I. DROIT HOMAIN
t. JBeiitttntlQii de la Dot.
La première nation de l'antiquité, dont la belle littérature nous ait fait connaître les mœurs et la législation, la Grèce, nous ofTré aussi le premier exemple de cette loi qui, partout , conduit par les mômes phases le développement du système d'association conjugale. Elle connut successivementrachat delà femme par son époux, et l'apport d'une dot par ta femme, dot déposée, pour soutenir les charges du mariage, entre les mains du mari, et dont il devait répondre. Pourtant, même sous ce dernier régime, on peut voir des traces de l'ancien principe dans les présents que recevait la femme, avant les noces, le lendemain iatiquam prœmtum defloratœ virgi' nitatis, et le troisième jour, lorsqu'elle sortait de la maison et se montrait en public ; celui-ci s'appelait spécialement OEwpTiTpov (Saumaise, DeModou$ur, p. 144). Ces dons, assez semblables ï ceux que nous retrouverons chez les Germains, ne paraissent pas pourtant avoir donné naissance k une institution reconnue et consacrée comme le douaire. Si quelque chose d'analogue existait, c'était par suite d'uD autre fait, de l'acquisition par le mari du droit de disposer de sa femme en mourant. 11 pouvait, par testament, en lui laissant une dot, l'obliger à épouser après lui celui qu'il désignait. Du reste, cette négation de la liberté de la femme était générale dans le droit grec : soumise à une tutelle perpétuelle , épouse à la tutelle de ses propres parents et non de son mari, veuve à la tutelle de ses enfants majeurs, elle était de plus, comme fille, sacrifiée au principe de la conservation des biens dans les familles. Quand elle se trouvait unique héritière, elle ne pouvait recueillir la succeBsion de ses «Hteurs qu'k la chaîne de la purt» ê» mariage ii son plus procbe pareut.
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8 - A Rome aussi, la tmmtM, & rorigine, naécoaaatt la digaité de la femme, nie son indépendance , et confond sa personne et ses biens dans les biens et dans la personne du mari. Ou sait ce qu'était la constitution primitive de la famille romaine , et l'autorité absolue qu'elle attribuait an chef. Le palerfamilias ne connaît pas d'égaux ai d'associés ; sa toute puissance ne soufTre ni degré ni partage (M. Laboulaye, Condition des femmet, p. 51). La femme y était soumise la première; elle devait donner l'exemple de l'obéissance. Acquise par l'usage ou par la coÈmption comme une chose , ce système , en exagérant le lien étroit que le mariage crée entre le» deux époux, arrive presque à supprimer son existence juridique. D'après les premiers documents qui nous sont parvenus, la manus semble, il est vrai, conférer sur la personne un pouvoir moins entier que la poteitas, la puissance paternelle *. En cela, elle s'est probablement adoucie déjà; mais quant aux biens, elle a conservé sou caractère primitif et toutes ses conséquences. Comme l'adrogatio, elle fait de ta femme une fille ^, et transporte au chef, par une acquisition à titre universel, tous ses biens présents et futurs. La femme ne peut rien avoir en propre, car elle n'est pas m juris (Gaïus, II, 86, 90, 98). Tout ce qu'elle possède au moment du mariage, tout ce qui peut lui advenir pendant sa durée, appartient de plein droit k son mari, en toute propriété^, de telle sorte qu'il peut en disposer, même partestament. Telle estla dot, si ce mot peut s'appliquer k ce système. Les mêmes principes fixent les droits respectifs à la dissolution. Si le chef survit, il n'a rien k rendre; il ne doit de compte à personne. S'il prédécède, la femme ne peut réclamer les biens qu'elle a apportés, car ils sont coofondus dans le patrimoine de la famille; mais elle est appelée à suc-
■ On crolcqn'il ; avati nno certaine différence; que le mari n'afalt pas droit de vie el de mort sur sa femme, comme le père sur ses enfanis. Gaïus , II , M , semble dire qu'on n'avait pas la poHMiion des personnea qu'on leaail m manu. Voyeï eneoro Oalus, IV, J 80.
* aHulierTirlconvenlelMt lnmaauni,eteratniDliermilorfamilias vlroloeo eiiK. B [ Boetb., Ai Toptc., II ; Gaïus, III, M ).
* Cicéron, Top., il a Cum millier vlro In manumconTeDit, omnla qucmnlferis fueront, viri Bunt, doUs Domine. » — Gains, II, J M: (QBajn innUBDD Ht uiorem rec«pefla»u, (yui ns ad dos tnDwnDl. ■ '
céder, comme ses enfents, an même litre, h son rang de Me ; elle est au nombre des héritiers siens, et recueille ainsi, soit une portion virile, soit même, si elle est seule de ce degré, la totalité de la fortuDe (tiaïus, U, 159 ; lU , 15 et 14. Ulpien, Reg.> XXm, S}.
Dans tout ceci, uous supposons le mari sui jurii, chef de famille ; car s'il était lui-même tn poteslate, ces effets de la manu$ perdraient tout intérêt pour nous. Soit que, dans ce cas, elle lui appartint k lui>même sur la personne de sa femme, ou passât à son pMerfamiliai, question controversée, et probablement iusotuble *, quant aux biens, tous ses effets se produisaient i l'égard du chef, car le fils ne pouvait rien avoir par lui-même. La ' femme était toujonrs placée, dans sa nouvelle famille, à un degré au-dessous de celui qu'occupait son mari. Uxori qaœ tn manu est, proinde ne filiœ, itemnuruiquain^lii manu est proindeaenepli, tutor dan potett (Gaias, I, 148). Par conséquent, le prédécès de son époux n'ouvrait pour elle aucun droit. A la mort de l'ascendant, le patrinaoine, accru des biens qu'elle avait apportés, passait en bloc aux héritiers siens, c'est-à-dire, soit au fils marié, soit à ses enfants et à sa femme, d'après les règles ordinaires de transmission.
Cette attribution pleine et'entiëre au mari des biens de la femme, cette mobilisation des fortunes qui les transporte ainsi d'une famille à l'autre, semble étrange à une époque où le patriciat répait seul, et contraire au caractère aristo(^atique de l'ancienne société romaine. Mais elle était la conséquence forcée de cette organisation puissante des familles, qui en concentrait dans la main d'un seul toutes les forces et toutes les richesses. Elle était, d'ailleurs, corrigée et restreinte par cette organisation même ; car, dans sa famille naturelle, la femme n'avait de biens qu'autant qu'elle était $uijuris : si elle était m poteitate au moment du mariage, elle ne possédait rien, elle ne pouvait rien porter dans sa nouvelle famille , et comme la conventio in TROnum brisait tout lien juridique entre elle et ses auteurs, elle perdait tout droit successif sur leur fortune. En sortant de la puissance de son paterfamUas, elle renonçait \
> u teit« de Gtliu, I, S 1», la lahw indédM : ce n'est pMid le Uea 40 la diKoier. .
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l'agnatlob, p^t conséquent à son drdll, il sa pâH Cventuelie sur iês biens du chef, et le mari la recevait saii^ dot, sans biens présents, et sans espoir de biens à veoir, sauf ceux qu'elle pourrait acquérir par son propre travail. Remarquons pourtant que la possession d'uu certain pécule, au moins i titre précaire, semble avoir été reconnue aux femmes, comme plus tard aux fils de famille, et enfin aux colons. D'après quelques vers de Plante (Costn., H, 3], elles auraient eu nou'seulement un pouvoir de direction, maii t)Ue Sotte de droit d'usage sur certains esclaves, sur certains biens ; anciU Ittîam quœ mea est, quœ tneo educata sumptu est, dit Myrrliine. Cependant , ce n'était pas Ih un droit indépendant et absolu ; car un autre personnage répond : Hoc viii eenseo esse omne quidqûld tuum est. On peut croire que le pécule de là femme commençail alors à s'introduire, et se filt développé comme les autres et avant eux, si la prédominance du mariage libre n'était venue le rendre inutile. Dans tous les cas, il est probable que la femme survivant h son mari prenait plus particulièrement dans sa succession , comme héritière, ces biens auxquels l'attachait une ancienne pos* session ou un intérêt d'affection.
Quoi qu'il en soit, comme le droit rigoureux privait de toute dot la femme alieni juris, l'usage s'introduisit à une époque qu'il est impossible de préciser, mais qui doit être très-reculée, de stipuler du père, qu'en mariant sa fille, il lui donnerait une somme déterminée. C'est même de cette promesse solennelle (sponsio) que vinrent, selon S. Sulpîcius et Varron, les mots sponsus, et sponsaîia, fiançailles; (Âulu-Gelle, IV, 4, et Varron, De Ltngita latina, VT, § 70) . Plus tard, comme le dit encore Varron, V, 1 75 : Pecunia vocabulum mutât; dos, si nuptiarum causa data, hœc (jrœce AbxrCvri ilaenitn koe Sieuîi. Quoi qu'il en soit de cette origine grecque de la dot, qui est contestable, il est parlé de datio dès l'an 568, dans le sénatus-con suite sur les Bacchanales, et Plante disait : Pulchra dos pecunia est. C'est qu'en effet cette somme, cette dot, 'était donnée en propriété au mari; acquise par tradition le jour du mariage , il pouvait en disposer , comme de ses autres biens , eoBUBe t'épotffi d'une fsmDie <ui jiirtff eAt ^u duposer de loHte sa fortune. H était vraiment, et toujours, domnus dotis.
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Le ^kf^, en îaisatat £«tté donation, p6iiyiilt-il stipuler que la sotntnâ lui serait rendue k lut, ou à sa fille devenue mi juris, ï la dissolution du mariage? Quelques auteurs le pensent {Voir . M. d'HaalmMe, Revue de législation, t. Vil, p. 505), et cela ne parait pas contraire aux principes; mais on c'en trouTe aucun exemple, et il est évident que cette restitution était trop étrangère aux idées des anciens Romains pour avoir été usitée dans les mariages avec tnamis, si ce n'est peut-être fort tard, après qu'un autre système en eutdoiiné l'idée (Voy. encore le texte de Cicéron, Topic. iy, cité ci-dessus). Si donc on peut trouver ici l'origine de la dot; c'est ailleurs qu'il faut chercher I9 suite de son histoire, et la formation du réglnie dotal.
La maniM fut probablement dans le principe la seule forme d'association conjugale, et accompagna de plein dtoit tous les mariages romains'. Mais cet empire absolu du mari , cette annulation complète de la persoime de la femme était chose trop rigoureuse pour ne pas tendre sans cesse à s'affaiblir. Fondée sur la constitution despotique de la famille et l'organisation aristocratique de la société romaine , elle était une de ces institutions qui tenaient, comme le vieux patriciàt, des anciennes mœurs, des idées primitives leur existence, et qui devaient s'atténuer et disparaître avec elles. Après l'établissement de la République aristocratique , appuyée sur un droit tout pontifical et patricien, la loi des Douze Tables, la preiniëre concessioo aux idées nouvelles, fait résulter' la manus de l'accomplissement de certaines formalités, la confarréalion, la coemption, ou de l'usage pendant une année. Mais par cela même elle n'est pas supposée nécessaire ; il sufflt, pour y échapper, de ne pas accomplir les solennités exigées ; et quant à l'usage, la loi indique elle-même â la femme le moyen d'échapper au danger de la cohabitation, en s' absentant du toit conjugal pendant trois nuits, usarpatum ire trinoctw. Dès tors, la manus est distincte du mariage légitime, des justes noces; Une femme peut étte uxor sans entrer dans la famille de son mari, sans être materfamlias \ On reconnaît le mariage libre, peu usité proba-
> Ginouilhac, But. du rig. iot., p. S5 et ss.
* Qc Top., ch, m, < Genu enim est uior; ejut du» tomue 1 tma maUDm'
bleœeDt d'abord, mais bientôt développé par les efforts des femmes pour échapper à une coDtraiate ficheuse, par l'adoudssemeat des mœurs, l'influence de la Grèce, l'afl'aiblisGeaiçnt de l'autorité dans ta famille comme dans l'État, enfin par cet entraînement fatal qui poussait le droit romain à oublier ses formes étranges et à s'affranchir de ses rigoureux symboles. Ces progrès occupent une longue suite de siècles. Plante et Térence nous montrent les deux formes de mariage également reconnues, et employées concurremment. Au temps de Gcéron, la mmus s'efface déjk au second rang. Enfin , pour Gaïus et Ulpien, elle n'est presque qu'un sou- . venir. L'acquisition par l'usage n'existe plus : Hoc totum jut parûm îegibus sublalum est, jiarlim ipsa detaeladine oblitteratum. Si les anciennes formalités, la coemptioa et la confarréatiou, se pratiquent encore, la première ne sert plus guère qu'à soustraire la femme aux sévérités de la tutelle légale (coemptio fidueiœ catMA) ; la seconde n'est employée que dans le mariage des prêtres. Il est remarquable que ce soit la confarréation, la fonne patricienne et sacerdotale, qui ait subsisté la dernière, et presque aussi longtemps que le paganisme , malgré ce qu'elle avait de contraire aux principes nouveaux, et malgré les décrets qui vinrent la restreindre (Gaius, I, § 110 et suiv.; Utpien, Rigki, tit. IX; Tacite, Ànn., IV, 16).
Le principe de l'indépendance de la femme k l'égard de son époux une fois admis, ses conséquences ne furent pas moins extrêmes que celles delanumtu. Ici, il n'y eut plus abdication par le père de sa puissance, entrée, agnation de la femme dans une nouvelle famille. Elle conserva dans la sienne sa place, son rang successif, son paterfamiîias et tous ses droits ; elle n'en obtint aucun dans celle de son époux, et l'on peut prendre à la lettre cette ironie amère de la femme de Quintus, frère de Cicéron, demandant k son mari si elle était donc une étrangère dans sa maison: Ego sum,mqmt, )m kospita (Gic, EpU. à Àttieus). Soumise à cette potestas inexo' rable des premiers siècleS) qui donnait au père droit de vie et de
a coDveneruQt; altéra eimu (|iue Untunnnodo
mort, ^ponvait être revendîqnée, forcée de quitter son mari et ses en&Qts, par un simple caprice de celui-là même qui avait consenti i son mariage, et cette rigueur ne fut abandonnée qu'à une époque avancée clé L'empire : Beneconcordmsmatrimorùumseparariapatre^msPiut prohilmt, nous ditPauI (Sent., V, 6, 15; L. 1, G. Jkliber.exhib.—'y.eBcoTt Plante, 5ttch., se. let n; Ulpien, tit. VI]. Étrangère à son mari, elle pouvait faire avec lui les mêmes conventions, les mêmes actes qu'avec tout autre, et leurs consé' queoces étaient déterminées par les règles ordinaires ; il en était de même pour les délits et les quasi-délits de l'un des époux vis-àvis de l'autre (L. 27, §30, et 56, ad Jejf.jlçutl. Voyez pourtant L. %C. Ber. omof). La femme pouvait donc, quand elle était «uijurii, avoir des biens propres, et dès lors U fut naturel qu'elle en donnât une partie à son mari par convention spéciale, pourl'aider à soutenir leschargesduménage. Se trouvait-elle en puissance d'ascendant; il était juste quQ celui-ci, se décbargeant sur le mari de l'obligation dé nourrir, de soigner et d'entretenir sa fille, lui en donnât aussi un dédommagement. Dans les deux cas, c'était un traité à forfait qui, sous loua les antres rapports, séparait complètement les deux époux. La donation que, depuis longtemps déjà, le père avait coutume de promettre lors des fiançailles, dut servir de règle et de modèle !i celte nouvelle situation; car alors encore, la femme, d'après les seuls principes du droit, n'apportait rien àson mari. D'ailleurs, une fois la mornu écartée, comme le mariage se formait par le seul consentement, il n'y avait plus de moyen de distinguer l'épouse de la concubine, dont pourtant les droits et la situation légale étaient bien différents; aussi, sans exiger l'apport d'une dot pour la validité do mariage*, fut-on amené à voir dans Yitutrumentum dotale la meilleure preuve de sa légitimité *. Par tous ces moUfe, et grâce aussi il l'avarice des maris romains, la dot s' établit dans l'usage, presque en même temps que se répand le mariage libre ; les grosses dots
* Majorienfat le seul qui éubllt cette ei^éraiion, elelle dun peu.
* Cela se volt surloul dans ta législaiion impériale , qui déclara légllimes lei KnrinUnés de la concubine pori do(«m, et naturels ceui anttdoltm (L, lO-ll, C.£i*)iiiAir.,lib. — NoT. 78, ch. it); mais ou en Irouve aussi des traces dès leipnnien temps (PUala, Trinum).
sopt recliwc^ea ayep ardearj on voit uattM |« mmt» d'argiml, 9vac tous Bes-iaconvéaienu et avec les déotaiDatieas ordinaires des philosophes. Piaule (Atm. et Aulular.), Téreaoe, Horace (Carm., 21'19), se répaudent en plaintes amères sur la dépendance oi les grosses dots des femmes tiennent leurs maris. Dole fréta féroces , disent- \U ; (vrgentwfd oec^i, ifitempemm wndidi t et le fameus discoi)rs de Gaton , pour la loi Voconia, portée en 585, nous apprend commept s'établissait et se conservait cet empire : Principio mulier nokis magnam dotem aituUt: tummagnampecuttiam recipit quam viriin potestate n&n committit; eampeeutàim viro dat muttiomi postea, ubi irata facta est servum receplxdwn sectari atque fiagitare virum jubel. Ainsi, la dot se trouve coustituée sous son vrai nom, et non plus comme donation ; à câté d'elle, apparaissent des biens non dotaux, réservés h la femme, qu'on appelle epcore réceptices, mais qui prendront bientôt le nom grec de parapheniaux-.
U est probable que l'Influence delà Grèce, où régnait le régime dotal, fut pour quelque chose dans cette transformation du ma> riage et de ses etTets réels, qui apparait à l'éppque précisément oà Rome se trouve en contact af ee la civilisation grepque, et où commencent à y afQuer ces rhéteurs qui indignaient tant le vieux Gaton (Tite-Live, livre XXXIV). Mais les idées romaines ne ftirent pa& abdiquées pour cela. Quoique Rome pût trouver dans les lois d'Athènes le régime dotal tout organisé, et le prendre en bloc, elle ne dérogea pas ici à ses habitudes de progression lente et successive ; et c'est ainsi qu'elle l'appropria et l'amena à sa perfection. A l'époque oà nous sommes arrivés, la dot, comme sous la matim les biens apport^ par la femme eu la donation Ëiite par le père à l' époux, la dot une fois data, livrée, cesse eneo» complètement d'être à la femme; elle appartient en toute propriété au nari.
Mais ici commencent ses transformations. Une règle nouvelle surgit, qui altère et restreint ce pouvoir absolu ; c'est le droit éventuel de la femme, c'est la nécessité possible de restitution. Une vieille loi, attribuée à Romulus par Plutarque qui nous l'a conservée (Plut., m Romul., cb. xxn), tout en inter^ia^ntà la hmm»
ds-dtV0Tç@r, p^m^tUit sU' mn de U r^pu^iar pAur certiiii)a délier sans qu'il tN^t aIdf^ rieq k lui Feudre. Haï» s'il U pépuéiait ^^qs juste c^n&e, elle avait droit à la moitié de ses biens ; l'atitr^ qioitié était vouée ^ Çérès. Ce n'était pas la restitution de l'appeit de la femme, car on ne djstin^ait pas dans les biens du mari eaa qui venaient d'elle, pour les lut attribuer. Mais c'était, du moins, la consécration de ce principe d'équité, que la fempie délaissée à tort par son marï ne devait pas, à cette dissolution du mariage, se trouver abandonnée sans ressources. Cette idée prit plus d'exteur sion, quand la corruption des mœurs et les facilités plus grandes du mariage libre firent du divorce un usage commun et consacré. Alors il fallut pourvoir au sort de la femme, qui pouvait se trouver sut juris, c'est-à-dire sans protecteur, et avoir livré en dot tous se^ biens, Soit que le divorce de Sp. Carvilius Ruga, en 520, ait été ou non le premier ei^empte de ce genre donné à Rome, toujours est-il qu'il ne fît aucune restitution à sa femme, mais que depuis, dans tou^ les testes qui nous soutparvenus, la restitution de la dot se trouve toujours liée à la séparation des épouK (Suétone, Cœsar, I; Plu* tarque, AfflriMï, 58; Aulu-Gelle, 10-22; Plipe, Hist. mt„ 14-13). Âulu-Gelle (4, 5) dit, d'après Snlpicius, que c'est à ce fait qu'il faut faire remonter l'introduction des eauliones et des acliones rei uxotiai et en effet, si elle ne s'opéra pas immédiatement et d'un seul coup, comme ce texte semblerait l'indiquer, il est probable du moins que la transition pe fut pas longue. La crainte de voir le divorce briser bientôt le mariage et dépouiller la femme dut engager à stipuler, avant sa conclusion, que la dot serait rendue si cet événement sa réalisait, et l'équité pngagea le préteur à spppléer ce pacte toutes les fois qu'on l'avait négligé. Ainsi naquit, après la caiition, l'actio)! prétorienne rei uxorice, à laquelle on donna probablement ce Hom plutôt que celui i'aclio de dote, afin de l' étendra au cas de mariage avec matins, où il y avait non pas réellement dot, mais transmission du patrimoine de la femme au mari. Mais dans la pratique, ce fut au mariage libre, et aux femmes réellement dotales, que cette action s'appliqua le plus souvent. Le mari auquel le divorce était imputable, qui répudiait sa femme sans juste cause, devait rendre toute la dot; à l'inverse, p la ret^qait tout entière
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quand la femme était en faute. Mais des exemples prourent qne l'inconduîte de celle-ci ne suffisait pas ; il fallait de plus qu'il n'y eût pas fraude de ta part du mari, qu'il n'eût pas spéculé sur cette inconduite '; car, ainsi que nous l'apprend Cicéron {De Offic, 3-15), l'action rei uxorve était de bonne foi, et sa formule {ijuod œquim melius), donnait aux arbitres qui devaient en conn^tre la plus grande latitude. Il résulta de tout ceci que dans le cas de divorce par consentement mutuel, le plus ordinaire k cette époque, la dot devait être restituée. De là, i imposer aux héritiers du mari l'obligatioD de la rendre à la femme survivante, il n'y avait qu'un pas.
On le franchit bientôt, carsasituatioun'étaitpasmoïnsintéressante dans cette hypothèse que dans l'autre, et elle n'avait plus, comme sous la manus, sa place dans la famille du mari et une part d'enfant i prendre dans sa succession. Il était donc juste delà con- Ndérer comme n'ayant aliéné sa dot que sous la condition d'être nourrie et entretenue ; de lui rendre les biens qu'elle avait apportés pour soutenir les charges du ménage, du moment que ce ménage n'esistait plus. D'ailleui^, le pouvoir du mari sur les biens dotaux s'était profondément altéré. Depuis longtemps, de ce que son droit était résoluble, puisqu'il pouvait être forcé de rendre la dot dans un cas très-fréquent, celui du divorce, on avait conclu qu'il ne pouvait se comporter avec la dot comme avec ses autres biens, uti et abuli ; ûa avait admis qu'il devait l'administrer sans négligence, en bon père de famille, et répondre des fautes qui rendraient impossible la restitution. La loi 66, De soluto malrimonio, est précieuse en ce qu'elle nous donne ta date de ce progrès, C. Gracchus ayant péri dans une sédition; et la dot de sa femme ayant été confisquée comme tous ses biens, Publius Mucius décida que ses héritiers devaient rendre à Licinia la valeur de sa dot, parce que la sédi-
' Valère-Haiime, TIII,a, 8, rapporte le fait suirant ; C. Ti lin lus avait pria ponrfemmeFannia, dont il connaissait la ^aiivalso conduite, afin d'en proHterpour la répudier ei la dëpooUler de sa dot. Harius, pris pour arbllreiaïenit pinsieurs FoiaTitiniusde renoncera son dessein et de rendre la dolï sa femme. Forcé enBn de se prononcer, il condamna Fannia, fropter mom, i pajer nu seslerce; Tiiinlus, à reodre tonte 11 dot.
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tiou avait eu lieu par la faute du mari. Que cette décision n'ait pas été dictée uniquement par l'équité , que la politique du moment et la liaine du parti conservateur pour un tribun populaire y aient eu leur part, la chose est possible; mais on voit que dèsl'an 121 avaut Jésus-Christ, tes restrictions à la puissance du mari sur les biens dotaux, les règles de son administration étaient trouvées, et le droit de ta femme survivante reconnu dans certains cas. Par la suite, cette réversion ne fit que s'étendre à tous, et devenir un principe général. Cela eut Heu surtout quand la loi Julia, en interdisant au mari de vendre le fonds dotal sans le consentement de la femme, et de l'hypothéquer même avec ce consentement, eut proclamé par cela même que le mariage n'enlevait pas à celle-ci la pleine propriété des biens donnés en dot, mais lui laissait, môme pendant sa durée, un droit actuel et important, celui de consentir à Vabusus ou de s'y opposer, La logique devait amener à dire que si elle se trouvait survivre à la dissolution, tous les autres droits viendraient se réunir sur sa tête. Quant au cas de son .prédécès, ce fut beaucoup plus tard seulement, sous Justinien, qu'il fut assimilé à celui de sa survie, et entraîna restitution de la dot à ses héritiers. Alors ce qui n'était qu'une chance aléatoire, un gain de survie, devint un droit certain et transmissible ; les règles protectrices établies dans le seul intérêt de la femme assurèrent aussi celui de sa famille, et le régime dotal fiit constitué dans sa forme définitive.
Etudions tes règles de la restitution de la dot à l'époque classique du droit romain, e'est-k-dire d'après les grands jurisconsultes dont le Digeste nous a conservé, par fragments, les écrits.
La dot peut se constituer soit avant, soit après le mariage. Elle se constitue de trois manières : par dation, c'est-k-dire par un des modes soit du droit civil, soit du droit des gens admis comme transférant la propriété ; par stipulation , par le contrat verbal ordinaire formé au moyen d'une demande et d'une réponse affirmative; ou enfin par diction, contrat verbal particulier propre à'cette seule matière. On disait Sous ce rapport, qu'elle était data, dicta ou stipuiata. Le premier mode donnait immédiatement au mari la propriété de la dot ; les deux autres un simple droit de créance qu'il poursuivait ensuite par nue coadiction. Mais tandis que tout le
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monde pouvait emploif«f la datio on U éponm, la tUetio, comme forme parttcnlière et exceptionnelle d'engagement, était réservée ï lafeniiue, à son débiteur agissant par sou ordre, et à son père ou à son ascendant paieniel mâle (virilis sexus per virilèm sexum cocfnalimejunctus.V\p., VI, §2).Ilfaat remarquer méaae qu'elle n'éuit permise qu'à la femme m juris (bien entendu avec rautorisadou desontntenr). Quant à U lille en puissance, c'était sou paterfamilias qui avait seul le droit d'employer la dictio; elle ne pouvait s'obliger elle-même que par la stipulation {Vatie, Frag., § 99), encore si l'on n'admet pas l'opinion de ceux qui pensent que la filte de famille pubère était incapable de s'obliger civilement, comme les fils el les filles impubères.
A UQ autre point de vue, le seul que nous ayons à considérer, celui de la restitution, on distinguait deux sortes de dots. Il y avait, d'une part, ta dot profectice, celle qui émanait du père ou d'un ascendant mâle et paternel, celle qui comprenait par conséquent une partie du patrimoine de la famille, el qni faisait retour au donateur, s'il survivait à la dissolution du mariage arrivée par la mort de la fille : d'autre part, il y avait la dot adventice, celle qui venait de toute antre personne, c'est-à-dire, soit de la mère, soit d'un parent par les femmes, soit d'un étranger ; celle-ci, ne provenantpas des chefs de la famille, paraissait appartenir davantage à la femme ; elle avait donc pu l'aliéner au profit de son mari. Aussi la gardait-il tout entière s'il survivait, à moins que le donateur de ces biens, prévoyant cette hypothèse, n'eût stipulé qu'alors elle lui ferait retour.
Mais d'abord, quel était réellement k celte époque le droit du mari sur les biens dotaux? Était-Il encore propriétaire, dominai dotis ? Cette questliNi est une de celles qui ont le plus divisé les commentateurs, car elle n'a jamais été résolue formellement en droit romain; les textes du Digeste consacrent alternativement les deux opinions, parlant tantôt de l'ancien principe, tantôt des idées et des lois nouvelles qui, en limitant le droit de l'un des époux, reconnaissent par là même un droit actuel à l'autre. Aussi, le système d'après lequel le mari aurait été considéré comme procurator de la femme et comme agissant procura'»'») nomÛM pour les biens
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douux, dans le sens le plus large de ce met eu droit rooiain (Tigerstrôm, voyez Mûhlenbruch), est-il le seul que ddus croyons pouvoir rejeter complètement, car il est en contradiction à la fois avec les textes et avec les données historiques. Les lois 1, De jure dotium, et 2, Solulo matrimmio, montrent bien la nouvelle situation ; l'une qui dit, comme le droit primitif, dotis causa perpétua est, c'est-àdire la dot est livrée pour une cause perpétuelle comme la vente , l'autre qui ajoute, d'après les règles nouvelles : Soluto malrimonio solvi tmtlieri dps débet. Ainsi, malgré cette perpéliiilé, la dot doit être rendue à la femme qui survit; si le mari est propriétaire, il eet aussi débiteur éventuel. Le Digeste et les écrits qui nous restant des jurisconsidtes de ce temps soûl ainsi remplis de textes et de décisions contradictoires. Le mari avait seul l'exercice de toutes les actions relatives h h dot, possessoires ou pétitoires ; il pouvait la revendiquer même contre la femme, si elle en avait détourné une partie (L. 24, De act. rer. amot.). Pourtant la loi Julia avait établi, et tout le titre De fando dotati, au Digeste, suppose que l'aliéuaiion du fonds dotal ne pouvait se faire que du consentement' de la femme (Gains, II, (i2 et 63). La femme £ui juiis ne ftouvaU donner en dot une cb&se mmieipi sans l'autorisation de son tuteur, parce qu'elle ne pouvait pas l'aliéner seule (Ulp. Xî, § 20; Gaîus, II, 80). Les lois 7, |S 3, 8 et 9, %l, De jure dotium, supposent toujours, parmi les nombreuses hypoibëses qu'elles prévoient, la propriété trausférée, soit iiniaédiatetntiiit par un des inodes reconnus, soit après coup par usucapion. Les lois 17, § 2, De fuudo dotali, 41, § 6, De peculio, sont plus formelles encore, car elles eiuploieut pour dJésigtier le droit du mari le mot dom'mium, expression qui indique uoe propriété absolue, et ce terme se retrnuve jusque dans le GodLe (L. ^, G. De jur^ dotium). E^nfiu, Justiuien hii-méme, qui pourtant nv:iit interdit l'aliénation du fojids dotal, même avec le consentement de U femute, et ordonné la restitutiou d£ la àol dans tous les cas, soit it elle, soit à ses béritiers, dit encore dans ses Iustiluies(^iû(. alien. /k^t, 11,8), comme Gaïus, qtie le mari ne peut pas aliéner, quoique propriétaire. J^ais, d'autre part, on troène dans la loi 3, g 5, Db minor xiv ann. : Dos i2>sittg filiœpropritmpatritmnilm est i dans \a ioi'î\,De evict. -.Non
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sieut fflu/t«ri5 dos est, ita patris; dans la loi 4, De coll. bon. : Non sicul in matmfamilias bonis esse dos inteUigilur, ita et in patris. La loi 75, Dejur. dot., dit : Quamvis in bonis matiti dos sil, mulieris tamenest, et décide coramelaloi 22, § 1, Deeviet., que si le Diari est évincé du fonds par elle acheté et constitué en dot, même pendant ie mariage et quoiqu'il n'y ait pas eu d'estimation {ce qui lui aurait donné contre elle l'action ex empto), elle peut agir par action récursoire , car elle a oéaamoins un intérêt actuel. Enfin, la loi 50, C. De jure dolium, traitant l'ancienne manière de voir de leyum sublililas, donne à la femme contre tous créanciers la revendication de la dot, cum eœdem tes et ab initia uxom fuerint, et natuf aliter tn ejus permanserint dominio. Entre ces deux systèmes contraires se place une loi (15 pr. et § 5. D. Qui satisd. cog.), qui déclare que la dot immobilière procure à la fois au mari et à la femme la faveur dont jouissent les possesseurs d'immeubles, de ne pas donner la caution judieio sistendi, reconnaissant ainsi le droitde tous deux, et c'est aussi l'opinion qu'exprime Boethius {ad Topie.), quand il dit : Dos licel in bonis mariti sit,esttamenin uxorisjvre. C'est là, croyons-nous, la vraie explication. La propriété transférée au mari lui appartient tant que dure le mariage, et même après sa dissolution, jusqu'à ce que ses héritiers l'aient retransférée à la femme. Mais pourtant la femme a aussi un droit, un. avantage, car elle a une dot, et cet avantage consiste non-seulement « dans une créance- conditionnelle éven- « tuelle pour la restitution de celte dot, mais encore dans un émo- « lumeul actuel, puisque les fruits des biens dotaux sont appli- « qués aux besoins commuas, aux dépenses du ménage , aux « charges du mariage, par conséquent employés dans son intérêt « et à son profit, tout autant qu'au profit du mari. » (M. Pellat, textes sur ta dot, p. 377.)
Quoi qu'il en soit, pour chacun des deux époux, le prédécès de son conjoint constituait un avantage ; celui de la femme consolidait le droit du mari, le libérait de l'obligation de restituer, que la constitution même de la dot lui imposait, des prohibitions d'aliéner et d'hypothéquer qu'entraînait cette nécessité éventuelle ; celui du mari réalisait la condition prévue, et permettait à la
femme de reprendre la propriété qu'elle avait transférée : tout cela dans les formes et sous les distinctions que nous allons exposer.
Le mariage pouvait se dissoudre de deux manières, par le divorce ou par la mort de l'un des époux. A l'époque où nous sommes parvenus, nous n'avons à nous occuper que de la seconde hypothÈse, car la reslitution en cas de survie est maintenant consacrée, en vertu de ce principe : Reipubiicœ inieresl mulieres dotes salvas habere, propter quasnubere possint. Nous ne dirons du cas de divorce que quelques mots : 1* Upeutarriver sans qu'il y ait faute d'aucun côté, par exemple, s'il, s'opère par consente meut mutuel {discidium bona gratia) ; la femme reprend alors sa dot, sans distinction d'origine et tout entière *, mais elle ne reprend immédiatement que les corps certains, et seulement en trois ans, sauf convention contraire, les choses qui s'apprécient au poids, au nombre ou à la mesure (Ulp, Vi, § 8) ; 2' si le divorce a lieu par sa faute ou par celle du père qui la tient en puissance, elle subit d'abord une rétention dite propter libéras, d'un sixième par chaque enfant qu'elle laisse ainsi en la puissance et à la charge du mari, sans qu'elle puisse être privée de plus des trois sixièmes de la dot; puis, soit cumulativement, soit à défaut de cette réduction ', une autre diminution dilepropler mores, et exercée celle-ci, soit par voie de rétention, soit par voie d'action, d'un sixième propter graviores mores (pour adultère), et d'un huitième "propter leviores mores ; 5° enfin, si ce sont les mœurs du mari qui ont donné lieu au divorce, non-seulement elle reprend la partie de la dot restituable en trois ans, immédiatement si la faute est grave, par tiers, de six en sis mois, si elle est légère, mais encore, pour la dot restituable de suite, le mari doit rendre sur les fruits la quantité qui correspond au temps dont la restitution est avancée pour l'autre '. Quant à l'origine de ces rétentions, elle est très-obscure.
1 A moins d'un pacl« aliribiiant au mari, pour ce cas m6me, la réientioa
• propler libero3[Vat. Fragm.,%^ 106 m mi).
' C'esl une iiueslion trës-controverst^ entre les commentateurs aUeniands , et impossible à résoudre. Nous n'en reprendrons pas de la disculcr. ■ Ainsi, en cas de faule grave, )e mari, qui pour la dol pécnniaire serait
II nous semble , malgré l'autorité de M. Troplong , qu'on les
trouve établies et consacrées avant les lois caducaires. La rétention propter mores apparaît bien dans le fait que rapporte Valère Maxime de la vie de Marius; car la question était de savoir si le mari, en répudiant sa femme comme impudica, ne pourrait pas garder sa dot, et Marius la condamna, en effet, pour libertinage, à payer u» sesterce ; évidemment pour obéir à la coutume qtii voulait que les graviores mores entraînassent perte de la dot. Quant aux leviores mores, on peut, crojons-nouS; invoquer, malgré l'incertitude de la date, l'exemple que rapporte Pline (Hist. nat., XIV, 15) : Cn. Domitimpronmtiavil mulieremridçri plusvimbîbisse quam valetudinis causa, viro insctente, ac dote mtidlavil, La retenûo propter /((lerfls se trouve aussi dans un passage de Cicéron {Topic, 4), qui prouve qu'elle se calculait déjà de son temps par rapport au nombre d'enfants, car il la considère comme le dédommagement de l'entretien de ces enfants, qui restent à ia cliarge du mari. La preuve en est que s'il n'y a pas mariage valable, si, par conséquent, les enfants ne suivent pas la condition du pÈre, mais celle de la mère, la rétention n'a pas lieu. Ainsi les lois caducaires n'ont créé ni l'une ni l'autre des deux sortes de rétentions que nous examinons : an Contraire, les nouveaux principes qui obligeaient le père à doter (L. 19, De rilntiupt.), qui déclaraient que la conservation de la dot. îi cause de la facilité de se remarier qu'elle donnait à la femme, était d'intérêt public, durent les faire restreindre, et, par exemple, en cas d'adullère, réduire ài/6 la peinequi semble consister, du temps de Marius, dans la privation du tout. Quant anx peines, légères du reste, appliquées au mari, elles ne sont que l'abrogation totale ou partielle contre lui, pour ce cas spécial, dn principe que l'action rei uxoriœ était de bonne foi. Ou peut y voir, soit uasouveiiirde la loi hypotbétique defiomulus, appliquée plus tard au ma-
privé (Je l'inlérËi d'uu an pour le premier tiers, Je deux ans pour le second, el de irois pour le troisième, c'est -fi-dire de l'inti^rflt de deux ans pour la toialiiË du capital, seia ohliRé, pour la dol consislanl cn corps certains. Je rendre, avec les objets qui la composent , les revenus de deux années. Iji Tanle légère, qui le privuralt des iiitërËls d'un an sur le capital cDliev àe ta dol de qaanlllé!', lui tera pentru pour l'autre les fruits d'uue anuée.
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riage sans manus. scitune innovation d'Auguste, conforme h tout son système M faveur pour le mariage. Dans tous les cas, à l'époque dont nous nous occupons, les rétentions soot bien organisées, et le texte d'Ulpien ne peut laisser subsister rpie des obscurités de détail. Il y en avait trois autres, propter impensas, propler res donatas, et propter res amotas , qui s'appliquaient à toute restitution de la dot, quel que fAt l'événement qui y donnât lieu, et dont nous parlerons plus loin.
Arrivons au cas de la dissolution du mariage par la mort de l'un des époux. Quand c'était la femme qui prédécédait, nous avons dit que ses héritiers ne reprenaient pas en général la dot (L. unie, , C.Der«tiaror. ac(.,g6). Pourtant il faut distinguer. Cela est vrai \ de la dot adventice, c'est-à-dire de celle que la femme s'est constituée!) elle-même, ou qu'elle a reçue soit de sa mère, soit d'un étranger, de tout autre enfin que d'un ascendant paternel mâle. A moins de convention expressément contraire, le mari n'avait rie» à rendre ; il pouvait même, s'il ne l'avait pas encore reçue, réclamer la dot en vertu de la promesse qui lui avait été faite {L. 5, De bon. (fant.;33, Deeviet.; âO, Decimd.tnstit.D.), ou s'il en était évincé, agir contre le constituant ou ses héritiers. Mais le tiers donateur, et dans cette expression nous comprenons la mère, comme tout parent à qui la diction était interdite et qui ne pouvait constituer . qu'une dot adventice (V. Fragm. Vat., § 100), le tiers donateur pouvait stipuler h son profit la restitution, et la dot s'appelait alors . réceptice, c'est-à-dire, qui doit être recouvrée{(Jlp., VI, § 5). Alors la mort de la femme ouvrait l'exercice de l'acUon ex stipulât^ contre le mari. La dot était (imcta, avait rempli son office, et il la perdait.
Quant à la dot profectice, à celle qui était constituée par le père, et qui pouvait l'être par diction, elle ne restait au mari que si, à la dissolution, il se trouvait survivre tout à la fois au constituant et à la femme. Dans ce cas, il la gardait tout entière, comme la dot adventice (L. 19, C. De j»re (loi.); mais dans le cas contraire, elle retournait au père, solaiii loco, disent les textes (L. 6, D. De jure dot.). C'est Ik, en effet, it l'époque des jurisconsultes classiques, ta seule raison jt donner de c« droit de retevr en faveur du père, si singu-
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tJL'i' (Uns la législation romaine, à laquelle le Code a emprunté, et qui applique avec encore plus de rigueur, en général, ce principe que la loi ne recherche pas l'origine des biens pour en régler la dévolution. Ici pourtant, la dot remonte à sa source, retourne se réunir h la masse dont elle a été détachée, auS biens du paterfamilias, par une loi que ne désavouerait pas notre ancien droit couturaier, si attentif à conserver les biens dans les familles. Et ceci n'a pas lieu jure poleslatis, en vertu de ce droit qui confondait la personne des enfants dans celle du chef, et qui, survivant au mariage, faisait que la femme restait soumise à son père sans l'être à son mari. LApolestas n'a rien à faire ici; car la dot est profectice môme quand le père l'a donnée pour une fille émancipée (L. 5, § 11, De jure dot.), et si la fille, en puissance au moment du mariage, se trouve émancipée lors de sa dissolution, le père ne laisse pas de reprendre ce qu'il a donné. C'est ce que prouvent surabondamment les lois 5, Dedivorlns, 10, pr.,et59, Solutomatrim., et môme la loi llDeevktionibm, quoiqu'elle reconnaisse que le père n'a pas le môme intérêt dans la dot quand la fiUe est émancipée que quand elle est en puissance ; car, même dans cette dernière hypothèse, elle suppose que dans un cas, la dot pourra revenir au père, et ce cas ne peut être, comme l'indique d'ailleurs la suite du teste, que celui où le mariage se dissoudra par le prédécès de la fille. C'est en vain qu'on oppose l'aulorilé de la loi 4, C. Svlulo malrimonio, qui parle de muHer filiafamiîias, car cela proiive seulement que dans l'espèce sur laquelle Alexandre Sévère était consulté, la femme était in potestate; et quant aux autres arguments qu'on invoque, ils ne nous paraissent pas moins impuissants contre des dispositions aussi précises. It faut donc reconnaSlre qu'au temps de Gaïus et d'Ulpien , la puissance n'entrait pour rien dans le droit donné au père sur la dot profectice. Toutefois il nous paraît difficile de croire que ce droit de retour ait été imaginé d'un seul coup, sans précédents, sans analogue dans la législation romaine, et sans qu'on'puisse citer ni la loi qui l'aurait établi, ni le jurisconsulte qui l'aurait proposé. Pourquoi d'ailleurs l'aurait-on appliqué seulement au père ou à l'ascendant paternel mâle, c'est-à-dire au paterfamilias? Nous croyons proba-
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ble que la cause première en fut, non pas dans l'idée de consolation, invoquée plus tard, et qui n'explique pas qu'on dtipouille le mari au profit du père, mais dans la puissance en vertu de laquelle la femme ne pouvait jamais avoir qu'un pécule, elle père gardait uu droit sur ce qu'il lui donnait en dot, droitsuspendu seulement pendant le mariage, et modifié par les pouvoirs du mari. Plus tard, le lien de puissance s'affaiblissant chaque jour, on aura retenu les conséquences, la distinction des deux sortes de dots et les règles spéciales de la dot profectice, en les étendant au cas même où la puissance n'existait pas, et en écartant par là le principe (Ginoulh.hc, Hist. du rég, dot., p. 71). Comme la mort du père, sa coudamnation et la confiscation de ses biens laissent la dot au mari, qui est préféré au fisc, à moins que le constituant, pour frauder lu fisc, ne l'ait donnée après le crime commis, et en vue de la soustraire à la confiscation (L. 8, § 4, De bon. damnât.).
La restitution au père n'étaitpas complète et absolue. Le mari, comme dans le cas de divorce, retenait une certaine partie de la dot à titre de compensation de la garde et de l'entretien des enfants qui . restaient à sa charge; seulement la proportiou ici était différente. La rétention était d'un cinquième par enfant : Quintis, dit Ulpien, in singulos liberosin infinilum relictis pênes virum. Mais de grandes difficultés se sont élevées sur la manière d'enteudre ces mots i« infinilum. Comment le mari pourra-t-il garder un cinquième pour chaque enfant, s'il y en a pins de cinq? Cujas (in lit. De rei ux. ad., t. IX, p. 468), pense qu'on doit calculer la quinta, comme on calcule la quarta de la loi Falcidie; que le mari retiendra le cinquième de la part que chaque enfant aurait dans la dot si elle leur était parvenue des biens du père ; qu'ainsi pour un enfant il aura un cinquième ; pour deux, deux fois un cinquième ou deux dixièmes ; pour trois, trois quinzièmes, et ainsi de suite. Mais ce système n'est pas admissible, car ces diverses frac^ons se réduisent toutes à un cinquième ; par conséquent le mari ne garderait qu'un cinquième de la dot, quel que fût le nombre d'enfants, ce qui ne peut pas être le sens du texte d'Ulpieu. Polhier(Tit. Solut. matrim., sect. i, art. 1, note 2) s'exprime ainsi : Scilicet ita observabalur, ul propterpri' mum ex hberts detraheretur quinta toliui dotis, propler secuii-
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dum ^uififii totia» quoHaiÊpereral, etàc m tNfimttm ^titnto âetra' hebontur. Sans doute, en procédant ainsi, on remplira toutes les conditions du texte, on pourra pousser l'opération jusqu'à l'infinî. Mais nous pensons arecM. Pellat, que ce procédé compliqué n'a pas dû entrer dans la pensée des jurisconsultes, et qu'il Tant entendre par les mots i» in/îm'dim, non jusqu'à l'infini, mais sans s'arrêter, sans limite autre que celle de la force des choses, de l'épuisement de ta dot, en sorte que le mari retiendra un cinquième par enfant s'il y en a moins de cinq ; s'ils sont pins nombreux, il gardera la dot entière. Paul {Frag. Vat., § 108), parle comme Ulpien de cette rétention d'nn cinquième par enfarH, mais sans s'expliquer davantage.
liy avait un cas où l'on doatait si la dot profectice dcTail être rendue, ou s'il ne fallait pas dire que la condiliotJ de surrie du constituant ayant manqué, le mari pouvait la garder. Les deux décisions contraires sont rapportées dans le Digeste. Ce cas était celui où un aïeul avait donné une dot à son petit-gendre pour sa pelite-Ulle, née de son fils, et décédait le premier. Le père de ta femme doit-il, si elle meurt pendant le mariage, recueillir la dot? Non, dit Labéon, d'après Servius (L, 79, De jure dot.), car la dot ne peut pas être réputée profectice par rapport an père , puisqu'il n'ajamais eu à lui rien de ce qui la compose. Mais Celse (L. 0, De coUat. bonor.) se décide pour l'affirmative; car l'équité veut, dit-il, que ce que mon père a donné, à cause de moi, pour ma fille, soit comme si je l'avais donné moi-même; le devoir de l'aïeul envers la petile-fiUe dépend du devoir du père envers la fille, et c'est parce que le père doit donner une dot à la fille, que l'aïeul doit, à cause du fils, donner une dot à la petite-fille. Il maintient cette décision, même si le fik a été exhérédé par le père. Pothier (tit. Solut. matrim., ibid.) concilie ces deux solutions, en attribuant la première à l'observation rigoureuse des principes, la seconde à une interprétation pkis équitable. Pacius, {Centar. V, 55), pense qu'il faut distin^er si c'est en considération de sa petite-lille ou de son fils que l'aïeul a constitué la dot. Dans le premier cas, si l'aïeul n'a pas songé-à rendre service à son fils, la loi 79 s'appliquera; dans le second, s'il a donné la dot pour
décharger son (lis du devoir gui lui était imposé de doter sa tille, comme l'indiqneut tes mois propter me, propter ftlium, de la loi ft, De coll. bon. , la dot fera retour au fils.
Pour terminer ce qui se rapporte à la survie du mari, il ne HOus reste qu'à mentionner deux hypothèses particulières. Quoique la condition qui devait lui assurer le gain de la dot fàt matériellement accomplie, il la perdait s'il avait lui-même donné la mort à sa femme. Celle-ci était du reste, pour le même fait, privée du droit de la reprendre (L. 10, § 1 , Solul. malrim.) . A l'inverse, quoiqu'il ne fût pas certain que le mari eût survécu, ses héritiers gardaient la dot, qtiaud les deux époux mouraient dans le même événement; car c'était à ceux de la femme à la réclamer, et pour réussir dans leur action, ils devaient prouver que le droit s'était ouvert dans la persoune de leur auteur. Il est bien entendu que cette règle ne s'appliquait pas à la dot profectice, quand le père existait encore.
Toutes les fois que le mari ou ses héritiers gardaient la dot, ils étaient tenus de contribuer aux Irais fonéraires de la femme, en proportion de la valeur de ce qu'ils gagnaient par rapport au reste de la succession. On avait pour les y forcer l'action fiineraria ; mais elle cessait d'avoir lieu dès qu'ils n'avaient Hen à recueillir, soit faute de constitution de dol, soit parce qu'elle avait été reirdue S la femme pendant le mariage , dans les cas où les lois le permettaient. Cptte obligation n'étaildoncpas un oflïciwmpwfaiis; c'était nne charge du gain de la dot. Le mari ne pouvait être contraint de la remplir que dans la mesure de ses moyens; il jouissait alors du bénéfice de compétente, aussi bien que quand sa femme divorcée l'actionnait en restitntion de sa dot [L. 22, 25, 27, 28, 32, § i, De religios.).
Tout est différent quand c'est la femme ^i vient à survivre. Le droit ou l'espérance de droit qu'elle avait, sor sa dot se consolide, elle en redevient créancière, et peut se la faire rendre par les héritiers du mari. On ne distingue plus ici de dot adventice et profectice. Par rapport à la veave, la dot est une, et elle la reprend eu bloc et tout entière. Nous avons vu craiment s'était établi ce droit ée reprise. A l'^qae «à uo«s somines, ta
favectr des secondes noces, l'esprit de la loi JuUa font «wnsidérer comme d'intérêt public la conservation de la dot à la femme; aussi sa reprise est-elle entourée de beaucoup de facilités et de garanties; elle forme l'objet d'un grand nombre de dispositions spéciales, exceptionnelles, contraires souvent aux principes ordinaires du droit roraaiu. Nous nous eu occuperons bientôt.
Mais nous devons auparavant, à côté de ces situations diverses ainsi prévues d'avance et réglées de plein droit, signaler celles que la volonté des parties pouvait créer ; après les avantages légaux, parlons des gains de survie conventionnels. Oo pouvait déclarer, nous l'avons dit, que la rétention propter liberos aurait lieu en cas de divorce, même s'il n'était pas déterminé par la faute de la femme; c'est ce que prouvent les §g 106 et 107 des Fragm. Val., car ils n'ont de sens qu'appliqués au divorce par consentement mutuel. On peut encore « augmenter la quotité à retenir pour un nombre « donné d'enfants, jusqu'à autoriser pour un seul la retenue de la a dot entière (M. Pellat, Doli p. 22). Mais nous devons nous occuper surtout des pactes qui viennent modifier les règles de la restitution de la dot, en cas de prédécès de l'un des deux époux. Sous ce rapport, nous voyons, dans tout le titre De pactis dotalibus, que la liberté des conventions matrimoniales était proclamée en droit romain, comme chez nous. On pouvait même les faire ou les changer après le mariage, à condition seulement de ne pas rendre moins bonne la situation de la femme (L. 1 , De pactis doialibus). Ainsi, on ne pouvait stipuler qu'elle serait sans dot, c'est-à-dire qu'elle n'aurait rien à reprendre , de quelque manière que fût dissous le mariage ; on ne pouvait même altérer d'aucune façon son droit de reprise, filL-ce seulement par rapport au temps où elle pourrait l'exercer, ou à la responsabilité du mari. Était interdit également tout pacte qui aurait dénaturé la dot, ou excité à faire une mauvaise action. Mais dans ces limites, liberté à peu près complète est laissée aux conventions, pourvu seulement qu'elles soient faites entre toutes les personnes qui pourront répéter la dot , et contre qui on pourra la répéter (L. 1 , g 1 , De paet. dotal.). Ainsi, l'étranger qui constitue une dot peut, avant le mariage, imposer seul à sa libéralité telles conditions qu'il
veut. Hais une fois qu'elle est parfaite, il ne peut plus la modifier par ■ aucun pacte, sans que la femme y consente (L. 20, § 1, id.). Le père stipulait souvent le retour de la dot à sou profit, probabiemeat pour pouvoir la reprendre tout entière, ou pour jouir du bénéfice de l'action ex stipulatu; mais il ne pouvait le faire, pendant le mariage, qu'avec le concours de sa fille, de même que la fille ne pouvait faire seule que les pactes avantageux h sou père, non ceux qui lu! auraientéténuisibles.Dureste.la faveur pour les conventions nuptiales amenait même à sanctionner, malgré les principes, le pacte fait en faveur de la femme par une personne qui ne pouvait pas acquérir pour elle. Ainsi, quoiqu'on ne pût pas, en constituant une dot, dire : Elle sera rendue en cas de divorce à un tiers, si ce tiers était la fetDme elle-même, quoique le constituant fttL pour elle un aïeul maternel, un étranger, Paul lui donnait une action utile (L. 45, Solut. tnatrim.). Nousn'entreprendronspas de passer en revue tous les pactes qui, dans le Digeste, modifient la restitution de la dot pour ou contre l'un des époux, en prévision de la dissolution du mariage parla mort del'autre; mais nous devons dire un mot d'une convention eu faveur du mari, importante à cause de son fréquent usage, qui la faisait appeler le pacte vulgaire (L. 50, De pacl. dotal.). « C'est celle, dit Pothier, par laquelle le mari stipule que le mariage venant à se dissoudre par le décès de la femme, il gardera la dot ou la partie de la dot qu'il devrait rendre au père, comme profectice. Ordinairement, ce pacte supposait le cas où il y aurait des enfants du mariage ; mais cette condition n'était pas nécessaire, et Paul le déclare valable, même quand il n'y en a pas (L. 12, De pact. dotal.). De plus, les interprétations exteusives qu'il reçoit prouvent qu'on te considérait comme favorable. Ainsi (L. 48, Sol. matrim.), l'avantage assuré au mari, en cas d'existence d'enfants, lui appartenait, s'il ne conservait que des petits-fils; et même quand la dot n'avait été donnée ou augmentée qu'après la naissance des enfants, il ne la gagnait pas moins, parce qu'il suffisait qu'ils fussent nés du mariage (L. 24, De pact. dotât.). Ce ' qu'on stipulait pour la dot entière, on le stipulait aussi, à plus : forte raison, pour une partie de la dot , et souvent les deux pactes se cumulaient, droit au tout en présence d'enfants, droit à uue '
I portion sadonent, s'il n'y en avait pas (L. 26, pr). Alors l'augneiitation postérieure de la dot était, à nioius d'une exclusion formelle, soumise à la même condition que la dot elle-même. Le droit de retour stipulé en faveur du père, à défaut d'enfanis, tombait par cela seul qu'il y avait eu un fils qui avait survécu à sa mère ; mais aussi on appliquait les présomptions de survie ordinaires, quoique défavorables au mari; et si la mère et l' enfant avaient péri dans le même événement, reiifaiit était réputé avoir succombé le premier.
Voyons maintenant k quelles actions donnait lieu le gain de la dot par l'un ou par l'autre des épouic; à quelles personnes, selon les divers cas, elles appartenaient. Nous avons Ici de nombreuses distinctions à fiiire.
EL d'abord il se pouvait que le mari qui devait gagner la dot ne l'eût pas reçue. Nous parlons d'abord de celle hypothèse, la plus rare, parce qu'elle est la plus simple. Quand la dot était data, pus de difficulté ; car le mari en était propriétaire , et si elle ne lui avait pas été livrée, il n'y avait lieu qu'à la revendication. Hais si la dot était dicta ou slipulaia, il pouvait se faire , soit par suite de la prompte dissohition du mariage, soit parce qu'un terme avait été pris pour le payement, qu'il en fût encore créancier. On sLipulait même qnelquefois qu'elle ne serait pas récLimée pendaiil. le mariage (L. 30, Depact. dolal.). L'entretien de la femme et les charges du ménage étaient supportés alors par le mari, qui, créancier de la dot àla dissolution, avait contre le constituaut, pour l'exiger, une condicUo, action ^ droit strict, et qualifiée, dans le cas où elle résultait d'une stipulation, d'action ex stipulaiu. 11 pouvait se faire aussi que tout en ayant reçu la dot il eût encore k la réclamer, parce qu'il l'avait rendue à sa femme JudUment. Les lois, prob.iblement les lois cadueaires, pour en assurer 1^ conservation, avaient défendu non- seulement à l;i femme de demander d'avance sa dot, mais même au mari de se libérer de son obligation et d'oi)iéfer cette restitution avant la dissolution du mariage, sauf dans quelques cas exceptionnels qu'énumèrem les lois 73, De jure dot. , et 20, Solut. mafrtm.SI, mal^écette|)roblbltion,leman l'avait reiidue.iln'était pas libéré, et pouvait être contraint d'en payer ane seeou^ fois La
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valeur; par conséquent il pouvait eu exiger de nouveau le payement, soit pendaut le mariage, soit luéme après sa dissolution, si, par suite du décès de sa femme, elle devait lui rester. Il pouvait la répéter, comme il aurait pu répéter une donation. Hais nous avoiis vu que ce dernier droit dérivait d'un autre principe, et sans qu'il soit besoin d'exposer toute h longue controverse à laquelle cette question a donné lieu, une preuve en est qu'il était permis aux époux de se faire des avantages dereveitus ou d'intérêts; que si, par exemple, l'un avait payé à l'autre une dette non échue, même avec l'intention de le faire profiter des intérêts du temps intermédiaire, il ne pouvait pas les retirer, quoiqu'il pût se faire rendre le capital lui-même (L. 15, § 1 , et L. 1 7, De don. int. vir. et vx.), tandis que le mari, en reprenant la dot, reprenait aussi ses Iruits à compter du jour où il l'avait livrée, ceux du moins dont la femme s'était enrichie. Eademuxore defiincta, ab ejas heredibm cum fritetibus ex die refasa doits marilo restiluatur, disent Honorius çt Théodose (L, unie, C. Si dos constant, matrim.), et cette décision n'est pas une innovation, car , en remontant dans l'ordre des temps, on la trouve donnée successivement par Dioclétiwi {L. 20. C. De jur. dot.); par Alexandre Sévère (L. 8, C. De don. int. vir. et ux.), pour le cas oii le mari abaudonue à la femme la jouissance de la dot ; enfin par Julien et Ulpieii , pour celui où il lui fail remise de ses intérêts (L. 21 , ^ 1, D. Dedon. int. vir. et ux.}. Remarquons que ces deux jurisconsultes sout précisément les mêmes qui, un peu auparavant, consacrent pour le cas de donation la solution inverse^
Quand le mari était suijuris, il exerçait l'actioa par lui-même; s'il élikinpoteslale, l'exercice en appartenait à s«u chef de famille, qui étaitievraj propriétaire ou le vrai créanderdeslMeos d(«aux. Nais ces biens ou ces droits n'étaient pas traités eoisme te reste de son patrimoine. Si pendant le mariage il surveiuit nu événement qui changeât la conditioû du fils; si le père mouraù eu l'exhérédant ou en l'instituant seulement pour partie, la dot ou la créance dotale qui aurait dil se diviser lui était attriLmée tout entière ; s'il subis^it un changement d'état par émaucipatiou ou par adoption, elle aurait dû w&ter au père, d'après les priucipes; au cou-
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traire , elle était distraite de son patrimoine , pour passer, soit au fils lui-inéme, soit à son nouveau paterfamilias. Dans tous les cas, la dot suit le fils marié, comme le suivent les charges du mariage, dont elle est inséparable.
Passons aux actions qui pouvaient être dirigées contre le mari ou seshériltersàla dissolution du mariage, pour les obliger àrendre la dot. Nous disons à la dissolution, car si le mari ne pouvait rendre auparavant la dot que dans des [cas très-rares, à fortiori la femme ne pouvait-elle pas l'exiger; et cette dernière règle ne souffrait qu'une exception : c'était dans le cas oii l'insolvabilité du mari menaçait évidemment d'en rendre le recouvrement impossible (L. 24, fT.,Solut. matrim.). On supposait alors le divorce, et l'on donnait à la femme, avec/brmula/iciiria, la même action qu'elle aurait eue s'il était réellement intervenu. Nous n'avons donc qu'à nous placer au moment de la dissolution du mariage. Mais il faut se rappeler ces deux distinctions : 1° la dissolution arrivait-elle par divorce ou prédécës du mari, en sorte que l'épouse eût droit à la restitution de la dot entière, ou, au contraire, par le décès de la femme, hypotlièse où les dots profectice et réceptice étaient seules restituables ; 2° s'en était-on rapporté aux règles ordinaires du droit, ou une stipulation était-elle venue consacrer formellement la restitution.
Il y avait, selon ces diverses situations, trois actions différentes pour réclamer la dot, toutes trois actions personnelles , puisque la propriété était considérée comme transférée au mari, jusqu'au moment «ù Justinien reconnut sa persistance entre les mains de la femme, en lui donnant la revendication (L. 30, G. De jure dotivm). C'étaient d'abord les actions m uxoriœ et ex siipulalu, la première, sanction commune de toutes les règles que nous venons d'exposer, moyen ordinaire que donnait la seule force de la loi, h défaut de toute prévision spéciale, pour en obtenir le bénéfice; la seconde, dérivant de la convention, et servant à exiger la restitution de ta manière et dans les cas déterminés par un contrat verbal formel; la troisième enfin était l'action avilis irtcerla, l'action appelée généralement prœscriptis verbis, c'est-k'dtre , qaw prœscriptif verbis rém gestam denwmtrat.
Comme tout pacte dépourvu d'action par lui-même, mais exé' cuté par l'uDe des parties, lui donnait ee recours coutre l'autre, pour l'empêcher de s'enrichir à ses dépens, la dation d'une dot par un tiers, avec le pacte non accompagné de stipulation qu'elle lui ferait retour à la dissolution du mariage, lui assurait ce moyen de se la faire rendre, pourvu que la convention eût été faite abinitio, comme condition de la constitution de dot (L. unie, § 15, C. De rei ux. aet.). Mais cette action ne dérogeait en rien pour ce cas spécial à ses règles ordinaires. Elle ne pouvait d'ailleurs s'appliquer qu'au cas de dot réceptice, et appartenir qu'à l'ascendant materuel gu îi l'étranger qui avait donné une partie de la dot adventice. Gelni-ci ne pouvait avoir que les actions prœscriplis verbis ou ex sliputatu, jamais l'action rei i£corUe. Réciproquement, le père, l'auteur de la dot profectice, ne pouvait avoir que l'action rei uxoriœ, ou ex stipulatu. La loi 6, C, De rei ux. act., marque bien nettement cette différence de situation. iVofi eadem est causa, dit-elle, palris et malris poctscentium : çuippe nmtris paclum aclionem prœscriplis verbis constiluit, patris, dotis actionem profeclUiœ nomine competenlem conventione simpUci minime creditur inttovare. Cette action prœscriplis verbis une fois acquise ainsi par le pacte passait à l'héritier du donateur.
Quant aux deux actions rei uxoriw^l ex stipuîalv, elles appartenaient également, l'une en l'absence, l'autre par suite d'une stipulation expresse *, soit à l'ascendant paternel pour la dot profectice, quand la femme prédécédait, soit, si elle survivait, pour toute la dot, à la femme elle-même, quand elle était sut jurts, et à l'ascendant, adjuncla filicB persona, quand elle était en puissance. De plus, le père pouvait avoir seul l'action ex stipulatu, s'il avait voulu que la dot lui fût rendue à lui-môme, non adjuncla filim persona, et dolem non esse filiœ pro malrimonio (Cujas, tome U, p. 328). A quelques personnes qu'appartint le droit de la reprendre, dans aucun cas elles ne pouvaient s'en emparer de leur au-
' Paul, Seat. II, 83, J S. Omnibttt paciit stipulatio sut^ici débet, ut ex slipiAttu aelio nascipostit. ,
toriié privée, sahs le eon^nteriient des hérltierd dil tnâH, ou saijs un jugement (L. 9) C. Soluf. ntofrfmon.}: Il fallait exercer ruiie ou l'autre action ; mais leurs résultais étaient diiïérenU comme leurs principes. Malgré le soin avec lequel les rédacteurs du Digeste, quand Juslinien les eut Tundues toutes detin en une seule, ont efTacé dans tous tes textes qui s'occupaient spécialement de l'un ou de l'autre les anciennes dénominations, pour y substituer le nom général d'action de dot, nous pouvons pourtant, avec les textes qui nous restent, et des Inductions tirées des principes généraux, déterminer leurs principaux caractères. On ne doit jamais perdre de vue leurs points de départ différents : pour<J'une la seule force de la loi, et tes règles ordinaires de la dot; pour Vautre, un contrat formel; accessoire à la constitution ; la première était donc géiiéralet la seconde, toute spéciale et personnelle.
L'action rei iixorus était une action de bonne foi, c'est-à-dire une de celtes dont i'inlentio (ncerta donnait au juge, par l'addition des mots esc fide bona, ut inter bonos bene agier oportet, ou qmd œquias melius, le pouvoir de ne plus prononcer sur une obligation unilatérale, d'après les principes étroits du droit civil, mais de tenir compte de toutes les circonstances d'équité, de bonne foi, ou de convenance, pour décider de l'existence et de l'étendue de l'obligation, et des obligations réciproques. Par Conséquent, il devait prendre eu considération tout faitdedol, delà part de l'une ou de l'autre partie, sans que la formule contint l'exception de dol I suppléer d'ofSce tout ce qui était d'usage général dans les mœurs etdauslacouiuine; opérer lui-mfime, en"condamnant le débiteur, la compensation de ce que son créancier pouvait lui devoir d'ailleurs. C'étaient là les règles communes à toute cette sorte d'actions ; mais l'action m uxoriœ avait, sous ce rapport, un caractère spécial. La situation réciproque des personnes entre lesquelles s'agitait la question, la nature anormale de la dot, qui était dispensée tantôt comme de droit naturel (L. 8, 0é capit. thin.], tantâtcomnie d'intérêt public, de beaucoup des principes rigoureux du droit romain, la faisait considérer comme éminemment de boune foi. Distincte des actions froniB fSdei ordinaires, par sa fornnile, conçue m ùoniim et œquum {qmd aquius melius), elle n'est coni-
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prlse^ cbose i<emarqnable, dans aucune des trois énutnérations qui nous restent de ces actions, et qui nous Sont données, dans ttois états du droit bien différents, par Cicéron (De OfHc, III, 15* 17), par GaiUB (IV. S 62), el par Justinlen (/m(t"(.. IV, 6, 28); ntais dans un autre passage {Topic.î 17), Cicéron nous dit : Privttta judicia maxittiarum quidsm rerum in jumconsullorum niîAt vldentar êtH j>rudenlta>.. Imprimisque in atbilrio rei nxoHœ, in quô est quoi œquiUs melius, parati tsee debent. jlli enim dotum mûlum, illi fidem 6onam, ilHquid socium tocio..., quid virutn tixori, quid itxorem vtro tradiderunl. Partout nous trouvons cet arbxtriutn traité avec cette faveur singulière, et nous voyons que a le juge y a une latitude de pouvoir bien plus grande « même que dans les autres actions de bonne fol. Ainsi, notam- R ment, il peut et doit empêcher qu'une partie n'obtienne aux dé- « pens de l'autre, par l'imprévoyance de celle-ci, un profit qni a ne serait pas absolument interdit dans d'autres obligations. » (M. Pellat. Dot, p. 51.)
De ce caractère de l'action rBi uitorite, etde la situation réciproque . du demandeur et du défendeur, il résultait d'abord que le mari n'était pas tenu de rendre bitêgralement et immédiatement tonte la dot. Troie sories d'avantages lui étaient accordées) et d'abord le droit de faire certaines retenues.
l^Nous n'avons pas à revenir sur la rétention pivpter liberos, qui portait sur la dot profectice en cas de prédécès de la ft>mme, ni sut les rétentions ptvpter liberoi el propler mores, que le mari exerçait sur la dot entière, quaild la dissolution arrivait du vivant des deux époux, par la faute de la femme ou de son patéTfainiKai. Mais il était d'autres retenues qui dérivaient de causes purement pécuniaires, et qui par conséquent profitaient, en généra),' aussi bien il ses héritiers, quand il prédécédait, qu'à lui-même, quaild II était personnellement actionné { ce sont celles qu'Ulpieti appelle propter impemoâ, projXer res doumas, et propler res amotas. Quoique l'héritier du mari, dit la loi 15, SoluL tnalrim., soit condamné pour le tout, il peut pourtant opposer les compensations qui dérivent de causes pécuniaires, de sorte que son obligation sera réduite d'antant : veiuli ob reê àonatas, el amotas, bi inpmiasi
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morumvero coereitionmn non habet. NoD-seulement ces créances pouvaient s'opposer par voie de compensation ou de rétention, soit SUT la dot, soit sur les revenus des biens dotaui perçus depuis le divorce, et sujets à restitution ; elles pouTaient même, à la difTérence de là retentio propter Hberos, s'exercer par voie d'action. Mais il y a ici plusieurs distinctions à faire. Ceci est absolument vrai pour le cas de soustraction ou de recel ; car le § 2 du ttt. Vn d'Ulpieu, évidemment tronqué, en nous disant : Si mariUis âivertii causa res amoverit, renim quoque atnotarum aetione tmeb'uur, nous apprend par une analogie certaine que le même délit de la part de la femme était puni de la même façon. Quoique ce fût bien un/ùrtutn dans le sens romain, on n'avait pas voulu permettre entre époux l'action pénale furti, et l'on avait établi une actio» simplement rei persecutoria, action en restitution ou en indemnité, et qui tenait lieu de la 'condictio farUva. L'action et la rétention appartenaient donc également, soit au mari, soit à son héritier (Pothier, De ael. rer. atnoi.).
Quant aux donations, toutes les fois qu'on n'était pas dans un des cas où elles étaient permises exceptionnellement, soit comme faites à cause de mort, soit comme ne contenant pas à la fois appauvrissement de l'un des époux et enrichissement de l'autre , elles conféraient au mari non-seulement le droit de retenue sur la dot, mais la faculté de revendiquer la cbose donnée si elle existait encore, ou si elle avait péri en enrichissant le donataire, de se faire rendre ce profit par la condictio sine causa. Mais comme, depuis le sénatus-consulte de Caracalla, la mort du donateur validait la libéralité, ces actions n'étaient pas trausmlssibles à ses héritiers.
Enfin pour les res impensas, il faut distinguer. II y a trois espèces d'impenses : les impenses nécessaires, qu'on ne peut négliger sans laisser périr ou se détériorer la dot; les impenses utiles, celles qui, sans la conserver précisément, l'ont améliorée, et les impenses voluptuaires ou de simple agrément. Les premières diminuent de plein droit le capital, pourvu qu'elles soient faîtes pour la dot elle-même, et qu'elles ne soient pas de ces dépenses d'entretien qui se compensent avec les fruits, et sont forcé-
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ment à la charge du mari par cela seul qu'il est tenu de conserver les biens dotaux : Nam tueri res dotales vit sud sumptu débet (L. 15, De impens. in res dot.). Cette diminution ipso jure était entendue dans un sens si large, que, d'après Scévola, les corps certains même et les fonds de terre étaieut diminués en tant'que dotaux du montant de la dépense faite pour leur conservation; eu sorte que. si l'on avait dépensé à différentes fois, pour un fonds compris 'Aans la dot, une somme égale à sa valeur, il cessait par cela seul d'être dotal. Mais Paul rejette cette opinion, en montrant la singularité des conséquences auxquelles elle conduit, combinée avec le principe de rinaliénabilité du fonds dotal, si la femme vient à rembourser les dépenses. Il déclare qu'il faut entendre seulement que faute par elle d'opérer ce remboursement, le fonds sera retenu en tout ou en partie (L. 56, § 3, De jure dot.). Ulpien, examinant la même question (L. 5, Deimp. in res dol.), dit aussi que la diminution porte non sur les objets corporels, mais sur l'ensemble de la dot; que sur le montant de sa valeur totale, le mari pourra retenir jusqu'à parfait payement une quantité égale à la somme dépensée ; mais il admet la diminution ipso jure toutes les fois qu'il s'agira non de corps certains, mais de choses donuées avec estimation, ou de sommes d'argent. Ces deux lois nous montrent la vraie doctrine k cet égard. Mais alors s'ensuivait naturellement cette question : Si l'on a rendu la dot entière sans se faire tenir compte des impenses, pourra-t-on réclamer ce dont on aurait pu opposer la compensation? Marcellus admet, répond Ulpien, qu'il y a lieu à condiction ; et malgré l'opinion de la plupart des jurisconsultes, il faut par équité adopter sa décision.
Quant aux impenses utiles, le marj n'avait jamais d'action. Ce fut Justinien qui le premier lui donna l'action de mandai pour celles qu'il avait faites voluntate muîieris, et l'action de gestion d'affaires, si citra ejus voluntatera (L, unie. C. De reiuxor. œt.). Mais dans le droit du Digeste, la propriété de la dot qui reposait pendant le mariage sur sa tête les empêchait toutes deux de naître à son profit, car nul ne peut les acquérir à l'occasion de sa propre chose. La ressource de ta rétention lui restait d»nc seule, en vertu de la règle qui prohibait les avantages entre époux (L. 11, § 1, De impens.
»i re» dolal.). Encore ne l'avait-i) toujours que pour les dépenses consenties par la femme. Pour les autres , il fallait de plus que le remboursement n'en fût pas trop onéreux à celle-ci; car on regardait comme injuste qu'elle fût forcée de vendre sa chose, faute d'autres moyens de rembourser les dépenses qu'elle avait occasionnées (l^. 8, Deimpeiis. i» res dotal)'
Enfin les impenses volupuiaires ne donnaient jamais lieu k rétention , même quand elles étaient faites par la volonté de I» femme ( L. 11, ïd.). U n'y avait lieu à remboursement qu'autant que l'enlëvâneut des améliorations par le mari étant posiibU et prolitabte, elle ne voulait pas le M laisser opérer : Nam li vuU ha' bere mulier, reddere ea quœ impema sunl débet (L- 9, td.).
Pour tous ces cas, où l'action refusée totalement an mari par beaucoup de jurisconsultes ne lui était tout au plus accoriJée que pour les dépenses nécessaires, on avait imaginé eu sa faveur une aub'e garantie. Quand il s'était obligé pour sa femme nu avait fait une dépense pour sa chose, il avait coutume, lors du divorce, de prendre ses sûretés par la ittipujaiian tribunitienue (Ulp. , VU, g 5). Dans le premier cas, l'utilité de cette stipulation est facile à comprendre, car lt| mari qui s'est obligé pour sa femme ne peut pas se payer sur sa dot, puisqu'il n'a encore rien déboursé, et qus peut-être même, si l'obligation est à terme ou sous condiMon, il n'aura rien à déboursor. Mais pour le cas de dépenses, il semble que la resseuree 4e la rétantiou pourrait lui suffire. U faut sup' poser qu'il renonçait ii txetcêv son droit, parée que la femms n'avait pas actuellemeat les mi^ens de rembourser la dépense, et éprouvait un besoin pressant de reeouvrer sa dût. 11 fallait alors assurer d'une sutre façon l'iatérôt du mari. Le nom de cette stipulation parait indiquer qu'elle émanait de la juridictioa des tribuns. Quelques auteurs peflsent pourtaat que le teste d'UN pieu est altéré, et que le met iribunitia remplace le nom qu'ells tirait de son inventeur (HH. Hugo, Zimmemn).
La liberté des conventions matrimoniales, qui pouvait ntodifl» d'une façon très-large le droit I) la rétention propler libéras, était beaucoup plus restreinte quant aux trois causes de retenues que nous venons d'examiner. (Voyestit. D«pt$etii dotal.)
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3° Oulre ces retenues, le inarijouissaU d'un autre privilège quiie dispensait souvent de pendre intégral^meut toute la dot. Nous vou< lonsparler du binéficede (Compétence, exception mlEe parla formule au pouvoir de condamner donna ru juge et exprimée par ces mots : Dunl(txalinidquodf(ieerepalestcondemna.ij3poBitiùnf3niai\ihT(t des deux parties faisait quelquefois accorder audéfendeur celte fpveur de n'être condamné que jusqu'à conpurrence de ses facultés. 1| était alors libéré par ce payement partiel, et ne pouvait plus être pouri suivi sur les hieps qu'il acquérait, pl|ii tard. Pitrini les personnes qui en jouissaient , l'une d'elles , le donsteitr, avait de plus deux avantages particuliers. Pour calculer ses facultés, on déduisait dt ses biens : l^je montant de ses dettes, 3? h somme jugée nécest saire pour ne pas le réduire à l'indigence, ne egeat, ce qu'on ne faisait ni pour les patrons, |ii pour les ascefidan^s, ni njâme entre époux (L. 16, 19pr.et.§gl et 30, C^rejMrfiCi). Les rédacteurs des Ha~ doctes généralisèrent ce dernier privilège et l'éieudirent k tous Ifis cas (voirL. 173, Deregai, jur., extrait corrigé du texte qui forme la loi ]9, De re jttdie,), sans remarquer qu'il était illusoire, séparé de l'autre. Qar à quoi servira de laisser nne somme au débiteur n« egeat, si un autre créancier» vis-à-vis duquel il ne jouira pas du -bénéfice de compétence, peut venir la lui enlever un instant après t Quoi qu'il en soit, voilà, telle qu'elle était au tempa des jurisconsultes (L. 54, Solut. matrim.), e|, telle que l'a faite Juslipien, la position du mari, ^e bénéfice relijsé ^ ses beritiers apjtipteuait pourtant au beau-père actionné par sa bru, ftfta parentis tocum soeer obtinet{h. i5 eH6, Solut matrim-] ; et pussi, d'aprèsLabéon.aux enfants vis-à-vis de leur mère (la loi 14, id., le donne aussi au der fensor, au représentant du mari), A l'inverse, il s'exerçait contre les héritiers de la femme aussi bien qua eontre la femme elle-même, et, à cause du motif mural H?iri^ lequel il preii^it sa source, Ulpiei) n'admettait pas qu'on pût y renonce (L«. 14, §l,t(l-). Le bénéfice, qui ne s'appliquait d'abord qu'è l'action en reprise de la dot, fut plus tard étendu à toute créance entre mariet femme, ^auf celles résultant de délits. Quant au père de la femme poursuivi par le pari, pour 1« payement de la dot promise, Labéon le lui refusait. Mais Pompoi nius (L. 32, i)( reji4iie.)\É l\ii 4ccor4» pQud^nt l4 nafMge, et p»u)
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(L, 84 Dejvye dot.), après même sa dissolution, pourvu qu'il ne s'en soit pas rendu indigne en trompant le mari.
3' Enfin un troisième avanuge résultait pour celui-ci de l'aclifjn m vxoriœ. Il n'était pas obligé de rendre immédiatement toute la dot. Ici l'on distinguait entre les corps certains et les quantités. Les premiers devaient élre rendus sans délai, car ils étaient restituables iden^quement. Or, de deux choses l'une, ou lejnariles avait encore, et alors il pouvait les rapporter immédiatement, ou s'il ne les avait pas consen'és, il était en faute, et cette faute ne devait pas lui procurer une faveur. Le cas fortuit ou de force majeure , l'évé* nement nou imputable à répons, le libérait seul, mais le libérait complètement de l'obligation de rendre. Autrement, il répondait de sou dol et de sa faute grave, assimilée partout au dol dans le droit romain. Il répondait même de sa faute légère, mais appréciée seulement in concrelo : il n'était tenu de donner aux biens dotaux que le même soin qu'il apportait à ses propres affaires , car disaiton, causam habuitgarendi. {Diligentiam uxor eam àemumabeo exigil quant rébus suis exhibel,nec plus potest.{L.^A, %5,Solut. malritn.). Quant k la dot composée de quantités ou de corps certains donnés au mari avec estimation, toutes choses qu'il ne doit pas rendre identiquement, mais en même poids, nombre ou mesure', il n'est tenu de la livrer qu'en trois ans par tiers, annua, bima. trima die ; car on ne peut pas supposer qu'il aura toujours gardé à sa disposition une pareille quantité d'argent ou de denrées, pour être prêt à la restituer à l'époque incertaine de la dissolution du mariage. Il faut donc lui laisser un certain délai pour se la procurer. La volonté des contractants pouvait abréger le délai de la loi, mais elle ne pouvait pas l'étendre (L. 15, Depact dotal.), car on ne pouvait par un pacte rendre moins bonne la condition de la femme. Dans tous ces cas, pour elle, il ne pouvait être ici question de risques ; ils étaient toujours à la chaîne du mari comme débiteur d'un genre, gênera enim non pereunt.
Il ne nous reste plus que deux observations à faire sur l'action rei uxoriœ. La première, c'est qu'elle ne passe pas aux héritiers de la femme ni de son père. Si, à la dissolution du mariage, l'épouse existe, comme elle peut avoir besoin de sa dot pour un nouveau ma*
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riage,elle a l'action pour la réclamer; mais si elle est décédée lors de la dissolution, ou si elle a succombé depuis, mais avant d'avoir formé lademaude, le mari qui a reçu ladotla conserve, parce que toute destination semblable en faveur de la femme est désormais impossible. Cependant, pour que l'action soit acquise à ses héritiers, il n'est pas nécessaire, comme pour les actions pénales, qu'il y ait eu, du vivant de leur auteur, lilis coniestalio. Il sufQt qu'il y ait eu mise en demeure, probablement parce que cette action est de bonne foi, et que le retard du mari ne doit pas lui profiter {Ulp. YI, § 7 ; Paul, Fi-agm. Val., § 97). Mais des textes nombreux prouvent que l'action subsistait contre ses héritiers, quoiqu'il n'eût pas luimême été mis en demeure, malgré l'opinion contraire de Cujas (fn tit.dereiuxor.,act.,t. IX, p. 460] que rien n'appuie, et qui conduirait à cette conséquence inadmissible que le mariage finissant par le prédécës du mari, ses héritiers gagneraient la dot. Mainte* nant, de que Ifait résultait ta mise en demeure? Paul (Fra<;m. Vat., § 95 ) décide que la seule déclaration de l'intention de répéter la dot ne suffit pas, et le § 112 nous présente le procès-verbal d'une interpellation devant le magistrat propre à produire cet effet. Apud magistratus de piano (c'est-à-dire ne siégeant pas sur leur tribunal), L. Titius his verbis a marito repetit. Anicius Yttulisdixit: Quoniam pncsto est FI. Vêtus junior, peto... ab eodem ex legibus et edictis doletn et peeulium... FI. Velu» junior dixil interpellatus sum ; Dwttmvir dixil : Sermo vester in actis eril. On voit, par ce méipe texte, que l'interpellation pouvait se faire par un mandataire de la femme, et qu'elle rendait l'action transmissible à ses hériUers, malgré le principe qui ne permet pas d'acquérirune action par un tiers; car ce -principe ne s'oppose pas à ce qu'une action déjà acquise soit conservée par un tiers agissant pour nous.
En second lieu, remarquons que la femme ne pouvait pas cumuler l'exercice de l'action rei uxoriœ avec les libéralités à cause de mort, par legs, fidéicommis ou institution d'héritier, qu'elle recevait de son mari. Un édit, nommé de aîterutro, l'obligeait à opter entre l'une ou l'autre de ces deux sortes d'avantages, et si elle acceptait le legs, l'action de dot s'éteifpiait, comme l'exercice de
l'action de dot faisait tomber la legs. Seulement, elle ne perdait ]'un de ces deux droits qu'autant qu'elle.pouvail exercer l'autre avec fruit (L. 40, Soiut. malrm.).
L'action ex stipulalu, qui servait aussi à répéter la dot, différait de l'action m uxoriœ par son caractère et par ses eflets. Miiis elle ne différait eu rien, dans son application k la restitution de la dot, de ïactio ex stipulatu ordinaire, qui n'était elle-mâme qu'uoe eon> diction née d'une stipulation; par conséquent, elle a pour nous peu d'intérêt. C'était une action de droit strict, dont la formulfi ne don-r nait pas au juge le pouvoii de s'arrôter aux coasidératious d'équité ni d'obligations réciproques. 11 ne pouvait prononcer que sur l'obligation unilatérale du défendeur, d'après les principes rigoureux du droit civil, et les faits de dol ou tes dettes à opposer en compensation devaient faire L'objet d'actions séparées, ou du moins être réservés par une exception spéciale dans la formule, Seulement, ïintmtio était ordinairement iHcerfa' , et le juge pouvait condamner quanti pa res ent, latitude qui n'était restreinte tout au plus que par un maximum ( ta^aixo). La restitution de la dut , réglée par uue stipulation, devait doue se faire d'après les termes précis de la promesse. IL n'y avait pas ici de droit fixé à l'avance :- la eonveii' tion faisait loi. Mais comme les règles des pactes dotaux interdisaient de din^inuer par une convention les droits ordinaires de la femme, de rendre sa condition moins bonne quant au recouvrement de sa dot, il en résultait que la liberté des conventions s'exerçait le plus souvent au préjudice du mari, et que l'action ex tiipulatu servait de moyen pour le poursuivre avec plus de rigueur. On pouvait le forcer à faire la restitution entière sans aucun délai i à n'opérer aucune retenue, sauf pour les ÎFnpenses nécessaires, qui diminuaient de plein droit la dot (L. 5, g % De paet. dotal.) . k ne pas opposer le bénéfice de compétence. On pouvait ne le priverqu'en partie de ces divers avai)tages, et, par exemple, abréger les délais de la loipour ta restitution, ou y joindre l'obligation de deoDer caution. Dans ce cas, si le mari ne pouvait fournir la cautiop.iUtait
■ On [rouve des actions qualifiOes exitipuiaiu, ufi la formule Câimria; niais eUcs ponenialors plus ordinairement le nom général de condiclio eerli, le nom d'fdJap KO ffipulalw cuai réservé k Ii ceoUcho iac*rti née d'une ïiipnUiioa,
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forcé de s'eséenter innnédiatement, déduction faite des avantagea qu'il aurait retirés du drilai; s'il ne le voulait pas, quoiqu'il le pût, il était coudamné in gelidum, sans aucune déduction (L. â4, § 2, Saint, matrim.). Il ne pouvait pas opposer le bénéfice de compétence, car il était teuu comme un débiteur ordinaire, et Ué d'une manière irrévocable par les termes de sa promesse. Par la même raison, la feminc m perdait pas l'exercice de cette action, par le fait qu'elle recevait une donation à cause de mort ou un legs de sou mari. Elle pouvait cumuler les deux avantages, à moins que le legs ne fût for? mellemaut destiné â lui tenir lieu de sa dot; et dans ce cas même, s'il se trouvait caduc, elle recouvrait son droit h l'action ex elipulalu (L. unie, C. g 3, De rei ux. ael.). Enfin le mari survivant negapait pas la dot même adventice, car l'action ex iltuplatu était transmis- Bible aux héritiers, sans qu'il fût besoin de mise en demeure : le tout, ajoute Gujas, nisi aliud actum sil. Nous ne voyons même pas ce qui sa serait opposé à ce que le père privât le mari de toute ebance ie gagner la dot profeclice, en en stipulant à son profit la restitution, stipulation dont ses héritiers, s'il venait à décéder avant |a dissolution du mariage, eussent pu, comme lui-même, poursuivre l'exécution. Mais nous savons que sous ce rapport o» était plus porté à étendre les droits du mari qu'à les restreindre, car icil'intérétsacré de lafemmen'était plus enjeu, et l'intérêt dupËre n'était pfts sauvegardé par les mêmes prohibitions.
En rendant la dot , le mari devait fournir certaines cautions , et en recevait d'autres de celui qui la réclamait. Il devait, pour les corps certains, caution de sa faute et de son dol (L. 35, g 1 , Solut, matrim.), c'est-à-dira qu'il garantissait ne les avoir pas détériorés par un vice non apparent. H devait encore la cmtio depersequendo urvo (L. 25, g 3, id.), si un esclave dotal était en fuite, et si cette fuite n'était pas le résultat d'une faute dont il fût lui-même responsable ; car alors on ne pouvait pas le condamner à rendre le prix, et, comme propriétaire, il pouvait seul exercer la revendication. Réciproquenient, la femme lui devait caution de le dédommager de tout ce qu'il pourrait être obligé de payer k cause de la dot; par exemple, s'il avait donné lui-même la caution damnt infecti pour un édi&ce dotal qui menaçait rtiine (L. 55»
id.), ou s'il avait loué un fonds pour uu bail excédant la durée dn mariage, et qu'elle voulût expulser le fermier ; car alors, comme l'observe Gnjas, le fermier aurait eu uu recours contre le mari, son bailleur.
Maintenant, par qui et contre qui pouvait être exercée l'action de dot, ou plus spécialement l'action reiuxorw, la seule qui offre des parlicularilés remarquables? Il y a ici plusieurs distinctions à faire. Ecartons d'abord leicas où c'est le père survivanl à sa fille qui inlenie l'aclion en son propre nom et pour la dot profectice. Celui oii les époux, au moment de la dissolution dumarlage, se trouvent tous deux smi juris, sans avoir subi de capitis démtnutio, n'offre aucuue difficulté; il doit suffire de l'indiquer'. Mais il est deux hypothèses qui demandent à être examinées en détail : 1" les deux époux sont alieni juris lors de la dissolution: â" ils sont sut ou alieni jum, peu importe, mais après avoir subi une capitis deminulio pendant le mariage.
1 ° Dans le premier cas, il faut distinguer la situation de la femme et celte du mari. Quant à la femme, d'après les principes ordinaires du droit, l'action appartient à son paterfamilias ; c'est lui qui peut l'intenter. Mais l'action ex stipulatu, par exemple, comme toute autre, lui appartiendrait à lui seul. Ici, au contraire, la fille intervient : la dot est déclarée leur appartenir à tous deux (L. 2., § 1 , Solut. matrim.), et l'un ne peut pas empirer la condition de l'autre. Aussi le père ne peut-il réclamer la dot qu'adjimeta filiœ persona, et nonseulement la dot adventice, mais la dot même qu'il a constituée. Il ne peut l'exiger sans le consentement de la fille, parce qu'il ne lui estpas loisible de lui âter sa dot comme son pécule (L. 7, G. Solut. matrim.). Pat conséquent, la fille, par son opposition, arrête l'action de son père : elle l'empâcbe d'agir par cela seul qu'elle ne consent pas, lors de la litis'cantestalio, et, si elle se cache pour ne pas
1 lA femme exerçait elle-même l'action , et on la lui accordait laèine dans des cas où le droit strict la lui aurait rerusée. Ainsi, dans l'hypothèse où, en divorçant , elle a ordonné'de rendre la dot il son père, et où celniKti meurt après en avoir reçu une partie, elle a l'aclion pour le reste ( L. 66, S i, Solut. matrim. ). De même, si le proatrator constitué par le père, voltiitlalt jfftiE, a inientë l'action, obieaa un jngemeal Tavorable, et si le père meurt ensuite, l'action ju- (ticaft appartient ï la Qlle, et non aux héritiers du père (L. 31, { S, id.).
le faire, le préteur doit examiuer ses motifs, et refuser l'action au père, s'il paraît que ce soit un moyen respectueux qu'emploie la fille pourrefuser son consentement (L. 22, § 6, Solut, matn'tn.). Enfin, si elle est absente, le père peut bien agir, mais en donnant caution qu'elle ratifiera (L. 2, § 2, id.). Jnsque-là, si le concours de !a fille est déjà une grave dérogation aux droits ordinaires des patresfamilias, l'action, du moins, appartient toujours au chef; mais voici qui est plus grave. La fille agissait seule et par elle-même quand le père en était empêché, car ou ne voulait pas que celte circonstance lui fit perdre sa dot. Ainsi, la condamnation qui rendait impossible au père de se trouver au lien où il devait demander la dot, sa démence, sa captivité chez l'ennemi , ouvraient le droit de la fille, qui devait seulement donner caution qu'il ratifierait. En dehors même de ces cas, lorsqir'etle s'était constitué en dot son pécule, et qu'il lui appartenait encore au moment oii l'action devait être intentée, elle pouvait exiger seule le payement de la dot, comme elle aurait pu agir pour toute autre dette du pécule (L. 24, De jur. dot.). Enfin, il parait qu'on allait jusqu'à permettre à une fille d'agir contre son père qui s'était trouvé héritier de son mari, par la raison que cette qualité du père n'avait rieu pu changer à ses droits à elle, puisqu'il ne pouvait ni exiger ni recevoir la dot sans sou consentement (L. 2, Cod. Solul. matrim.). Remarquons que si la fille meurt postérieurement à la dissolution du mariage, l'action, déjk intentée ou non, continuera d'appartenir au père, qui pourra l'exercer seul (L. 25, pr. Rai. rem hab.}. Le texte qui nous l'apprend ne parle que de la dot profectice, et Cujas (t. I, p. 1195, et t. IX p. 467) restreint à elle seule la décision. Mais il nous semble que quelle que soit la nature de la dot, uue fois l'action ouverte par la dissolution du mariage en faveur du père , la mort de la fille ne peut que lui permettre de l'exercer seul, mais non l'éteindre, surtout si elle est déjà intentée. S'il s'agissait d'une fille émancipée, morte aussi après la dissolution, l'action rei uxoria; passait à ses tiéri'tiers quand il y avait eu litii conlestatio, ou au moins mise en demeure, autrement elle s'éteignait. Dans aucun cas, et pas même pour la dot iH-ofectice, elle n'appartenait" au père (L. 75, De jur. (Jo(.).
Qudiid c'est le mari qui est alieni jutU t comme e'est son père qui doit pourvoir aux dépenses du ménage et k l'entretien de sa bru, méOit si elle n'est pas in manu, c'est lUi qui est le vrai propriétaire de la dot, quoiqu'elle ne soit pas toujours traitée comme ses autres biens. C'est donc contre lui qu'il faudra agir ; mais il y .1 une disiiuctionâ faire. Si la dot a été donnée au përei ou au fils, par ordre de son père, on agira pour le touteoulre le chef de famille, dans le premier cas par l'action simplem uxoriœ, dans le second, par cette même actiou avec adjectitia qiialitas, comme disent les commentateurs, c'est-à-dire a»ecla modification qui en failune action quodjmm. Dans dette hypothèse, aucune action n'est donnée contre le fils, à moins qa'il ne soit héritier de son père, et qu'ainsi, continuant sa personne^ il tie se trouve chargé de toutes ses obligations (V. L. 29, §§ !3 et 24,^4, Sol.ttiatr.), Mais si le fils a reçu la dot sans l'ordre du père, il y a, pour la réclamer, uue double action , l'action rei uxoriee ordinaire contre le fils, et, contre le père, cette même action, avec l'adjonction de peculio nu de in rem verso (probablement duntaxat de peculio et de éo i/uod in rem versum est condemna) (L. 22, § 12, id.]. Ce dernier est alors tenu, HOU plus I) rendre toute la dot, mais toute la partie de la dot qui a tourné à son profit, plus toute celle qui se trouve dans te pécule du fils. Seulement on ne comptait le pécule que déduction faite de ce que le fils devait soit à lui, soit a.ux autres personnes également placées sous sa puissance. Hais dans te pécule était compris ce que ta femme devait à soi) mari (dépenses nécessaires, etc.), car le père avait, pour répéter ces créances, une action ex persona filii (L. 53, Solul. malrim.i L. 25, id.). Nous n'insisterons pas, du reste, sur tout ceci, eat ce n'est que l'application des principes généraux auxquels ta dernière jurisprudence prétorienne était arrivée pour déterminer les cas où l'on pourrait être obligé par les personnes qu'on aurait suus sa puissance.
2" Si les époux avaient subi une capitis lUminulio pendant le mariage, la nature exceptionnelle de la dot exemptait aussi l'action rei uxoriœ des effets de ce changement d'état (L. 8» De mp. min : civilts ratio nalwalia jura eorrumpere non potest }. Sans doute l'adrogatiou de la femme transportait la créance dotale comme
toutes les autres, d'après le droit oommun, su père adoptif; mais l'adroi^ation du mari aurait dAi d'après les règles ordinaires, éteiiida* soii obligation relative à la dot ; car loin qde les dettes de l'âdrogé passassent à l'adrogeanti il cessaitlui-mfimed'en être tenu jure dviti, seulement ses créaneiers pouvaientobtenirdu préteur contre lui une action utile, fictitia, rescisaa capxtis demlnulione, etsi le père adoptif lie voulait pas le défendre, la permission de faire vendre tous les biens qui lui auraient appartenu s'il était resté tni}Bri*\ Icii au contraire, comme les biens dotaux passent avec tous les autres aux mainsde l'adrogeant, il subit les charges auxquelles ils sont destinés il subveDir(votr L. 45^ De adopt.,qai, en parlant d'onerd, n'entend pas les dettes ordinaires, ce qui n'élit point été vrai, mais les charges mairimuninles). De même, l'émancipation de la femme ne laissait pas la créance dotale aux mains de son père, comme les autres créances qu'il avait acquises par son fils ou sa tille. Elle ne périssait pas non plus comme eût fait un usufruit légué per vindicalionem à cet enfant en puissance. Au contraire, le droit à l'action m uxorite passait sur la tête de la femme émancipée, pour lui appartenir tout entier et sans restriction. Bien pIuË) la meiUê eapitis deminutio marne, qui, par exemple, dans le cas de déportation» faisait perdre à la femme le droit de cité* ne lui ôtait pas pourtant l'usage de cette HCltoui Pour l'émancipation du iils, comme pour les cas où il sort de puissance, sans subir de capitis deminulio, nous avons il faire une observation importante. En vertu de ce principe inscrit danslaloiôô, gl|i>fl;wredo(ittm, que la dot doit être là oti se trouvent les charges du mariage, le IîIg émancipé a droit d'emporter kt dot de sa femme, pour subvenir à l'entretien du métiagê qui maintenant lui est contié< De même, à la mort du père, quoiqu'il neseithéritier que pour partie* quoiqu'il soit même exliérédé, ilprélève la dot tout entière dans la succession paternelle (L. 51 , Fomil. ercisc). Dans le premier cas, le juge de l'action /iimrfittermeutidœ la lui attribue comme si elle lui avaiteté léguée pef prcéBef-
' Gaius, Insl., ïïl, ^ M. Quel<|Des jurisconsultes, contra l'avis des Sabinieiis, TDulaient .que lea créancier» [lussent agir de pKvUo contre l'adrogetai ( L. iS, Dt pentl. ).
(tonem ; au second, il ta prend par une action utile, dit Ulpien {Li. 1, § 9,, De dote jpraleg.), action ulfle familiœ ereiteunda, probablement, comme l'avait d'abord pensé Cujas (t. III, p. 385), qui a ensuite, à tort suivant nous, abandonné cette opinion, pour voir là une action m faclum, compétant an Ms, non u( heredi, sed ti( marito (t. Vil, p. 512). Il prélève non-seulement la dot de sa femme, mais encore celle de la femme de son flls, comme étant aussi chargé des dépenses de ce ménage (L. 20, § 2, Familia ereisc.]. Mais il y a ceci de remarpable que, malgré ce prélèvetoent, l'obligation de restituer la dot que le père avait contractée en la recevant ne passe pas tout entière sur la tète du fils, mais reste une dette héréditaire, qui se partage entre tous les héritiers, et dont il n'est pas tenu, s'il n'a pas ce titre. Et cette règle ne s'applique pas seulement au cas oùil y a eu un contrat verbal, où la restitution peut être poursuivie par l'action ex stîpulatu; on s'expliquerait alors que l'obligation, naissant de ta promesse du défunt, suivit les principes ordinaires de transmission des biens. Mais il en est (te même quand il n'y a lieu qu'à l'action rei uxerùe, comme le montre la loi 1, § 10, De doleprœleg., qui reproduit pour l'action de dot (ce nom a remplacé partout, dans le Digeste, celui d'action rei uocoriœ), la décision que la lot 20, § 2, Famil. eràse., donnait déjà pour l'action ex stipuîatu. Seulement, pour prévenir un résultat inique, le tils, en prélevant la dot de sa femme, doit donner caution aux héritiers de les garantir de l'action en restitu- Uoii, à laquelle ils restent exposés. Pour déterminer la valeur du prélèvement comme de la caution, il faut se référer à ce que nous avons dit sur la mesure dans laquelle le përë est tenu. S'il se trouve obligé civilement, soit par suite d'une promesse, soit parce qu'il a reçu lui-même la dot, ses héritiers peuvent être actionnés pour te tout; le fils donnera donc aussi caution pour le tout. Lorsque la dot a été reçue par le fils lui-même, le père n'est tenu que d'après le droit prétorien, et seulement de peetiîio, ou de in rem verso; c'est dans cette mesure que s'exercera le prélèvement ^. Ceci explique
■ La loi 1,§ K,D*dotepeiKUg., ëublitune différence entre le cas de legs de la dot au Qls, et celui de 1«bs du pécule au Ktertus orcmw. Daaa ce dernier. Il
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les deux principes que nous avons posés, et qui pouvaient poraitre contradictoires : le premier, que U dot suit toujours le fils marié , le secojid, que quand le père a reçu la dot, le fils n'est tenu de V Aciion rei uxoriœ qu'aulaut qu'il est son héritier. {Voyez aussi L. 24, § 1, SoluL malrim.)Le casoii le fils avait été institué héri* tier sous condition se réglait d'après les mêmes principes. Si le mariage s'était dissous par le divorce, mais après le décès du père, il y avait lieu au prélèvement et à la caution, avant même Tévénement de la condition. Si le divorce était arrivé avant le décès, il n'y avait ancun prélèvement, et l'action restait en suspens jusqu'à ce qu'on sût si le fils était ou non héritier (L. 46, Fam. ercisc). Mais s'il avait des cohéritiers qui eussent, avant l'événemenl de la condition, remboursé à la femme sa dot pour leur part, son obligation était réduite d'autant, car il n'avait pas d'action contre eux pour répéter cette somme (L. 3J, § 3, Sotiu. mairim).
Ici se termine ce que nous avions à dire de la dot. Nous ne parlerons pas des sûreLés, soit personnelles, soit réelles, qui en garantissaient la reslitiîtion. Ceci rentre dans une autre question, celle de l'origine de l'hypothèque légale des femmes. Nous n'avons pas non plus à nous occuper des parapbernaux; car la propriété en reste à la femme, ou, si elle a voulu la transférer au mari, de quelque manière que se trouve dissous le mariage, qu'elle survive ou qu'elle prédécède, elle ou ses héritiers peuvent, par une action personnelle, en exiger la restitution ; c'est ce qui les faisait appeler frona receptitia.JiAas l'usage, le mari signe un état des .effets que la femme a apportés dans la maison, ei qu'elle a entendu se réserver. Cet état sert ensuite de preuve pour les réclamer individuellement, soit par l'action de dépôt ou de mandat, si le mari s'est chargé.de lu cuslodia, soit par l'action rerum amolarum, oa
ii'f a psbcsoiD île cauiion de défendre les bëritiers contre les créanciers, car ils
ne sont plus lenus envers les créanciers du pécule, par cela seal qu'ils ont cessé <le l'avoir en leur pouvoir. Elle est nécessaire dans le premier, car ils sont tenus, non i cause de la possession de la dol, mais à cause de l'obllKalloQ contractée par lu défunt. Julien, qui donne cette décision, suivait l'opinion des Sibiniens. I^« Pmculéieiis (L. l.^T, Quand, de pecul. a et. annal.) af^similaieni, ui coniraire, les iN'uv liypolliéscs, et pensaient que les héritiers continuant d'être olitigés cnters les créaaciers du pécule, l'affrancbl devait leur donner caution.
au «éMbtnânm (L. *, g S, Dejunâot.}; Sîle msri petit exercer les ffctioBJ relatîre* âUx créance» pari((iï(ér«î(les , ce h'esl que cOHilw fondé de pwiveifs de la ffmftte , mais sans qu'il lui soit permis de mettre ces biens en cofimui*, ni de leur imposer, malgré elle, aocnnes cbarges (L. 8, C, V, 14). On voit ^'if u'y a ici lieu à trnCBn ga^ de snrvie enlre les époffs . H en est de même dn régime dolal tel qne l'a fait Justinîéh , p\ife<Jir'eB foiidsm les deux actiorts fei exoria et ex ilipuUiN ea «ne settle, dans laquelle il a réuni les divers caractères de l'ime et de l'antre, il a décidé que 1» dot aerrfit dans tous les cas Restituable, soit i la teimme, si elle snrvivail, soil îi ses héritiers. Par là, le régime dotal se trouve enfin défîlirltfemoin constitué; mais, par lit dussi , il sort de notre sujet. En revanche, nous avons maintenant à étudier une institution nOavetle qui iient se joiddre comme corollaire an régime dolal, et lions permet de suivre les nwdificslrons nhéricures qu'il a suMeS.
tti J9«M«f<a attte Mwf iprmptvf nttpHmm,
Si les doRittions entre époux furent de bonne heure interdites, il , n'eu était pas de même des donations entre fiancés. Indépendamment du présent appelé nuptiale munu^, que l'houime devait faire aux parents de sa future par tnhe d'un esage qui remonte peutêtre jusqu'^ la coemption et à l'achat de la femine, cette fornse primitive du mariage cbeî tous les peuples (L. i , g 5, De lut. et \ rat:} \.. 13, Deadin. lular. J).), les dons de fiancé k fiancée étaient fréquents; ils étaient dans les mttnrs des Romains comme des Grecs (Saumaise , De Vmris, p. 147 à 149), et datent probablement d'une trës-haute antiquité. La loi Ctncia les exceptait de ses rigueurs {Vat. Fr. § 302), et ils furent, comme les libéralités testamentaires, exemptés de la probbirtiort qui vint frapper les donations entre épotix ; car si pour les secondes le motif n'existait plus, pour les premiers il n'existait pas encore. On en trouve de nombreux exemples dans le Digeste et dans le Gode, sous les noms soit de sponsaïitia donatto (Sid. Apoll., TH, ep. ii; C. V, I et III), soit d'«ii(enup(iflSMi«nT(i(L. 5, De don. int. vir.et ux.,D.; L.
3 et 7, C. Z* Aon^Mié nUpt.). Os pfflseMs ecms*«#î«*l WiBnairertien* W bîffls meObJfS à t'tfsage fc ^oataife, en vêtements, bijou* ou esclaves (X. (, fO,l3', C. Uedon.anï. nw^f.), quelcfuefois pourlairt, a*â9t ,■ en fonds de Hrre (L. 8,' 13, iâ.). Le phis souvent le don éldll fait par te fiancé k sa future î ùais ce n'étaii lîi qu'un usage ; W n-'J avait pas encore de règles propres 9 eelte iffa- Irèfe. Ces dfonaliotfif n'étaient que des donations ordîirâirés, pures et sirftples, i\\x\ n'éfsrtent iKififfe pas censées faîtes en vse da marif^e el s«trâ kt cfmdrtion qu'il se réaliserait, nrîfîa pure atque absobtie, dit VhiniuS. Les choses- données ne faisaient donc jafiftai* retour au donateur, qui ne pouvait même pas (évoquer la libéralité si le mSriage ftiaiiquaH, nisi éa kffe nomUtalim faciœ cssenl^ anl iS adum tvidenter apparerel {VinniOs, liist., H, 6, § 3; G. L. 10 et 1 1, De âon. ante mpt.). Mais cette coifdition, sans dottte fréqnemment stipulée, fut enfin soK&'enteBdBe de plein droit par CoiFStant?n, qfil tontinençu ï attribuer, sous ce rapport., tm caractère pîïfticKKer aux deDatioTrs pour cîmse de n«ees, en les assimilant if hf eonstitfftioTi de dot, au moins à ceHe qui se' faisait par Sicliô fffl {ta( itipiilalh. Deus reserits, qui forment les lots 15 el l6, C. Dé don. tint, nupl., ordonnent que si le mariage nfanque par la faute drf donataire, ta donatififi tombe; que'; s'il manque par la fattte du donateur, elle soit valable, et qne te{ montant en puisse êlre exigé. S'il n'y a faute d'auctfrt côté,- si la mort a surpris l'un desftilurs, ^ distingue, pOat le don fait if la fiancée, si elle a reçu o(i non le baiser nnplial. Après lé baiser, elle / en recueille moitié ; itant, il ese mit pour te tout'. Quaùt iîaHbé-' ' rairté dont était gratifié le fiancé,- la mûri la rendtoujoufs cadùçae. Ainsi, comme le dit encore Viunius ! Hoe jure uti eœperuM, Ht dofiatio omnis inter spanmiti et ipottstlfft faela inftïligetetut taeitara in si ftabere ecmSUionel^ fulorarUrh nuptiaritm; et dptima raiione, nam sine spe m^tiartim haud facile eSset donaturus. Mais cette condition ii'étatl paâ rai^ comm^ suspensite; la donation
' Quaà acidi jurt augeatttrpu splmsaiiitm, it qtti ofCHfcifn nec^it gwui inari- . lui sit, aul cerle plus quam sjx>nïui( Vinnius). Cet usage il ii bidser nuplial est d'auiuiit |itus romariiuable, quH la consiluitioa esl adressée au vicaire des Espagne», el que nous le retromeiom encore daos le^ futras de CaAflW.
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n'auraitpaspualorspreiiilreiiaissance, car elle eût été une libéralité ' inter virum el uxorem. 11 fallait toujours qu'elle existât avantle mariage, seulement elle était résolue s'il ne se faisait pas. Ou n'avaitfait que poser eu principe ce qu'une convention formeUe pouvait étatilir auparavant. Par là , ces donations , et celles même qui étaient ' faites aux parents, prirent le caractère de dédit, de peine pour celle des deux parties qui manquerait à sa promesse, en ne réalisant . pas le mariage , et toutes furent comprises sous le nom général d'arrho! sponsalitiœ (Yoy. Code V, lit. i, L. 3. et tit. III, L. 2). 'Du reste, le mariage une fois fait, il n'y avait plus aucune chance de retour au profit du donateur; la chose donnée appartenait de plein droit et d'une manière irrévocable au gratifié.
La donation ante nuptias était donc loin alors d'avoir l'importance qu'elle prit plus tard : elle n'avait pas encore de caractère spécial, de physionomie propre; elle ne formait pas une institution distincte. Mais la force des choses devait produire bientôt ^e grands changements. La donation pouvait émaner aussi bien de la fiancée que du futur; mais le premier cas était rare , comme Constantiu nous le dit lui-même. La libéralité avait déjà pour cause l'idée de donner à la femme une compensation de l'apport de sa dot et de l'a* vantage éventuel qu'il pouvait constituer au profit du mari, et cette pensée équitable ne pouvait qu'être encouragée et développée par le christianisme, qui venait achever de réhabiliter la femqie, et en faire la compagne, bientôt l'égale de l'homme. La donation faite h la fiancée ne dut pas tarder à subsister seule. Il est vrai qu'elle lui était acquise en principe d'une manière absolue et irrévocable par le ma- riage ; c'était une différence grave avec la dot, et qui s'accommodait mal avec l'idée de dédommagement, puisqu'il pouvait se faire que l'apport de la femme ne profitât pas au mari. Mais dès longtemps l'usage s'était établi que la fiancée rendit à celui-ci, à titre de dot, ce qu'elle en avait reçu comme donation. Trois constitutions nous l'attestent, el l'une d'elles montre combien il était général en disant • Ut adsolet fieri (L. 1, 14, De don. ant. nupl.; L. 5, De sec.nupt.. G.). Il en résultait que, confondue avec la dot, soumise aux mêmes règles de restitution, la donation, comme elle, appartenait en entieià l'époux survivant, Dès lors, la véritable donalio propter nuptias.
et par suite tout un nouveau système maU-imonial, étaient U'ouvés, caria dotn'était plus une. Fournie en apparence tout entière parla femme seule, elle provenait en réalité du patrimoine des deux époux ; elle formait tin fonds commun, distinct des nutres biens, une masse unique formée de deux mises , et dont l'attribution totale k l'un ou k l'autre des associés dépendait de la chance de la survie. Les lois n'avaient plus qu'à organiser et à développer ce que la coutume avait établi.
Tel est en effet, selon nous, le vrai caractère de cette institution si importante et si peu connue, malgré les longues controverses et les nombreuses conjectures dont son origine et son but ont été l'objet. EUe forme une contredot, une àvTt^epvTi, comme disaient ^es Grecs, et comme l'appelle quelque part Justinien. Est dos doiiaiio, dit Vinnius, nomine uxoris inmaritum eollata, ad ortera matrimonii susHnenda. Donatio propler nuptias vice versa est • quœ a parte marili tn uxorem, vel spomi in spotuam confertur, quasi remunerandœ dotis causa. Et d'après Ciijas : £«1 eontraetus qm quis dotem contrariam uxori offert : contredot d'abord différentç de l'autre, parce qu'elle conservait encore des traces de son ancienne nature, mais qui lui fut peu à peu assimilée sous tons les rapports, et qui 6nit par avoir les mêmes principes, le même but, souvent le même nom, car l'une et l'autre peut s'appeler indifféremment dot ou donation {G. L. 9, Depaet. eonv. ; L. 20, De don. ant. nupt.). De la réunion de ces deux dots dans la naain du mari naît un intérêt commun entre les époux , une' asso* dation de biens, un fonds distiuctde leurs fortunes respectives , sur lequel, à l'origine, le ménage seul a un droit actuel, et chacun des conjoints un droit éventuel en cas de survie. Ainsi déjà la femme, sans retomber sous une puissance absolue et sans contrôle , n'est plus séparée du mari comme une étrangère. L'avantage que le gain éventuel de la dot offrait à une seule des parties devient un droit égal et réciproque : par l'effet seul du mariage , chacun des deux époux participe à la fortune de l'autre comme à ses travaux : le mot d'union conjugale n'est plus un mensonge, quant aux rapports réels des époux ; le mariage ne réunit plus seulement deux personnes , mais, dans une sage mesure, deux fortunes. Plus tard, l'influence du
cbrtEiianisate contiuiw » pénétrer le itaii, et y fait &ar^ le seaiimeat et U protectiou de l'iotéréL de laff luiLle. De a'esl plus pour La femme seule , et ftm qv'elle puisse ^ remarier, ^^e U loi veiUe 9 lui cooserver sa 4«t ; t'ÎAtérét de L'Ét%t ^e place plus jb^t. Uae part de la dot d'atiord , et bieatdi la dvt leiilière , soM réservées aux earants, qui doivent la racueiUtr à la piort (de leur ^^e , ou à U famille qui Va iowain; l'apport du i^m est soumis aux ju^éme» règles, et la masse entière, administrée à part, spécialeoient protégée , eutourée de MAi^euses garaolÀes 4e cov^^rvaiion , forme une réser^'e à l'alwi ,des diaoces de la fori,wie pf^pre des 4eux épo)ix , qm assure Ivitf existence pendant la 4uiie du mariage et celle des aà»iits apfèjS ^dissoluliou. .Qu^nt ^ l'iulé^ét persoauei du siirvivaut, il ji'e&l plus garuuti de plein droit daus ce dernier état de la légisJatiiu) ; mjùs U conveution peut icomliLer cette lacune ; l'usage se lixe $u ce S£ns , .el les lois concilient ces pacles avec l'intérêt deii euf^^its, eu réduisit souvent l'ayant^ concédé à un simple usufruit.
Telle futia ^eriùère soluiion do^uée par la légjslaiioii romaine à ces questioi)^ cajiÀtales 4u droit privé , les ^apports pét-uo^ires des époux , les 4roits djj MifvivaiU , et le^r coucîliation a.vt:c l'intérêt de I9 fajpilLç. Is^ 4s& anciens priuci{ie&, i^ais déyeJAppés 4aus ^j^i sens plus #ioral fit plus élevé par ta p^losophie cbrélienQQ, ce système nouveav Ait vu progrès , et le plus gr^d peut-Âlre .^ pût sortir 46$ idées et 4es lois.d'uD^ ci^vil^ation Iviugtemjps pay^iioe. C'était k (deç ra^es nouvelles, iuslrulteç 4^ ^onive lieuse et |^ui4ée$ pendant iwe lon^e ^itc de siècles par l'église , i^'il 3pparj;eaail de trouver vae &oMio# pl^s baute de ces ^oblèmes, dans U coxQr inunauté corrigéie fjtr le douaire.
Nous uepouv^ospaë eulfjeprendre de suivre dajis^tous se^ déy«loppemeiits successifs la famation de la doualiou antt mtpliaf. H faudrait repren^r^ une à une et classer d^ jLcMr ordre de date toutes les constitutions des dierniers empereurs^ ^quiis celle^J^e jÇratien et 4e Théoçktse, les premières qui, rompant avec les pri^jcipes a^icieos, éàifi^l^eiii. des pei[\es contre Les geco^des noces, eu ne laissait à l'épAux remarié que l'u$jifrMi4 ^c^ a.vaatag^s qu'U ayait pu Mcevoy du fréié/iéM, uotaitweut in U dooMiftn a»ie
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nuplias ou èe la dot (L. 3 et 5 , G. De sec. nupt.). Disous seulement que sous leurs sjieeesfieurs , cette as^iuiilatioii i:oiitLiue ; toute loi qui vieut modîtier te &<Jn. de l'une est étendue ou s'applique de plein droit à l'autre ; «ufiii, sous Justîuieu, il y a presque entre elles identité. Prouver ce parallélisme est chose facile ; il suffit d'examiuer successivement les différeJiie priucipes delidonatie propler nuptias dans sa fofiue déâuitive, et de les rapprocher des règles de la dot qui leur correspondent. Voyons donc sa constitution , sa destination pendant le mariage , ot sa coudtiiou après qu'il était dissous.
1° Sous le premier rapport, nous trouvons, dès l'origine de la donation ante nupUat rcrilable , cojfime institution distincte , l'usage par les parents du juari de la iuuistituer , usage bien établi, et qui parait aussi certain «(ueceluide JacoustiUitLonde la dot par les parents de la femme. Le retour légal' au profil de i'asceudaot qui l'a fournie, s'il survit au mariage, est consacré dés avauL Ttiéodoae et Valenliuien , car ils expliquent ( L. 2, G. De iion. qua liber. } qu'ils n'ont pas entend lui enlever ce droit par une loi précédente'. Quaut à l'étranger qui a fourni la donation ante m^ias, il peut, comme celui qiô a donné la dot, stipuler qu'elle lui sera rendue ; l'usager est fréquent, etlaloi 31 (C. i>ejuredoftum),dans deux paragraphes sembl^les, suppose sucr cessivement les deux cas. U y a doQc aussi une donation adventice, profe<»ice et réceplice. Sons Justjuien, apparaît, pour le fère du fils, l'obligation de donner une dot , qui ii^dmbaU 4epuis les lois Pappiennes au père de la fille. Si aous ne trouvons pas consacrée par un texte formel son ^tensiou à cette situation uouveUe, la loi 7 , De doli$ ^omisi. la suppose d'une manière irrécusable quand eUe dit : Neque tnim ieges ùàcogniia iunt qtùbus eaittttm estomnino paiemtm este offiemai dolem, vâl ante nup-
I Celle loi ( I, G. id, ) est «Ite-mème remarquable, ca ce qu'elle afiplique à ta donaiioD rexemplioD des règles .ie (a pulffaiace falerAelle qui cilsi»!! pour
la doi, ei eu ce qu'elle déclare que ces biens, cominc loiit ce qu'y» époui aura reçu , de quelque manière que ce soit, de son conjoini prédécédé, seront rÉservéa éi i'cpoux lui-iuËme , le cbeTiie tamille n'en ajanl que l'usufruit, stut le itcài de feiour ts censUiMnt.
lûh- doiiniioiiein pro sua dore progenie. Diibitabalur apud vetere$ ulrumm viderelur pater ex ipso débita, dotis vel anle nuptiat donalionis fecisse promissionem, vel dationem, ut Mse ab Aujusmodi nexu Uberaret , an Hberalitas paterna dotem vel anle nuptias donationem dare suggessisset. Comme cimséquence de ces deux obligations semblables , la suite de celte loi établit, si le père a fait la donation en biens paternels et maternels , les mêmes règles d'Imputation que pour la dot dans le même cas. De même, si le père était aliéné, son curateur devait fournir en son nom, soit la dot, soit la donation (L. 28, De episcop. aud.). Enfin, le fils ou la fille , {^ratifié de l'une ou de l'autre , en devait également le rapport à la succession de l'ascendant donateur (L. 17, De coUat., Léon ) , et tontes deux étaient comprises dans le calcul de la quarte à laquelle ils avaient droit (L. '29, Deinoff. testam., Zenon). Restaient quelques différences, qui tenaient à ce qne l'une, depuis longtemps, n'était plus considérée comme une donation, tandis que l'autre conservait encore quelques-uns des caractères de l'acte dont elle était issue , et dont elle portait le nom. Ainsi, elle devait se faire avant le mariage, entre fiancés ; dès qu'il y avait vit et ««or, on ne pouvait ni la constituer, ni môme l'augmenter. Ainsi encore, elle était soumise à l'insinuation avant le mariage, à peine de nullité. A ces deux points de vue elle s'écartait de la dot : ces deux règles furent abrogées. Justin (L. 19, C. De donat. ant. nupi. ) permit de l'augmenter pendant le mariage, pourvu que ce lût pour répondre à une augmentation pareille de la dot, et il permit même, s'il n'y avait pas de donation ante nuplias, et que la femme augmentât son apport, de constituer une donation égale à la dot ainsi accrue. Justinien ( L. 20, td. ) , généralisant cette innovation , changea son nom, et l'appela prop(er nuptias, déclarant qu'elle pourrait être établie soit avant, soit pendant le mariage, comme la dot, a qua et nomine et subsfanlia nikil dislal, quia quasi antipherna bœc possunt inleltigi. En même temps il modifie et supprime bientôt la sanction de l'ancienne règle, la nécessité de l'insinuation. Par la loi 20, § 1 , il décide qu'on pourra remplir cette formalité pendant le mariage, même pour une donation faite auparavant, c'est-à-dire qu'elle n'aura plus besoin
d'être ioâinuée au tooDieiit même {actis intervenienlibus] . Plus tard , il va plus loin , et abroge l'insinuation pour la donation sponsalitia, parce qu'elle forme maintenant un contrat spécial, même si elle émane d'un tiers, en tant du moins qu'elle est faite à la femme; car si par les pactes dotaux le mari doit en profiter, c'est une donation à son égard, et il faut l'insinuer. (Vojez Au- Ihenl. eo decursum est, C. , liv. v, t. III , in fine. )
Ainsi disparurent les traces les plus marquées que la donation retenait de son origine. Ainsi chaque jour la rapprochait davan- , tagedeladot, et, àcepremier point de vue, les lois que nous avons citées et une foule d'autres prouvent qu'à la fin elles ne différaient plus. Comparons maintenant leur destination, leur fonctiou pendant le mariage.
La propriété des choses données est transférée à la femme, comme le domaine quirilaire de la dot l'était au mari. Ceci n'a pas besoin de démonstration; la preuve en est dans la place qu'occupe dans le Code la nouvelle donaiio ante nuplias mêlée et confondue avec l'ancienne, qui transférait certainement la propriété, dans la nécessité de l'insinuation si longtemps maintenue, enfin, dans la revendication, seule action constamment donnée à la femme (L. 29, De jure dot.). Mais celle propriété est aussi fort imparfaite. Nous avons TO qu'on était arrivé h reconnaître à la femme sur la dot uu domaine naturel, persistant pendant le mariage. De même, la propriété de la donation qui, en droit strict, appartenait à la femme, en vint à être considérée comme n'étant pas entièrement perdue pour te mari , comme lui restant dans une certaine mesure, et eu quelque sorte naturellement, de façon que quand il reprenait les choses données à la dissolution du mariage, il n'y avait pas nouvelle translation de propriété. Les principes qui limitaient le domaine du mari sur la dot, l'inaliénabilité et la restitu^on éventuelle, bornaient aussi celui de la femme sur la donation. Il j avait même ici cela de plus, que pendant le mariage l'administration et la jouissance restaient au mari, qui les cumulait avec l'administration et la jouissance de la.dot. Nulle part, en effet, nous ne voyous de traditiou réelle faite à la femme ; nulle part, elle n'adiiiitiistre elle-même les biens donnés. Au contraire, tous les
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— Ï8 auteurs déclarent que ni la pousessioa , ni la propriété n'est transférée; c'ei4 même Ik-dvssus <|ue l'oii sfi fonde pour ne vmf dans la douaUoD qu'une gaiaoUe de plus donnée à la dot. Deinde, dit Vinnius, nec rêvera ex lutc donalione dominium rei douata transit in vxorem, led alia jura eoMequiiur, veiu (t jus sfêcialii kypotktca, nam res donalœ propttr nupUas pra ucurita4e iolis mulieri speciatim obiigala esse inUliùiunUir, Et hie prœcipum hujus doaalimit fim etl, ui doi muiieri tit eaulior : tmdê recie J). Wetmb. notai ru su 4otuf*m poUm hypotiiecœ mbjiei viâtri, quant v$re alienari. On dit aussi généralement, ajoutc-f-il, que la propriété des choses données est acquise b la femme; aiai£ si cela était, comment comprendre que Justinien {absurdt focft) «ùt constitué sur elles, au profit de la femme, un droit Àe gage, et eU interdit expressément au mari de les aliéner et de les byfotlféquer? (Nov. 61 1.) Àiusi, et cela devait être, d'après l'aocifiQ usage «fiie nous avons signalé de comprendre d^ns la dot les choses doutées, l'administration des deux dois, de la masse commune, ;q>partieot au mari, chef dès lors d'une vraie association conjugale. Par jcoaséquent, te but de la donation est le même que cdui de la dot; c'est de subveuii' aux cbarges dn mariage.
La meilleure preuve s'en Irouve daus la loi 39 {C Oe jure dotium), qui r^ un cas particulier où la femme obdeut par exfeptiou l'administratiou de cette masse. C'est celui où le mari étaoi ruiné, elle peut réclamer sa dot, et exiger en mâme temps la donation ^oraaUiia, comme si le mariage s'était dissous 4>ar uu mode qui lui donnât le^lrut d'exiger la dot etJa donation. Elle jouit du tout alors, mais sans pouvoir riea aliéner, sans ^sposer librement d'aucune des fractions qui le composent. Elle peut seulemeot consommer les fruits, employer les revenus à se wuljinir elle-même, et à souteoir son mari et ses enfants; tous les droits
' Bien eDlcndu, nous nions ce droit d'hjpoibéqiie in faveur de la fenune, qu'on veut voir dans la donaftopr.ntfitf., ccwDietottt cecarulère i)e EAreié 4e
la dot. Lf loi %9 cti^mivtille Ci ne fout, ce nous sejnblc, iii.e rccoanallre ii b remmc la riropviété ab initia , suivant les anciens principes , quand son droit s'ouvre par l'p.vëDemeiit du la condition. Du re^te , nous discuterons (ilus lui» tout ce tjtUiaiiB.
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éventuels ^s deux éfMuix l«ur étant d'ailleurt résory^ (wur l'époque de Iji dis^uÀon du mariage, tant w l'un que euf l'autre des deux apports, selon la teneur de leur contrat. La fonction de la dona^o^ est idovc au^ de subvenir aux cbiu'ges du mèiage, car si elle n'était ip'uve sûreté de la dot, ou qu'un gain de survie , pourquoi aur^itnoo donné à la femme les iruits jnç^u'à la dissolution iii mariage, au graud pré^ice .des ^éapciers, idors qu'uB£ collocalioa évealueUe, comme cbez nous, aurait snfû?
Quand le mariage cesse, le même parallélisme se reproduit entre le sort de la 4oa#iou et celui de la dot. Dans le priuci^ie, la première dut être acquise en e^tûer jt }a femme, par sa survie { elle 4ut se réaliser aifl^i à la dissolution, car c'es>t ainsi seidemetit. qu'elle put être coii^défiée comipe am vraie donation, et rapproxiée des donations f»ures fit ^ples faites entre lancés, soit indéfiendaiBment de la «cojidition fi nttplia fuermt teculas, soit sous cette condition depuis Coustautiji. D'ailleurs, comme prijnilJvement la donation ce coufoudait daus la dot, elle devait en suivre le sort, «lia dut formait encore à la dissolution uiisîi^ple gaiu.de survie.
Quand yaleutiniejj ât apparaître dans le régime dotal, à c6té de l'intérêt de l'^époux, celui de sa famille, en rédui&aïu. à la moitié .de la dot adventice le gaiu de survie du mari, et en réii^rvaut l'autre aux père et mère survivants de la femme, la mècae dispositiou atteignit la /t^nation ont* ttutuias, et la mêm^e faveur tut acciu'dée aux parents du ma" prédécédé (Valent. Nav.,iit. XU). Ënâu, après I9 loi de Jystinieju, qw, eu donnant J'actiou deiUktauxJiéritiers de In femme, abolit le droiit de survie légal, pour ne laisser subsister que des avantages iLoiiventionnels, en vertu de stipulalions expresses, il fut naturel que dws ce système uwt veau tes avantages fusseot .euc<H'« égalisée entre les deux familles, et que les tiéritiers ibi juari purent de leur côté reprendre la donation. Aussi la novellc 22, cb. xx, § 1, nous dit-elle : Habebuat propria, ÂoUm quidem mulier, spomalitiam vero Iqraitalfm mr. Maie eHe ajoute que si les pactes nuptiaux assurent aux époux uo avantage réd|»roque, ils l'exerceront, le mari sur la dot, la lêmme sur la douation anténuptis^. Et Léon Le Pbilosopbe râtelant daus \t Bas-Enpire Tancien droit, c'£st-ii-dirie itilé^icdittioa de Ju&iiiûeu, pour la remettre e«
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vigueur, indique expressément qu'alors c^étaît en vertu sentement de pactes formels que l'une ou l'autre profitait i l'époux survivant.
Pour ces pactes eux-mêmes, la législation exigeait qu'ils fussent toujours parfaitement semblables, parfaitement égaux, et cette rigueur fut poussée jusqu'à l'excès. D'abord, si après la constitution de dot, la confection de l'acte dotal et môme b célébration du mariage, le mari fait une donation propter nuptias, sans y apposer de conditions, elle sera de plein droit soumise aux mêmes conditions que la dot ; tous les pactes ajoutés à l'une affecteront l'autre, afin qu'elles marchent toujours ensemble et du même pas. (L. 20 C. De don. ant. nupt.) Déplus, Majorien , dans cette novelle étrange où il faisait de la constitution de dot une condition essentielle de la validité du mariage, avait déjà exigé qu'elle ne fût pas inférieure a la donation sponsatitia, {C.Théodos., Nov., tit. vm).Nous vojons cette condition d'égalité se développer sous Léon et Anlhémius dans la loi 9, De paelis, qui veut que si le gain de' survie du mari est fixé à une certaine partie de la dot, la femme obtienne au même litre une partie égale de la donation, qui, en d'autres termes, prescrit égalité proporiiounetle, égalité de quotité dans les droits éventuels des deux époux, et déclare nul le pacle qui s'en écarterait. Cette disposition n'empêchait pas du moins que la dot et la donation elles-mêmes ne pussent différer de valeur. Justiiiien, qui l'avait d'abord maintenue, en réduisant seulement l'avantage stipulé le plus fort à la quotité du plus faible (L. 20, V, 5), exigea bientôt dans sa novelle 97, § 1 ,^u'il y eût égftiité numérique, égalité dans la somme, objet de ce contrat aléatoire ; il alla plus loin encore, et imposa cette condition à la constitution même de la dot et de la donation: JSqualia esse et ea quœ afferùntur, et ea quœ in stipulationem deducunfur pacla, et taniam quantUatem conscribere virum quantam et mulierem. Cette disposition, impraticable à cause de la différence de fortune qui existe souvent entre les deux époux, ne put jamais se faire observer et fut abandonnée plus tard par Léon. Mais elle n'en est pas moins une preuve frappante de cette assimilation complète avee la dot, de ce caractère de contre-dot que nous cherchons
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à établir, el qui faisait dire à Justiiiieii : Vos data donationem propter nupUas meretur,
Enlin, cette parité de coDditiou et de règles ne cesse pas même avec la liquidation des droits des époux ; elle subsiste dans le caractère spécial que la donation et la dot conservent encore après cet événement. En effet, le gain de l'une ou de l'autre par le survivant ne la fait pas disparaître en la confondant dans son patrimoine. Elle lui appartient sans doute, mais non comme ses biens propres; elle ne perd pas complètement sa nature de dot, garantie et conservée maintenant, non plus pour l'épouK seul, mais aussi pour la famille. Dès le temps de Théodose, celui qui abandonne son conjoint et brise le mariage en dehors des cas spécialement déterminés par ta loi perd son droit sur l'apport de l'autre, et ce dernier prend le tout, mais à la charge de réserver ce qu'il a gagné, c'est-à-dire la dot si c'est le mari, la donation si c'est la femme, aux enfants communs, sans aucun pouvoir de l'aliéner. (L. 8, §g 4, 5, 7, C. De repud.) Si, le mariage s'étant dissous naturellement, le survivant a recueilli l'une ou l'autre, en vertu du droit que lui assurai) le contrat, il en jouira comme du reste de sa fortune, s'il ne se remarie pas, et en aura même la libre disposition. Mais ces biens, s'il meurt sans les avoir aliénés, seulement en instituant pour ses héritiers des étrangers, ne passeront pas aux héritiers inscrits, et seront réservés aux enfants communs. De même, ceux-ci se les partageront entre eux également, et non d'après la part à laquelle ils seront appelés dans la succession ; peu importe que les uns soient institués héritiers et pas les autres, ou qu'ils le soient tous, mais dans des proportions inégales. (Nov. 22, ch. xx, § 2). Les lois sur les secondes noces marquent d'une manière plus saillante ce caractère de réserve au profit des enfants. Nous ne pouvons nous étendre sur cette idée, qui, en nous jetant dans le dédale de la législation du Bas-Empire sur cette matière, nous écarterait des principes propres aux avantages entre époux. Ce caractère ressort déjà des constitutions Feminœ quœ et Generaliler (L. 5 et 5. G. De sec. mipt. Voy. supra), qui interdisaient au conjoint remarié d'aliéuer les biens qu'il avait reçus à un titre quelconque de son premier époux, au préjudice d'enfants communs. Par là, ces
biens ftmmtieftt imt sorte' 6t! MéJcAmMis M^ri, auquel fes- enfants élaient appelés sous ta condition suspensive de lear survie, leur auteur restant propriétîrire sotR eewditioiï résolutoire, arvee la chaîne de conserver et de rendre. Aussi, f)ODr les reeiieiHir, n'élaient-ils pas obligés en principe d'accepter h succession iâ gre*é, mais seuleHieni celle du prédéeédé; cependatïl, par tme fareiir spéciale, on déclara que même à défaut de cette acceptation , ils pourraient, au liécès dn grevé, conserve? lew droit- Il était garanti de plus par une hypothèque tacite sur les biens de la mère d'abord, plus lard du père ou de lai mère remariée. (M., 6, g 3, et 8, § 4.) Sous Justinteiï* il s'étend et devient an droit actuel de nue pro priété, qni appartient aux enfants dès que le donateur prédécèdo, et est trafnsmtssibie îi leurs héritiers même externes, s'ils succo»bent avarrt leur auteur remarié. L'usufruit seul reste entre les mains de l'époux survivant '. On a vtrtdd, il est vrai, ne voir dans ces lois que des dispositions pénales contré les seconds mariages, non ftne idée de protection pom' les enfants ; mais ce système nous sem^ ble démenti par les dernières modifleflions qu'elles subirent. La »ov. 98, ch. I, supprimant toute différence entre le cas ob l'époux contracterait un second mariage et celui où il resterait en viduité, ne lui donne plus jamais en présence d'enfants que t'usufrurt des gains nuptiaux; et si, plus tard, ta novelle 127. ch. m, rétablit au profit de la viduité noe ftiveirr que l'équhé réclamait, elle se réduisit à donner à l'époux non remarié dans les gains nuptiaux tme part virile, suivant \ë nombre d'enfants, en propriété.
Quant aux règles sur la garantie el ta re^itution de la dot, elles ne pouvaient pas être étendues ai ]tl donDtiofl propler tiitptias, car ia situation était différente. Celte dot dit mari restait entre ses mains ; il. n'avait donc pas besoin d'action poflr la réclamer, ni d'iJjpothèque tacite pour en assurer la reprise : un droit de rétention lui «iffisaH pleinement. Pour ce qui concerne ta feAime, toutes
1 NOT. a cbap. XXI el lxviii; Il en éiaii atilrement si le prédéeédé avait donnÉ suiis la contlUinn non eoHstmtium liberorum ; le conjoiiu oiail alors propriétaire sous la coadJitoQ suspensive de prédécès^des enMls.
IfS fcis/ ntfiW Moffà *t, ^fth doHathW àeWslisfâit érf sa ftivettr par sa sftrtie , la çrffpt'tété éïàit Censée lui af partenfr db inilto , edmnK îf l'ori|me ; èHe a?Ait e#cof e la reveiv*cafioiT. rtaiï cette action lui était refusée, dans le derAier état du droit, quand il n'y avait pas un pacte de survie f«m«l et réciproque. LadoTiation, alors, restait ftu mari^ et âes seuh avantages pour la femàie étaient ceux qu'en atail retirés le ménage petidtmt sa durée. - Yoilii,quantailÈaraetère et au bst (ïe la dtfn^trou jwo^fer t(«ptiaSy le sjstfeftie tffA (imiS pafall (e pHis conforme aux textes, à la physionomie de celle înstiwtîoii dans le Code et les Novelles, enfin à la logique des idéeâ ëi #&x principes nouveaux que le christianisme avait introdHHs dans l'empire.
Cependant, bieh d'autres opinions se Sont produites : les uns n'y ont trouvé qn'an gain de survie consiitBÏ au profit de fa femfne, soit d'après ïès fflém«s règles que le gain de la dot au proRt du mnt'i, soit comme an véritaUe deuaire (Warnkœnig,- Burchardi); d'antres n'ont voulu y voir qu'une simple caution fburnie par le nml, titte garantie de plus donnée à la dot (M. Lali^onlaye}. Nons rejetons ces deux sysiènW* comme trop festrictifs. Nous objectons au premier que si cette égalité dans les gsriJJS de survie, celte aléa réciproque est iifr des féâflltsts et firt peut-être firi des mtrtifs de l'établissement de ï» donation fnrffpter nUpHUi, H ft'ffsf fii le pfeiBier ni le seftl. ïl n'eâ pas le pretoier, car elle eXîstJtit déjà longteiRps avant que Léon eût établi dans la loi 9, Vé pdct. eottt., la rfegle de l'éga'Kté des avantages rftntuels. La donatiort dot rïaîffe, sans doute, du besoin de compenser potfr 1* feôfiùe le bénéfice éventael que le (narr pouvait retirer du grfift de \s dot ; mais celte ctfflrpetisation M étirtrtie d'abord pat ittle trïtiislatiott de propriété absoltfe et imrnédtMej non par la wttrf/lt stiptffation d'uff îfvantage coBdrrtomiel on pw des pactes sethblàble* sitt règles de la doi. D'Meffrs, mena* après Léon rt Anlbémius, cette compensation fut loin d'être toujours exacte, puisqu'il n'y avait encore qu'une égalité proportionnelle, qui n'empêchait pas que les deux avantages ne pussent être bien différents de valeur. Il est vrai que Justinien pose un principe plus absolu. Mais ici se présente une autre observation : c'est ^ue dans sa législation, le pacte de survie, la clause
aléatoire peut ne porter que sur une partie de la doualion, qu'il peut même ne pas jf en avoir, et que légalement il n'y en a pas, puisqu'elle ne résulte que d'une convention formelle. Pourtant, en l'absence de cette idée de gain de sunie la donation n'en existe pas moins, et il est impossible alors de l'expliquer. En second lieu, soii rôle se bome-t-il à servir de garantie à ta femme, par la revendication des choses données qui lui sera accordée si sa dot se trouve dissipée par le mari? C'est là, croyoïis-nous, une idée inadmissible ; car on ne comprend pas l'utilité de cette sâreté de plus, quand toutes les protections déjà si nombreuses qui l'entouraient sont maintenues et augmentées encore, quand, entre autres, l'hypothèque légale vient de prendre une nouvelle extension. La donation serait donc au moins inutile, comme faisant double emploi avec toutes les autres sftretés, soit réelles, soit personnelles de la dot. Mais, de plus, pourquoi Justinien se croirait-îl obligé de lui refuser expressément l 'hypothèque légale de la dot, eu donnant pour seule raison, non pro lucro fovemm mulieres? Cette loi (12, § 2, C. Qui polior.) ne s'expliquerait pas si la donation n'avait que ce caractère de caution, car on n'assure pas une sûreté par une autre. Ce système est trop étroit, même en y ajoutant ce correctif qu'elle avait un second but, celui d'assurer pendant le mariage la subsistance de la famille, au moyen de l'inaliénabilité des biens qui en font l'objet, et du droit pour la femme de les administrer en cas de ruine du mari : car toujours il faut supposer ainsi la déconfiture; ce serait la seule hypothèse où la donation présentât de l'intérêt. Or, par la place qu'elle occupe dans les préoccupations des princes et dans le droit du Bas-Empire, elle a évidemment une plus grande importance. Elle ne formerait ■ qu'un pacte accessoire à la constitution de dot; or, elle se présente avec le caractère de pacte non pas accessoire, mais parallèle, comme institution non pas subordonnée, mais mise eu regard de la dot *
■Si la dot peut exister sans elle, tandis qu'elle ne peut pas eiisier sans ta dot, il faut songer que Majorien avait rendu la dot obligatoire pour la validité dn mariage, ((u'e Ile l'ùiaitent^oriieDtre certaines personnes, et que la maxime : A'uUutn sine dote /UU conjugivm, él:iilfiinon dans les loi?, au moins dans les mœurs. D'ailleurs, ceU s'explique par la raison historique, l'ancienneté plus grande de la
el sur ta même ligne. Enfin, le premier aractère de la donation propter nuplias une fois constituée fut évidemment de former un gain de survie ; or, on ne l'explique pas.
Maintenant, quelle est l'origine de celte institution nouvelle? On a voulu la trouver tantôt dans les coutumes de l'Orient» tantôt dans celles de la Germanie, tantôt en Gaule. Mais si l'on voit aussi en Orient, et c'est là ce qui fait l'analogie, l'homme distraire lors du mariage nue certaine portion de ses biens, elle n'est pas donnée à la femme, mais à son père, comme à son maître, et pour prix de l'abandon qu'il en fait; ce n'est donc ni un avantage constitué au profit de l'épouse, ni une mise de fonds pour le ménage : c'est simplement un achat, c'est-à-dire le mariage antique dans toute sa pureté. En Germanie , il eu est à peu près de même ; le mari fait plusieurs dons, les uns aux parents, les autres à la femme elle-même, et ces dons, en se réunissant sous le nom commun de dos, vont bientôt contribuer à former le douaire. On trouve donc à la rigueur une dot donnée par le mari, mais nulle part une dot égale donnée en compensation par la femme. Ce n'est pas là encore la forme de régime matrimonial qui se produit à Constautinople. Celui de In Gaule, tel qu'il nous est connu par les Commentaires de César, s'en rapproche davantage. Nous y trouvons aussi deux apports égaux, une masse commune qui même s'augmente de Taccumulation de ses fruits, et dont la somme totale est attribuée à l'époux survivant. On s'explique assez bien que l'usage de capitaliser les fi-uits, réprouvé pour h dot par la jurisprudence romaine, qui n'y voyait qu'une suppression de son uiiiiié {mulierem indalatam, D. L. 4, De paci. dolal.), ait pu modifier sur ce point la coutume celtique, et cette dilTérence écartée, on ne peut disconvenir de la grande analogie qui reste entre cette coutume et le contrat où une dot et une donation ante nuplias réunies forment un gain de survie réciproque (M. Laferrière, II, p. 466). Mais on s'explique moins comment cet usage de la Gaule, encore sauvage et libre, aurait pu survivre à la conquête et à la civilisation romaine, et non-seu-
doi , cl parce que l'iin comprenait à la rigueur que le mari ne reçût pas de (toi, mais non qua ii'un recevant pas il eu doDnAC uao,
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lemenl subsister aun lieux «à il avait pris naissance, mais ei)€ore se répandre dans tout l'empire, envahir les lois des envahisseurs et devetiir le droit commun du monde romai» , au moment surtout oii le siège de l'empire, transféré Ji Gunstantiimple , s'éloignait davantage de son berceau. Une objection sérieuse naît d'nilleurs contre ce système, de ce que rien de pareil à ce régime matrimouial ne se retrouve au nord de la Gaule après la conquête des Francs, et de ee que dans le midi même, où la douatiot) anie nuptias s'est perpétuée, les plus anciens monuments, ceux qui nous la montrent avant qu'elle u'eAt été modifiée par l'influence des'lois de Justinien , lui donoent, avec son nom primitif de donalio sponsalitta, un caractère beaucoup plus éloigné de l'ancien gain de survie des lois celtiques, que la dernière législation du Bas-Empire.
Pour nous, nous croyons que l'empire romain, même dans sa décadence, était encore assez lier de sa grandeur, et assez riche de son vieux droit, pour ne pas aller emprunter les usages des barbares qu'ilavnit vaincus ; uous croyons qu'occupés sans cesse h débrouiller le chaos de la doctrine, de la jurisprudence et des lois anciennes, les empereurs et les jurisconsultes n'ont pas pu vouloir l'aiigraenter encore par l'importation d'une institution étrangère ; qu'enfin le développement spontané des principes romains, sous l'influence de la religion nouvelle et des progrès du temps, suflit à expliquer la formation de la donation propter naptias. Son origine nous paraît être simplement dans les donations entre fiancés, faites plus souvent par le futur, comme compensation des avantages éventuels que le régime dotal lui promettait, mais comprises par la femme dans la dot qu'elle lui apportait, liée dès lors à cette dot, et participant à sa nature et h ses règles. Cet usage s'étant répandu, on dut chercher à éviter ce double transfert; au lieu d'une donation réalisée, faire une simple promesse ; reporter enfin fi la dissolution du mariage, et rendre conditionnel l'eflèt de la donation, en la laissant dans l'intervalle entre les mains du mari, pour lui servir, comme la dot, à soutenir les charges du mariage. Dès lors, la vraie donatio ante nuptias était trouvée; Ibs lois postérieures n'eurent plus qu'à en régler les détails, ) imposer la condition d'égalité, à tirer les conséquences de ce ca-
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ractère de CMitredot. La preuve de cette origine toHte romaine, c'est que les régies des donalions primitives, pures et simples , les lois de Constantin, qui établissent la condition si nuptiœ fuerinl sectilœ, celles enfiu de ses successeurs, qui traitent de la donation anie et propler nuplias, se trouvent tes nnes à côté des autres dans le m&ne titre du Code, indiquant bien cette progression d'un seul et même sujet; c'est enfin que Justinien donne enclore à cette institution, dans son dernier état, le nom même qui marqua sa naissance, celui de spomatitîa largitas'..
