quels que soientleur nombreet leur valeur, Cependaiit Potbier fait cette restriction : pourvu néanmoins que le prix ne soit pas excessif, eu égard à l'état et aux facultés des parties; autrement, les héritiers du prédécédé pourraient, à son avis, demander que le préciput fût réduit et modéré arbitrio judkis. ÂprÈs lui plusieurs auteurs adoptent le même principe sans même le discuter (Merlin, Itip-, v" Précip. conv., Zachariœ, III, p. 549; Conlrà, Rodière et Pont, II, 206; Marcadé, sur l'art. 1515). Selon nous, c'est ouvrir une source intarissable de procès, en allant contre l'intention évidente du législateur; c'est donner aux tribunaux un pouvoir arbitraire que l'aucienue jurisprudence comportait peut-être, mais qui n'est certainement pas de mise aujourd'hui. La loi qui proclame la liberté absolue, et qui ordonne le respect des conventions matrimoniales, répugne évidem-

ment à di pareilles iavtfsUgatioas. Quod I'an.l3â5twtt«t« deux ipoux, quelle «jue soit d'ailleurs leur f(»rluiie, d'attribuer an swvivaut d'entre eux la communauté entière, sous quel prétexte les juges pourraient-ils annuler une couvenlion bien moins exteusive? Hais nous reconnaissons qu'il en serait différemment dans le os de fraude. Si les acquisitions avuieut été faites pendant la dernière maladie du prédécédé, dans le but unique de grossir le préciput, les héritiers seraient fondés à en faire la preuve, et k demander ta réduction. Sous ce rapport, la doctriue de Pothier doit être admise. Si la plus grande latitude est laissée aux coutractauts dans la stipulation du préciput, son inteiprétalion est régie par uu tout autre principe. Cette clause déroge au droit commun en mati^e de communauté; par conséquent, elle ne doit pas être étendue au delà de ses termes, mais restreinte aux objets qui y sont formellement compris. Ainsi, dans le cas ou l'on aurait parlé simplement des habits de la femme, on n'y comprendrait pas ses bagues et joyaux, ou réciproquement. Le terme ses habit» embrasse tout ce qui sert i couvrir le corps, et le mot joyaux tout ce qui sert k l'ornemeut et à la parure , tout ce que les Romains entendaient par omamenla muliebria', mais non pas la toilette, et ce qui en dépend, quo malier mundior fit. Ceci ne ferait partie du préciput qu'eu vertu d'un pacte ainsi conçu : Ses habits, bagues et joyaux, et généralement tout ce qui se trouvera servir pour l'usage de la personne de la future épouse. Ou peut couclure de ces exemples empruntés k Pothier (u° 440), qu'il faut en ceci, comme en toutes choses, douner aux mots leur compréhension ordinaire et habituelle, le sens dans lequel les parties ont vraisemblablement entendu les prendre, Bemarquons que si la femme s'était réservé le droit de prélever les bijoux qu'elle apportait en mariage, elle ne pourrait pas retenir ceux qu'elle n'avait pas à cette époque, mais qui se trouveraient entre ses maius à la dissolution : elle ne le pourrait que jusqu'à concurreucede ceux des premiers qui auraient été vendus ou échangés, car l'intention vraisemblable des parties opérerait, jusqu'à celte concurrence, une sorte de subrogation des uns

' Voir sur ce qu'il faut entendre par omminita OMlMrto el pir IMHt, L. U, § ll>, Dt rntiv, argnt. Me., Ugai.

r.bvGoogIf

aux autres (M. Dtiraiii«B, u XV, |^ âÛ3J. Daus Uv& les cas, elle h' aurait pas, comme par ta clause de reprise d'apports, le droit de réclamer la valeur de ceux des bijoux nuptiaux qui n'existeraient plus en uiturâ.

Eu général, le préciput est uu gain de survie attribué d'une façou réciproque et aléatoire ^ l'un ou h l'autre de& deux époux. C'est sous eeite foriue qu'il nous apparaît daus ces termes de l'art. 1515 : L'éjw^x survivant esl autorisé à prélever, etc. Mais la volonté des parties peut eucore modifier ce point- D'aluird. rien oe s'oppose i, ce que l'avantage soit doiuié a un seul des époux, soit le mari, soit la femme, tous la cooditiim de sa survie ; alois il D'eu est pas moins personnel, et ou peut lui appliquer ce que l'art. 1514. § 5, dit de la clause de reprise d'apports, que la faculté accordée à la femme. ne s'éteud point aux enfants; cela résulte de la nature même des pactes de survie. Mais une seconde mtidifîcatiou peut survenir. Il est perniis, quoique ce soit rare en pratique, de stipuler, soit la reprise de certains objets par les héritiers du prédécédé, soit la reprise par l'un ou l'autre des deux conjoints, s'il survit, ou par ses bériUfirâ. ËufiiL, on peut subordonner l'ouverture du préc^ut à une autre condition que celle du décès, par exemple, à la séparation de corps ou de biens, ou à toute dissolution quelconque de la communauté. Il est vrai que cette faculté peut paraître contraire aux art. 1517 et 1518, qui, après avoir dit que la mort naturelle ou civile donne ouverture au préciput, ajoutent que dans le cas de divorce ou de séparation de corps, il u'j a pas lieu à sa délivrante actuelle, et it l'art. 1452 qui dispose d'une manière générale et absolue, que la dissolution de cuuimuuauté opérée par la séparation .soit de corps et de biens, soit de biens seulement, ne donne pas ouverture aux droits de survie de la femme. Mais parc£ qu'uoe clause est iosolîte, ce n'est pas ï dire qu'elle soit prohibée : et si le Code statuant de eo quod plerumque fil, ne s'est occupé que du préciput subordonné à la survie, il n'a pas entendu pour cela déroger ici k la règle générale, celle de la liberté absolue des conventions matrimoniales pour tout ce qui n'est pas contraire aux lois et aux bannes mœurs. Ses dispositions ne sont nilîmitatives, ni restrictives, coQUue l'a reconnu

la Gourde cassation, dans un arrêttlu 6janvier 1808, ainsi motivé : u Attendu... que le contrat de mariage énonçant que leprécîput stipulé au profit de la femme aurait lieu dans tous les cas de dissolution de la communauté, la Cour d'appel a pu, sans violer aucune loi, autoriser la femme à prélever son préciput, par suite d'une séparation de liens. » La même Cour a été plus loin encore, et elle a jugé que lorsque les époux ont stipulé un préciput en faveur du survivant d'eux, pour le cas de dissolution de la communauté, la délivrance peut être ordonnée du vivant des deux époux, si la communautéestdissouteparle divorce (14 aoAt 1811, req.rej.). Mais nous ne pouvons adopter cette décision, qui nous parait aller contre l'inlentiou des parties, manifestée bien clairement par ces mots, le survivant. La seule question qui nous semble susceptible de faire doute est celle de savoir si l'on pourrait au moins reconnaître au jugement de séparation de corps cet effet d'ouvrir le préciput, alors que le contrat parlerait simplement, d'une façon générale, de la dissolution de la commun:iuté. On peut dire que les parties doivent être censées avoir prévu seulement le cas le plus ordinaire, celui de la mort ; qu'on ne songe guère à la séparation de corps ou de biens au moment du mariage, parmi toutes les espérances de bonheur qu'il apporte. Mais il eût été alors plus naturel de poser cette condition unique, en cas de survie; et les rédacteurs du contrat, qui, sans se laisser éblouir par de séduisantes images, veillent froidement aux intérêts et à l'avenir des futurs, peuvent très-bien avoir conçu des inquiétudes sur la prospérité du ménage, et avoir voulu, si la séparation devenait un jour nécessaire, assurer du moins le sort de la femme.

Outre le caractère de gain de survie qui lui est naturel et ordinaire sinon essentiel, le préciput en a un autre que l'étymologie même du mot nous indique. C'est un prélèvement (prœ-capere), le droit de prendre avant partage; le partage dont il s'agit est celui de la masse commune : c'est donc une délibation de celte masse, une convention de mariage qui modifie les etTets de la communauté légale, mais ne constitue pas moins un droit de communauté. A notre avis, telle est la théorie que le législateur a entendu consacrer, quand il a dit (an. 151 6) : « Le préciput n'est point regardé comme un avan-

:t,C00gIC

tagc sujet aux formaliiés des donaiions, mais comme une convention de mariage. » Malheureusement, cette rédaction semble indiquer, et plusieurs auteurs en oiit conclu, que le préciput est au fond une pure libéralité, une véritable donation, et que c'est seulemeul des formalités de ces sortes d'actes que la loi a entendu le dispenser. L'intérêt pratique de ta question réside dansles distinctions que nous avons établies plus haut entre tes deux sortes d'avantages : notamment, le préciput sera-t-il sujet à réduction au profit de tout héritier réservataire, ou seulement au profit des enfants d'un premier lit, en vertu de l'article 1527? Nous croyons que c'est ce dernier résultat qui doit être admis, en présence de la disposition de l'art. 1516, et malgré l'ambiguïté de de sa rédaction. Nous te croyons par plusieurs raisons : la première, c'est que, prise à la lettre, cette disposition n'aurait pas de sens. Le législateur n'a pu vouloir dispenser le préciput d'aucune desformalitésdes donations, car il avait rempli les unes comme contenu dans le contrat de mariage, et il était exempt des autres par sa nature même. Il est soumis îi l'authenticité, car toutes les conventions matrimoniales doivent être authentiques. Il est dispensé de l'acceptation expresse, comme toutes les donations faites par ces sortes d'actes (1087), de la transcription, qui serait sans objet, puisqu'il n'est jamais opposable aux tiers, de l'état estimatif imposé aux donations de meubles, car il s'agit do biens à venir, pour lesquels cet état n'est pas possible, et n'est jamais exigé (1084 eH085). Hfautdonc trouvera la phrase une autre explication , et elle ressort clairement d'un passage de ce Pothier que, sur cette matière, les rédacteurs du Gode ont tant consulté : a Quoique la convention de préciput renferme un avantage que celui des conjoiuts.qui doit prédécéder fait au survivant, el qu'il soit regardé comme tel, tant par rapport au premier qu'au second chef de l'édit des secondes noces, néanmoins, elle est regardée plutôt comme convention de mariage que comme donation, et en conséquence, elle n'est pas sujette îi la formalité de l'insinuation, n II est évident que le Code a voulu reproduire cette théorie; seulement, comme l'insinuation était abrogée, au lieu de la dispense spéciale de cette formalité, on a mis une dispesise générale des formalités des donations, sans s'apercevoir

qu'elle n'avait pns d'objet, et ne faisait que jeter du dnule sur le principe qu'on voulait énoncer. Un dernier argument se tire des ternies de l'art. 1525, qui, en permette! l'atiribution de la communauté MHière au survivant, déclare que cette stipulation n'est point réputée un avaninge sujet ans rtgles relatives aux donations, soit qwmt au fond, scil qvaHi à h pme, mars nne simple convention de mariage. On peut ■objecter, il est vrai, que la diftërencc des termes de cet article et de celui dont nous nous occapons prouve que l'intention du législateur n'a pas été la même dans les deux cas. Mais noBS awns montré d'o* protenaii la rédaction de l'art. 15! 5, el il nous semble que cela posé, l'art. 1525 ne peut plus fournir qu'un é)î>rl(ori très-pnissant«n notre farear; car l'avantagé qu'il déclare'ainsi n'être pas iin« donation est cependant bien pins considérable, bien antremeni exorbitant du droit commun des sociétés que le préciput. Il y avait bien plus ite ftiotifc ponr en permettre la réductron.

Le précipnt est donc une convention entre 9ss«<Jés ; mais c'est une convention avMrtagense. et ceci explique parfailçmmt qne, d'après la disposition implicite de l'art. 1518, le défendwiren divorce eu en séparation de corps en soit privé, sans qu'il soil nécessaire pont le comprendre, comme on l'a dit{Delvitïco«rt, t. Hï, p. 94), de recourir à l'idée de donation. Tout au plus le préeipnt prendrait-^ ce caractère , dans le cas exceptionnel où il aurail été siiptité an prdfit de la femmft, même renonçante. Nous parierons pl»s loin de ïelte danse, qui est prévne «t permise par l'art. 1513, mais qui s'écarte de la nature et des rè^es du véritable préciput.

Conveirtron ■de mariage, droitde communauté, s'exerçant par prélèvement sur la masse partageable, le précipnl ordinaire est pour la femme sntiortionné ^ son acceptation de la qualité de comm«M. Ainsi, même après le prédécès dÂmari, il peut être encore ■caduc ; car si nire renonciation intervient, la communauté disparaîtra rétroactivement; la masse appartiendra tout efltièpe aux héritiers dti mari; il n'y aura plus ■de partage , par conséquent pins de prtiivement. La jurisprudence atoujours suivi ce principe'. lien résulte

' Notamment dans uno iCTaire où M s'agissait d'une comoiunaulé universelle

encore, que la masse h partager doit élre'étabKe avant qu'il y ait lieu à exercer le préciput. On la composera d'après les règles posées pour 1a communauté légale; ainsi, il faudra d'abord distraire toutes les récompenses, reprises, remplois ou indemnités dus it chaque époux ou à ses héritiers , les deniers réputés propres aux époux, les charges elles dettes delà communauté envers les étrangers; réciproquement, on devra rapporter les récompenses et indemnités dues à la communauté par l'un ou par l'autre des conjoints. Ce sera sur la masse ainsi fonnée que le préciputaire exercera son prélèvement ; le reste se partagera par moitié. On voit qu'il supporte ainsi lui-même la moitié du préciput auquel il a droit. Aussi, dans la pratique, commence-t-on par diviser la masse en deux parties égales, dont le conjoint avantagé prend une, avec le droit de prélever la moitié de son préciput sur la part réservée aux héritiers de l'autre. Ilftiudrait. à plus forte raison, suhre la même marche si le survivant devait gagner intégralement son préciput, c' est-Mire s'il devait, comme dans l'espèce dont s'occupe la note, lui être payé sur la part du prédécédé. Dans tous les cas, du reste, il doit le recevoir exempt de dettes : elles se partageait entre les deux époux par moitié, abstraction faite de cet émolument attribué hors part. « Le survivant, dit Lebrun, qui prend un préciput, n'en paye pas plus de dettes de la communauté, à l'exemple de celui qui prend un prélegs (p. 341 , n" 7). » Tdutefois, si le préciput avait le caractère d'un avantage à titre universel, s'il comprenait, par exemple, tous les meubles, peut-être devrait-il ciitrahierl'obfigation

deiuns biens, avec pri'dpui,ïnprufildu ïiirviv3ni,ilesirols (|UfirIsen proprtél6 el du quart ea H^ufrait des Ment gm adviatdraiiat nnc Mrititn 4m fréiécMi. La ranime, qui avait renancé à la communauiê, gouLeoail ((u'uu devait voir It non pasui) préciput, mais une insiliuiiun conlracnielie rrciproque. 1^ Cotir de Colmir riécWa iii'il y avait la nii préciput, parce iiuo ce niodepaniculierdc prélèvement ne laissait pas d'rtablir ue ttëHbatioa de la masev oammone ; psrge i|ue, dans l'ancieune jurisprudence, il ne diaoKoail )<a8 la naUiredu préciput; eniin, parce qull D'émanait pasdela libéralité des contracianti:, mais rcstiliait d'Hne stipulation qui se rapportaK i la convention constitutive de la composition de la comuiaHauié, iloal elle <}iili unecanditfmi î«ii«tMnoii et «ne iMdi- Hcaliun ; par eonsË(|uenl la lemme, va renontanl à U comnMaulé. j ditftt perdu louie espèce <le droit (15 mai IHilt}, La Cour du cassalioi), le 8 aO- TembrulWO, rejeta lel>ofirvoi.

de payer utic part proportionnelle des dettes. C'est ainsi que nous avons vu le préciputlégal des nobles, qui attribuait a» survivantl'ensemble du mobilier, le charger en même tenaps de l'acquittement des dettes mobilières. Ârgou, qui donne la même solution pour le préciput convenLionnet de tout le mobilier, ajoute : « Il ne serait pas même pennis de stipuler par le contrat de mariage que le survivant aura tous les meubles sans être tenu des dettes, parce que cela donnerait lieu à des fraudes perpétuelles ; un mari qui n'aurait pas d'enfants emprunterait de tous côtés pour grossir les elTets mobiliers de la communauté, afin d'avantager indirectement la femme, ou d'en profiter lui-même » (11, p. 154). M. Troplong, n° 21S9, croit aussi qu'une telle clause rentrerait dans la prohibiùon de l'art. 1521.

Quoi qu'il en soit de cette ques,tion, le préciput ae peut jamais porter atteinte aux droits des créanciers. Ils conservent, comme s'il n'y avait pas eu de modification k la communauté légale, tous ceux que ce régime leur attribue. « Les créanciers de la communauté, dit l'art. 1519, ont toujours le droit de faire vendre les effets compris dans le préciput. B En effet, cette clause ne les empêche pas d'être des biens communs. Le mari aurait pu les aliéner, les créanciers peuvent les saisir, mais bien entendu sauf le recours du préciputaire. Ce recours pourra s'exercer sur toute la part de son conjoint dans la masse commune, mais sur elle seule, soit que le préciput doive porter également sur les deux moitiés de la masse, soit qu'il ait été stipulé payable intégralement sur la part de communauté afférente aux héritiers du prédécédé. Dans les deux cas, le survivant n'y a droit que comme commun, et par conséquent, ne peut l'exercer que sur les biens communs. Si donc, après le payement des dettes, et ta reprise par chaque époux des deniers stipulés propres, ainsi que de ses remplois, récompenses ou indemnités, il ne restait rien à partager, le préciput serait caduc ; s'il ne restait qu'une somme suffisante pour en payer une partie, le survivant la prendrait, mais devrait s'en contenter ; enfin, si l'actif, suffisant pour remplir le préciput, devait être absorbé par un payement intégral, le survivant n'en serait pas moins admis à l'exiger.

Examinons maintenant quand et comment se trouve acquis le

préciput. On peut dire, en règle générale, qu'il est ouvert par la réalisation de l'événement auquel il a été subordonné. Ainsi, s'il a ét^ stipulé pour tous les cas de dissolution de coinaïuDauté, il s'ouvrira de quelque manière que cette dissolution arrive, soit ' par prédécès, soit par séparation de corps ou de biens. Mais il n'en reste pas moins dans le détail des difficultés assez nombreuses. Nous nous occuperons presque exclusivement du cas où la condition prévue est celle de la survie. Si les deux époux ont péri dans le même accident, les héritiers de l'un d'eux ne pourront obtenirle préciput, qu'^u prouvant que leur auteur a survécu. Il n'y a pas lieu d'appliquer ici les présomptions des art. 720, 721 et 722, car par leur nature, les présomptions légales ne s'étendent pas, et celles-ci ne sont faites que pour la matière des successions. D'après le droit cMumun, c'est à celui qui réclame à prouver son droit, et si les héritiers ne peuvent pas prouver la survie , comme c'est à cette condition que l'avantage est subordonné, ils ne l'obtiendront pas, et le préciput sera caduc : Neuter alteri supervixertt ; c'est la doctrine de Pothier comme de tous nos anciens au- - teurs, et parfaitement fondée en raison, elle n'a rien perdu de son autorité depuis que le Code a consacré et développé les présomptions de survie du droit romain.

Les règles que nous avons posées d'une façon générale, et par rapport à tous les gains de survie, nous dispensent de revenir ici sur l'absence ella mort civile. Quant au cas de séparation de corps, il suffit de rappelerla disposition de l'art. 1518, ainsi conçue : Lorsque la dissolution de ta communauté s'opère par le divorce ou par la séparation de corps, il n'y a pas lieu à la délivrance actuelle du préciput; mais l'époux qui a obtenu soit le divorce, soit la séparation de corps, conserve ses droits au préciput en cas de survie. » Ce texte contient la solution, pour celte matière spéciale, de la grande question que nous avons discutée plus haut. Ou sait, quant aux autres avantages, quel puissant argument il fournil pour faireadmeltre la même décision. Danstonsles cas, le doute ne peut s'élever pour le préciput; car en disant que l'époux demandeur en séparation conserve ses droits, la loi entend évidemment que l'autre perd les siens. Si la maxime qui diàt de um negat de altero

I jamais pu s'appl^uer, c'est ici, sans doute, «n présence du rapprochement évident qui s'est fait dans la pensée du lé^slatenr, entre cet article et les dispositions currespondantes du titre du divorce. A la différence de la première partie de la phrase (en cas de séparation de corps, il n'y a pas lieu à la délirrance actuelle), qui ne se rapporte qu'au précipw stipulé pour le cas de sunie, l'exclusion prononcée contre l'épons qui a rendu nécessaire la séparation s'ap[dique également au précipul donné en vue de toute dissohitiei quelconque de la communauté. On peut objecter, il est vrai, qm cette disposition qui se réftre i la première, doit se rapporter an même cas ; que tous les autres restent sous l'empire de la règle générale, et ici vient se placer de noBveau h controverse. Maistiow avons prouvé que celte règle est précisément celle i^ nous exprimons ! et si, pour la dernière danse, on ne veut pas foir dans l'article 1518 une énonciation formelle du prindpe, il faut reconnaître qu'il fournit, peur le décider ainsi, nn puissant argument d'analogie. Ainsi, à quelque événement que fût suhordociné le prédput, s'il était réciproque, l'époux détêndew en séparation M coiT)s et condamné , perdrait le sien ; s'il n'élMl stipulé ifi'i son profh, il serait caduc. Mais éteint par la séparation, it pourra revivre par le f=iit de la réconciliation des ^oux. Setlemeni, celle réconciliation ne suffirait pas. Il faudrait de plus l'accomplissement des rormaliLés exigées par rartide1451, c'està-dire le consentement des deux parties, manifesté par un acte devantnotaire, et avec minute, dont un extrait fît affiché selon ce qu'ordonne l'article 14^ ; car si ces formes sont uécessaires pew rétablir la communauté légale, qui est le droit commun, Aplus fort* raison doit-on les remplir pour les clauses qni y dérogent. Mais cela fait, les conveiilions matrimoniales sont rétablies, et reprennent leur eflet du jour du mariage : sans préjudice pourtant des actes que la femme pourrait avoir accomplis, en vertu do droit d'administration de ses biens que la séparation lui avait rendu. — Il faut remarquer que la séparation de biens ne produirait pas cet effet, d'éteindre in préciput; car si elle proove l'imprévoyance ou l'impéritie du mari dans les affaires, elle n'est pas la conséquence de faits ceup^Mes envers la personne de la fentne, «i «e peut «ire une

cause (Ttntfi^ilé c«Mre lui. Or, c>st sur riituNgnité «t l'ittgratitHd* de l'époux adultère qfl'est fondée la déchéance de l'article 299.

Qaand le préciput est soumis à la condilion de ta survie, si la séparation de corps fnit perdre à l'époux contre lequel elle a éii prononcée toute chance de le gagner un jour, ce n'est pas k dire pour cela qu'elle ouvre immédiatement le droit de son conjoint. La loi le déclare formettement, et elle a raison, car ce Tait i)e doit pas supprimer ^ son profit la condition qui alTecte la clause ; elle peM défaillir, et le préciput sera cadtic. Par conséquent, le partage doit se faire d'après les règles ordinaires , c'est-ii-dire par moitié, sans qu'on tienne compte du préciput ; seulement, si lépoux mainlenant seul préciputaire vient à survivre, il pourra se faire rendre par les héritiers de son conjoint la moitié de l'avantage auquel il a droit. C'est ce qu'exprimait fort bien Pothier, quand il disait : « Lorsque la dissolution de la communauté est arrivée du vivant des deax conjoints, jmlà par une séparation, le partage se fait sans préciput, auquel il n'y a pas encore ouverture, mais il se fait Ji ta charge que, lorsqu'il y aura ouverture par le prédécès de l'un d'eux, la succession àa prédécédé fera raison de ce précipHt an survivant. C'est pourquoi, si le prétipul porté au contrat de mariage est. par esempte, d'une somme de 4,0(X) livres, la succession du prédécédé devra au survivant, sur la part que le prédécédé a eue au partage de la communanté, nne sonitiie de'S.OOO livres. » C'est la i»*me décision que le Code a voulu reproduire. Il e« résulte qi»e fl«Ms devons appliquer encore de nos jours les conséquences dédait«s par Polhier. Ainsi, quand le préciput consistera en une somme d'argent,il n'y aura pas de difficulté : après un partage égal, si le préciput s'ouvre, les héritiers devront au survivant la moitié de sa valewr, la moitié seulement, puisqu'il a déjà confondu l'autre dans la part qu'il a prise. Si le préciput consiste eu objets déterminés, il faudra d'ahord en faire l'estimation, afin de fixer la somme que la succession pourra devoir un jour au survivant ; cela fait, l'époux avantagé prendra snr le pied de l'estimation les choses sujettes à son préciput, non en les prélevant h ce Ulre, puisqu'il n'est pas encore ouvert, mais en les précomptant sur sa part ; et si son droit vient i s'ouvrir, il lui sera dâ par h succession du pré4écédé, sur la part que ce-

r.bvGoogIf

lui-ci aura eue an partage, la Dtoitié de l'estimation du préciput. Jusqu'ici, pas de difficulté ; mais la dernière phrase de l'article 1518 semble contredire toutes les conséquences que nous avons tirées de la première, car elle ajoute : « Si c'est la femme (qui a obtenu la séparation), le préciput reste toujours provisoirement au mari, à la charge de donner caution. » Cette disposition est justement critiquée par tous les auteurs, et elle conduirait à Tabsurde si on voulait la prendre à la lettre, et l'appliquer comme la loi semble le faire au préciput ordinaire. En effet, 'il en résulterait que dans le partage auquel la séparation de corps donne lieu, le préciput serait d'abord prélevé sur la masse, et attribué en entier au mari, à la charge seulement d'en garantir la restitution à la femme, au cas où elle le gagnerait par sa survie. Ainsi , si l'on suppose, par exemple, une masse commune de 25,000 lir. et un préciput de 5, au lieu de partager la communauté également, comme ce serait la règle s'il n'y avait pas de préciput, le mari prendrait d'abord les 5,000 fr. et ensuite la moitié du reste, soit eu tout 15,000 fr., la femme n'ayant droit qu'à 10,000 fr. ; en sorte qu'elle aurait 2,500,fr. de moins que s'il n'y avait aucun préciput stipulé à son proSt, et que la faute du mari lui procurerait l'avantage de jouir pendant toute sa vie, au préjudice de celle qu'il a outragée, des iutéréts de cette somme. Évidemment telle n'a pu être l'intention du législateur ; cela détruirait d'ailleurs complètement la pensée de Pothîer, qu'on a, comme nous l'avous montré, entendu reproduire, car il ne serait plus exact de dire que le partage se fait sans aucun égard au préciput. — D'un autre cdté, si c'est contre la femme que la séparation a été prononcée, eu admettant même, pour cette hypothèse dont la loi île parle pas, la règle ordinaire du partage égal delamasse entière, pourquoi n'avoir pas établi aussi au pro6tdu mari, pour la moitié de son préciput, cette faveur protectrice de la caution? Lui aussi il pourra trouver son gage dissipé quand arrivera le moment de faire valoir son droit. Pourquoi cette inégalité entre les époux, quand il y a égalité de perds (V.Troploiig, ii''2135)?Dc tout cela il faut conclure que dans sa dernière partie l'art. 1518 se réfère à une autre hypothèse que dans la première, et cela s'explique, si l'on songe qu'il devait être conçu de manière à embrasser les

deux espèces mentionnées dans i'art. 1515, celle du préciput ordinaire qui ne s'exerce que sur les biens comnimis, et celle où le même avantage a été stipulé au prolit de la femme même renonçante. Âpres s'être occupé du premier cas, en ayant soin de ne parler jamais spécialement ni du mari, ni de la femme , mais seulement de l'époux demandeur en séparation , quel qu'il soit, le législateur passe au (second, comme le prouve ce fait, qu'il ne parle plus que de la femme , parce qu'en effet c'est à la femme seule que se donne cette faculté de pouvoir encore, après avoir renoncé à la communauté, prendre sou préciput sur les biens du mari. Ceci admis, la disposition qui nous occupe est aussi équitable que logique. Si la femme a renoncé (seul cas auquel elle s'applique), et n'a pas pour cela perdu son droit au préciput, la communauté, qui appartient désormais au mari seul, y est sujette comme tousses autres biens. Mais comme le droit de la femme reste loujoucs subordonné à sa survie, comme par conséquent il n'est pas encore ouvert, et pourra même ne jamaisl'être, il n'était pas possible de dépouiller actuellement le mari de la somme ou des choses qui en faisaient l'objet. Sous quel prétexte aurait-on dérogé aux règles ordinaires de la renonciation î Cependant la condition peut se réaliser un jour, la femme peut avoir droit d'exiger le préciput : il fallait donc s'assurer qu'il lui serait conservé, malgré le mauvais vouloir que les faits dont est résultée la séparation, ne permettent que trop de supposer. Yoilà pourquoi on a exigé une caution du mari, et du mari seul. Ainsi s'explique cette dérogation apparente aux règles ordinaires du partage de la communauté, ainsi se justifient toutes les dispositions de la loi.

La plupart des interprètes du Code admettent cette distinction proposée par M. Delvincourt {t. 111, p. 94, note 8). et reconnaissent que la seconde partie de l'art. 1518 ne peut s'appliquer qu'au préciput donné à la femme même qui renoncerait. Mais ils se divisent sur une question qui nous semble pourtant dépendre de celle-là, et devoir être décidée d'après la même théorie. Dans la première hypothèse, celle du préciput ordinaire, la femme, même en acceptant la communauté, pourra-t-elle encore demander caution, et aurat-ellc seule ce droit, ou devra-tron le reconnaître aussi au mari,

r.bvGoogIf

^làwaû ee ttra Ut qui tan fut prououcer U s^antioa > En %iaérai, quoique saus treuver U raison de différence, on s'en tieut au texte de la loi, et nu ne donne celte garantie qu'à la femme; d'autres auteurs, par identité de motifs, retendent au mari ; tous, du reste, fidèles à U règle du partage par moitié qu'ils recouiiaissent applicaMe, veulent que la caution ne soit exigible que pour la moitié du précipul. Mais il en est un, qui fait sortir de la loi une nouvelle auomalie ; sclou lui, si c'est le mari qui a ohtenu la séparation de corps, et qui conserve ses droits au précipul en cas de survie, ille gardera en entier, lors du partage, à U charge de donner caution que ses bériliers eu reudrool la moitié à la femme, s'il prédécède. Pour la femme, dans le cas inverse, il ne parait pas admettre U réciproque, car il ne déroge qu'au profit du mari, à la règle du partage égal qu'il a posée plus haul, d'après Pothier. Ainsi nouvelle et inexplicable diflérence de situation, mais cette fois au désavantage de la femme, et costrairemeut au texte formel de l'art. 1518 ; car ce système suppose que c'est contre la femme que la séparatiou de corps a été prononcée, tandis que la loi dit, si c'est la feuuue qui l'a obtenue ; et si, par conséquent, il cadre bien ensuite avec U fin de l'article, c'est avec ce vice capital de supposer le préciput acquis par celui des époux qui le relient, taudis que la loi indique nécessairement que ce sera l'autre qui pourra un jour le demander. Il nous semble que tous ces systèmes ont le tort de perdre de vue le point de départ de la question, d'oublier la distinction faite, tes deux espèces posées, et de transportera l'utie les dispositions qui sont écrites pour l'autre. La plupart des auteurs que nous combations reconnaissent avec nous que l'art. 1518 s'occupe de deux genres différents de préciput, d'abord du préciput ordinaire pi peut s'établir au profit de l'un ou de l'autre des coujuinis, mais que U femme ne peut avoir qu'à condition d'accepter ta communauté, ensuite du préciput qu'elle peut, mais qu'elle peut seule avoir, même en renonçaut. Dès lors, puisque c'est par rapport seulement il cette dernière hypolhèse, comme le prouve celte rétention du préciput entier par le mari, que le Code établit la caution, ou doit en conclure qu'elle ne s'applique pas k la première. Car la nécessité de douuer caution de sa nature ne s'étend pas ; ces me-

sures cMuervatoirea, toutes de oiiiâaace, u« s'iaposeu ^'| «eax de qui la loi les exige d'une maniJim cemiiie. Or, uae simple observation suffît pour prouver qu'on sort du texte de la loi : la caii< lion de l'art. 1518 est de la valeur entière du préciput, puisque le mari le garde tout eutier à eetie condition, et celle qu'on veut lui Imposer ne peut être, tout le monde le reeonuait, (|ue de la moitié, puisqu'ou a admis le partage égal de la communauté. H s'agit donc ici d'un cas différent de celui pour lequel la loi a ordonné cette garantie, et on ne peut lui en appliquer les règles sans tomber daiis un arbitraire que révèlent suffisamment et la variété.des doctrines, et l'impossibilité de trouver des motifs raisonnables pour imposer la caution à 1 un des époux et non pas à l'autre'. Nous avons vu comment Polbier réglait le préciput ordinaire, et nous savons qu'il ne parlait alors ni de caution, ni de sûretés d'aucune nature pour la moitié sujette à restitution : quand il arrive li la seconde hypothèse, à ta stipulation que la future épouse, en cas de renonciation, aura son préciput, il ajoute : « L'esprit de cette convention est de rendre le mari et sa succession ^aranlsiu préciput de la femme.» Voilà l'origine de la caution ; elle n'est qu'uu développement de la seconde pensée de Pothier, adoptée comme la première par les rédacteurs du Code. Le mot de caution s'applique donc simplemeM à la même espèce que celui de garants.

Ceci nous conduit à tracer les règles de ce second genre de préciput. Quoique la loi, daus les art. 1515 et 151S, semble ue le considérer que comme une extension de l'autre, et comme une simple dérogation des règles ordinaires, on peut dire que c'est un pacte tout différent, et improprement appelé du même nom ; car s'il se rapproche du préciput, en ce qu'il suppose aussi l'attribution avantageuse d'une certaine somme ou de certains biens à la femme, ce n'est plus uu simple prélèvement avaut paitage, un droit

< MU. RndiËre ei font, d« 301, t. Il; Marcadé, sur l'an. iSiS. Coalri, MM. ZMharke, l. Ht, p. 55»; Boranlon.l. XV. p. 191; Moiirlon. t. Itt p. 9t. Voir aussi ini arrêt <le Bruxatles du SO noTumbre ISOT, qui , dan» lu cas d'un précl|iul stipulé ep Hivcur du survivant, a itniKisii au mari divorcé t'ubligation de doaiiur caniion jHxir l'tsxcéilani du iircciput dans ta |>art du mobiliiT quil reeiieilhtli. Il s'agissait la d'un préciput ordinaire, et par conséquent nous n'ad- ■MUoBi pai cette dètliitm.

de préférence sur la masse commune. Les facultés de l'actif social ne sont plus ici lamesure du droit de la femme, de telle sorte qu'au delà il soil caduc. Gomme le dit Pothier, le mari et sa succession en sont garants. C'estune créance dont l'objet spécial est sansdoute la part de communauté du mari, mais qui à défaut pourra s'exercer, soit sur cette même communauté, devenue par ta renonciation sa propriété exclusive, soit sur tous ses autres biens ; et conime ta renonciation, loin d'être une condition de son exercice, en est au contraire uue extension , comme en donnant cet avantage à la femioe même renonçante, on n'entend pas le lui refuser si elle accepte, elle sera, même dans ce dernier cas, créancière de la succession de son mari, « de ce qui se sera trouvé de manque dans les biensde la communauté, pour la remplir en entier de son préciput (Potbicr, n" 448).» La dernière partie de l'art. 4515 consacreparùconlrorio cette théorie,«On voit d'après cela, dit M.Zacliarise, que la clause par laquelle la femme se réserve la faculté de reprendre, en cas de renonciation, uue certaine somme pour lui tenir lieu de ses apports, lui est moins avantageuse que la réserve d'un préciput, même en cas de renonciation. La femme peut user de cette dernière clause, même en cas d'acceptation de la communauté, tandis qu'elle ne peut user de la première qu'en cas de renonciation (tome III, p. 552, note 46). »

Ce caractère de créance personnelle contre le mari fait admettre sans difficulté que le préciput ne doit porter intérêt, d'après l'art. 1479, que du jour de la demande eu justice. Cette solution, proposée déjà pour le préciput ordinaire, par cette seule raisou qu'il est sinon une donation, au moins une convention avantageuse, est basée, pour le cas dont il s'agit, sur unà fortiori puissant.— Mais faut-il aller jusqu'à voir dans ce dernier pacte non plus une convention de mariage, mais une donation? M. Troplong, à l'appui de cette interprétation, invoque l'autorité de Lebrun. Cet auteur, en effet, après avoir posé en principe que le préciput ne se donne à la femme renonçante qu'en vertu d'une stipulation formelle, ajoute que, quand cette stipulation a été faite, c'est une donation , et que la femme, eu recueille alors le bénéfice non à titre de préciput, mais de donation. Mais ses annotateurs, adoptant en cela l'opinion

qu'Argou. tout eu Utrouvant contraire â la nature du préciput, uous présente comme la plus généralement admise au Palais, soutiennent qu'eu l'absence de tonte convention spéciale, le préciput est dû à la femme renonçante, même sur les propres du mari i et ils répondent à Lebrun : On ne voit pas que ie préciput, qui est proprement un gain de survie, puisse jamais passer pour donation. Cette raison tombe devant cette simple observation, qu'il peut très-bien y avoir entre épous des donations subordonnées à la survie, qu'elles njen forment pas moins des gains de survie, et que la question reste tout entière de savoir si la clause qui nous occupe conserve encore le caractère de préciput, de convention entre associés, ou si elle ne constitue pas en réalité une de ces donations. Cependant, il nous parait difficile d'admeltre le sentiment de Lebrun, en présence de l'art. 1516, qui ne fait aucune distinction, et ne permet par conséquent que celte alternative, de considérer les deux sortes de préciput comme des conventions de mariage, ou de les déclarer toutes deux donations ; car on ne peut supposer que le préciput exceptionnel fût absent de la pensée du législateur, puisque la dernière phrase précisément de' l'article précédent le spécifie el le permet, et que le Code y revient deux fois encore dans le cours de cette section. D'ailleurs, Pothier semble aussi le mettre sur la même ligne que le préciput conventionnel ordinaire , car il dit seulement que l'effet de cette convention est de rendre le mari et sa succession garants du préciput de la femme. Or, la qualiflcalionde donationentralnerait d'autres conséquences. Il faudrait en conclure qu'il ne doitpas se prendre, si la femme accepte, moitié sur sa part de communauté, moitié sur celle de son mari, et que ce n'est pas seulement à titre de recours subsidiaire qu'elle pourra, soit qu'elle accepte, soit qu'elle renonce, se venger sur les biens personnels; il faudrait dire qu'elle pourra réclamer le tout de ta succession du mari, qu'elle pourra l'attaquer tout d'abord, et sans être forcée de discuter au préalable l'actif de la communauté. On voit qu'on s'écarterait singulièrement du mot garant employé par Pothier, de ce qu'il dit du recours de la femme sur la succession de son mari après épuisement de la masse commune pour le surplus, et aussi de l'intention des parties, qui ont évidemment voulu

âftDaerkUfeBiHN un ivuiUfenvn pas plus éieudu, mais pins certÙD. C'est, (lu resta, seulement lu point (1« vue de la rés«rv« et des droits d'eDregistrement que la question offre de l'intérCt. Quant lux formalités des donations. M. Troplong lui-môme reconnaît qB« ce précipul ne peut pas y éire soumis ; eu elïet, coDtenu dans la contrat de mariage et portant sur les biens k venir, il a àéjk rempli les unes et il est dispensé-des autres.

Nous n'avons pas à reveuir sur les règles qui régisseot le cas de renoncialiou de la femme à la communauté dissoute par te divorce ou la s^aration de corps i nous n'en avons déjà que trop longuement parlé, à propos de la disposition finale de l'art. Ï518. En cas de séparation de biens, il faut appliquer aussi cette disposition: car on nepeutdépouillerlemaride sa chose, à raison du droit éventuel de la femme. Seulement, les faits qui ont donné lieu à la séparation seront un motif de plus de l'obliger à fournir caution. S'il s'y refusait, soit par impossibilité, soit même par mauvais touloir, on ne pourrait cependant pas le forcer k faire la délivrance immédiate du précipul ; mais la femme serait fondée à faire ordonner par justice li remise à la caisse des dépôts et consignations d'une somme égale à la valeur de son droit éventuel, sauf au mari i en toucher les intérêts jusqu'à l'ouverture de ce droit. Bien entendu, les parties pourraient aussi c«nvenir i l'amiable que cette somme sera placée, avec privilège, sur quelque bien immobilier.

Terminons en remarquant la disposition de l'art. 1519, dont les termes un peu vagues s'espliquent bien par la lecture des travaux préparatoires du Code. Lepréciput donlnous nous occupons maintenant, pas plus que le précipul ordinaire, iie peut jamais nuire aus droits des créanciers de la communauté, lesquels sont toujours libres de saisir les biens qui en font l'objet ; seulement, l'époux avantagé qui ne pouvait tout ii l'heure recourir que sur ta inasse commune et jusqu'à son épuisement, a de plus ici pour gage tous les biens personnels de son conjoint. C'est cette double ressource que le Code a voulu assurer par une seule et même disposition. Primitivement, notre article ne partait que du premier cas; il portait : tauf recours pour la valeur des effets, dam le partage de la communauté; mais le Tribunat fit remarquer que ces termes étaient

- sw -

trop limhati^t « car ce rtcours petrt «voir lieu, «fooiqu'it n'y ait pas de partie it la eommmtati, comme dans le cas de nmonciatioii ; il doit s'exercer alors sitr les biens perfrORiiels de l'antre époux » : en conséquence, il proposait cette formule plus large, eottfbfmément à ïartietâ 1515, qui a passé dans le Godé-