II. PAYS DE DROIT ÉCRIT
Quand E'iuvasioD germanique eut brisé le (ien qui unissait U Gaule à l'Empire, elle permit pourtant aux vaincus de conserver leurs lois civiles, el l'on sait comment, dans les provinces méridionales, les Barbares moins nombreux, plus éloignés de leur ancienne patrie, placés en contact avec des populations plus fortement imbues des principes et des usages de Rome, finirent par se confondre avec
■ elle, en laissant sa législation dominer et étouffer presque entièrement leurs propres coutumes. Ces contrées furent donc en général
.'régies par les lois mêmes que nous venons d'étudier. Séparées de l'Empire avant le règne de Justinien, jusqu'à quel point ont-elles
I connu et admis, pendant le moyen âge, les réformes de ce prince 1 C'est une question qu'il ne nous appartient pas de résoudre. Les donations entre époux restèrent telles que les avait faites Garacalla, la possession de biens luide vir et uxor, telle qu'elle était sortie des mains du préteur, jusqu'au jour o{i la grande renaissance du droit romain permit enfin à la jnrisprudence des parlements d'appliquer les dispositions plus récentes du Code et des Novelles. Sur tous ces points donc, nous nous dispenserons d'entrer dans des détails qui ne seraient, le plus souvent, que de fatigantes et inutiles répétitions. Mais pour la matière du contrat de mariage, des faits graves ré-
I sultent de cette séparation prématurée qui interrompit la tradition du droit romain, avant qu'il eût arrêté sa forgie définitive. Nos pro-
! viuces de droit écrit en restèrent aux lois des empereurs d'Occident;
'mais, en s'appropriant leurs principes, elles leur attribuèrent un caractère nouveau. Développés sous l'influence de l'Eglise, dans te sens des idées modernes, ces principes finirent pardonner naissance à deux institutions toutes favorables k la survie, et que Romen'avait jamais connues. Consacrés par un long usage, l'augment et le \ eontre-augmsnt, issus de la donatio sponsalitia et de l'ancienne attribution delà dot au mari survivant, résistèrent à l'introduction des règles qui avaient organisé définitivement le régime dotal, et liés à ce régime formèrent, en assuraut l'intérêt personnel des époux, le complément nécessaire qui lui manquait dans les lois de
Jusiinien, sinon dans les mœurs de son époque. En même temps une foule d'autres avantages vinrent entourer la veuve, et marquer pour elle cette protection spéciale qui est l'un des caractères les plus saillants de l'ancienne législation française.
Le droit romain, tel que le connaissait la Gaule au moment où , elle cessa de suivre ses progrès, nous est révélé par deux compilations données comme règles par les rois barbares aux populations gallo-romaines de leurs territoires. Ce sont : le Bréviaire d'ÀIaric, pour la partie du midi qui s'appuie aux Pjrrénées ; le - Papien, chez les Burgondes. Tous les deux sont du sixième siècle, i et s'arrêtent à [feu près au Code et aux Novelles de Tbéodose. Le système est celui-ci : obligation pour le père de doter. La nécessité de la dot et de la donation anténuptiale pour la validité même du mariage, édictée parla novelle de Majorien, n'a peut-être pas été admise ' ; mais le concile d'Arles (524), craignant l'indigence pour les jeunes familles, s'est beaucoup rapproché de cette ; rigueur, en posant ce principe : Nutlum sine dote fiât conjuifium (C. Théod-, édil. Ritter, t. VII, p. 157). Toutes les règles anciennes sur la conservation et l'admimstraiion de la dot, la loi iulia entre autres, sont maintenues : quand la femme survit, elle reprend sa dot, et gagne de plus la donatio sponsalitia ; si elle prédécède, le mari relent la dot; mais chacun des deux époux perd, en se remariant, la propriété de ce qu'il a gagné, pour n'en conserver que l'usufruit sa vie duraut, et perd même cet usufruit quand le nouveau mariage a eu lieu dans l'année de deuil. Eufin, la donalio anie nuptias n'est pas encore telle que Justinien l'a constituée, ni même telle qu'elle était tors de son avènement, car son acquisition en cas de survie n'est pas soumise même ii la condition d' égaillé proportionnelle avec le gain de la dot, que Léon et Authémius ont établie. Par conséquent, quoique déjà un avaalagede survie, elle est encore une libéralité envers la femme; mais elle est soumise à la double condition de l'insinuation et de l'écriture éublie par ConstanUu. (V. Gode Théod., Brév. III, et Papien,
' La questiuD est résolue diversemenl par les auteurs. (V. MU. Ltrerriëro, II, «69, ei Ginoulbiac, p. tlS. )
- M - Ut. XVI, St et 23.) Quant aux biens parsphernaux, une formule du temps reproduit la rèijle romaine: iVi'AW a'iud agal morffu), nisi quod et agendum per mandatum illa eommiseril (Form. Sirmund.. 20).
Les formules du sixième siècle qui nous restent {Formula! Sirmundicte, et Formula Andegavenses, publiées par Mabillon) nous montrent les donations anlefluprtoi faites par un acte formel, eila nécessité de l'écriture semble reconnue comme celle de la tradition, avant la célébration du mariaget mais c'est alors seulement que la chose donnée devetiit ad spomœ poleslatem, c'est-ii-dire qu'oit en est encore k la législation de Constantin. De m^e, sauf cette condition, la donation parait être pure et simple, et non subordonnée à la survie : seulement la pleine propriété n'est donnée à la femme qu'à défaut d'enfants; la nue propriété est réservée aux enfants ii naître, et, en leur présence, la femme n'a qu'ua , droit d'usufruit (lia «( dum advixeris secundum legU ordinem, tt- ^neasatqvepossideas, nostrisque qui ex nobis procréait -fuerint jiMt vel filiabus derelinquas). Du reste, la chose donnée semble rester commune aux deux époux pendant le mariage (Quamdiu advixerimus, ambo pariter hoe tenere et possidere debeamus) , probablement parce que l'usage s'était conservé de la comprendre (dans li dot ; il dut conduire, comme à Rome, à dire que le mari ne se dessaisissait pas actuellement, et que sa mort seule ouvrait le droit de la femme. Nous devons avouer pourtant que, tout en paraissaul se référer aux lois romaines, ces formules, dont l'une est intitulée Cessio in di'tem, pourraient bien n'avoir trait qu'à la dot gerroa- ■ nique, et se rapporter, non pas à la question dont nous neus occupons, mais ît celle de l'origine du douaire '.
Au onzième siècle, nous trouvons un monument plus important du droit de ces contrées, qui nous montre les progrès qu'il avait faits, soit par lui-même, soit plutôt parce que la connaissance det innovations de Justinien s'était répandue : nous voulons parler des Excerptiones Pétri, legum Romanamm. En lisant cet ouvrage, il est dtfiicile d'admettre que l'auteur n'ait pas eu sojis les yeux, au
1 Form. Siriniind., It, Donalio imponsafaeta, et IS, TnuUHo. Foria. Mabtll., 3) et 68.
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meins par parties ou par l'^Uomt de Jalten. la nouvelle législa- Uon de l'Empire, et par çoaséquent, s'il eu difffere, c'est sur des points où l'usage des pajs pour lesquels il écrivait ne l'avait pas adoptée. Voici le résumé du régime dotal, tel qu'il nous le présente. La dot n'est pas nécessaire pour la validité rlu mariage, si ce n'est pour celui des comtes, des ducs et des rois * ( De nupt, sine doté, I, 30 et 51). Elle est toujours destinée i subvenir aux besoins de la famille. L'aliénatiou en est prohibée plus sévère* ment que par la loi JuUa. Le mari, à moins de pacte contraire, la gagne tout entière , et sans qu'où distingue maintenant ta dot , adventice et la dot profectice ; seulement, s'il y a des enfants, il n'en a que l'usufi'uit, plus une virile en propriété, et s'il se remarie, il n'a que l'usufruit du tout (1, 53). Les mêmes règles s'appliquent à la donation propler nuplias , sauf que la dot peut exister . sans elle, et qu'elle ne peut pas exister sans la dot. Mais, du reste, les mêmes conventions doivent les afTecter toutes deux; elles doi- , vent être égales même en quantité, et si l'une excède l'autre, la plus forte est réduite (1, § 43). Leur restitution dans le cas de mort ou de faillite du mari est réglée de la même manière (IV, 54). ËnHn, la femme qui se remarie dans l'année de deuil est déclarée infâme, et perd sa donation. Ainsi, toutes les modifications de Justinien ne sont pas adoptéest le principe qui attribue au survivant la dot ou la donation existe encore, et il est dès lors trop fortement établi pour pouvoir jamais disparaître.
Tout en admettant que le Petrits peut avoir une autre valeur que celle d'un ouvrage purement doctrinal et scientifique, il ne faut pourtant pas y voir un exposé absolument exad de l'état des choses ■ dans tout le Midi. A aunune période du moyen âge on ne trouve Dulle part l'unité, la fixité dans le droit. Au onzième siècle surtout, les diverses législations , les principes romains et germaniques étaient partout en lutte, ou se conciliaient par la confusion : règles nouvelles mêlées aux lois anciennes, noms romains couvrant
< Mais alors la donaliofropt. nupl. esi nëcessaiiv comme elle, Dom vaisselle, ' t. III, p. 196: Legalis ut orio tt anliqua QiaKwtwdo, eteliamdejurBitMtW, Wewtdum cimsiitutionem antiqiàaot, ut co^jugium cum âott vêl doaaiioite prapter mplitu fiai.
des iiislitutioDs barbares, c'était ua chaos, d'où devaieol sortir un jour les brillantes lumières de la société nouvelle, mais où rien n'était encore fixé, au milieu de la fermentation de tous les élé- DieniB qui devaient contribuer à la former.
A cAté de ce texte si clair, qui nous transporte presque au temps de Justinien, et nous montre la donation avec son nom nouveau de propter nuptia», et son caractère de contre-dot égale, des chartes , de la même' époque nous ramènent è la sponsalilia largitas da temps de Constantin. Antérieurement déjîi, le douaire germanique avait pénétré à la suite de la domination des Visigoths, et s'était établi au moins dans les familles nobles. Les lois de ce peuple , sorte de transaction entre les deux législations romaine et barbare, déclaraient la dot nécessaire pour la validité du mariage, et organisaient à cdté un douaire {dos ou arrhas), ou plutât uo morgengab, qui ne pouvait excéder un dixième des biens du mari, à moins qu'il ne fût noble, ce qui lui permettait d'y ajouter certains meubles. S'il n'y avait pas d'enfants, la femme restait propriétaire de ces biens ; mais ils faisaient retour aux héritiers du mari quand elle mourait sans en avoir disposé. L'usage avait môme fini par établir, eu général, que le douaire ne consistât qu'eu usufruit. Dans nos provinces régies par le droit romain, la donatio otite nuptitu ea fait fonction, et les deux choses se confondent dans une institution bâtarde, qui tient à la fois des deux origines * ; mais quelquefois le douaire est encore distinct de la donation, et c'est à lui probablement que s'applique le mol de dotalitium. Enfin, un autre usage, espagnol peut-être, car nous l'avons trouvé dans une constitution de Constantin adressée au préteur des Espagnes, celui de l'osculum, s'est perpétué presque tel qu'elle nous le montre dans le Brttia' nuffl, plus tard dans le Fuero jusgo [traduction espagnole de la toi Visigotbe), et enfin dans le.jFuero vtej'o de Castille *. Il a i^é
*DaDsiedroilcaDODique, te douaire esl ordinairement appelé donotia intiptor nuptia* ; peui^ëtre est-ce par suite de uetie coofusion que le Ptlna déclare la donaUon nécessaire pour le mariage dans les mêmes cas que la dot ; la confu^on est surtoul évidente dans les formules de Habillon, notamment dans la trente- neuvième. Intitulée Ctssio m ànUm. >
* Li<r. V, t. i, 5 i : Une Uancée, appelée dons EItIk, avait reçu de soa futiit d«s préBenta. Le mariage ajanl manqué, il les réclama. L'aBàire portée deTint
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uu Iroisiëme avantage, uoe sorte de ioaalioapropternuptias, faite tors des lianpilles, qui plus tard se confondit avec les gaius de . survie, et devint une forme de douaire. Mab au treizième siècle même, nos praticiens la distinguaient encore et du douaire et de la donation ante nuptias; car lorsqu'une femme s'obligeait, on la faisait renoncer « k tous privilèges ou bénéfices, donnés ou à donner, soit par oscle, par douaire, par mariage, ou par donation par '. noces ou entre vifs (Ducange, y" Osculum),
Nous trouvons toutes ces choses dans les testes des onzième et douzième siècle qui nous restent : Vosculum dans deux contrats de mariage, l'un de l'au 1005 {dans ilU primi oseuli per sponsalt' tium); l'autre de l'an 1565, entre Guillaume, comte de Beaufort et d'Alès, avec Catherine d'Adhémar. La dotalUium se rencontre dans plusieurs actes, notamment dans le contrat de mariage de Bertrand, fils de Raymond comte de Toulouse, avec Electa de Bourgogne, où l'on distingue bien, d'une pari, le sponsaliiium et la dotatiot de l'autre', le dotalUium; et la preuve que celui-ci vient eu elTet de la loi visigothe, c'est qu'à défaut d'enfants la femme eu a . la pleine propriété, avec droit de la transmettre à qui elle voudra. Quelquefois, quoique le mot ne soit pas prononcé, c'est presque uu douaire qui est constitué, comme dans un contrat de l'an 1057, où la propriété de la donation est réservée aux entants communs , s'il n'y en a pas aux liéritiers du mari ; seulement on ajoute : à moins que la femme ne laisse des tiériliers légitimes. Enfin, nous trouvons un autre dotalitium qui est remarquable , eu ce qu'il comprend la moitié des meubles du mari. — Quant au sponsaliiium, il fait le fond de toutes les chartes qui nous restent, il est évidemment très-commun, et peut-être nécessaire. Désigné longtemps par ce seul nom, une charte en 1105 lui donne enfin comme synonyme celui de donalio propler nupttas , ce qui indique l'influence naissante du droit de Justinien ; mais ses règles ne sont pas pour cela changées : c'est toujours bien la donalio sponsalitia, telle
le magUirat, it fui jugé que si elle ivalt été embrassée, elle n'aurait rien à rendre, qu'auLre ment elle rendrdlt tout; elle nia que le baiser nuptial edt été ilDunË, eL rendit toui. C'est bien, saut la quolitt^, la n^glequ'éiablit la loi IS, C, D* do». ohI* nupf.
que nous l'ont présentée )es lois et les formules du sixi^qte sj^le. ^esque toujours la propriété est réservée iœ^ enfanU à naître du mariage. S'il n'y en a pas, quelquefois l'usufruit seul est donné, et le fonds doit faire retour aui héritiers du donateur ; mais le plus souvent, la femme a ta pleine propriété, et peut en disposer comme elle l'entend. La condition de survie que nous avons vue (laltre s'esl généralisée. Elle est souvent formellement exprimée. Quelquefois, tout eu donnant certains biens d'qne manière absolue, adinlegrum, on stipule que les deux époux en jouiront et les tiendront ensemble pendant leur vie; ailleurs la nécessité de la sunie résulte de la nature même de la libéralité, par exemple quand elle comprend, comme le dotalitium que nous avons signalé, les meubles présents et futurs ; enSn, quand rien de tout cela ne se rencontre, cette conditioii parait toujours sous-entendue : soit que l'ancieit droit romain îùt déjà, dans les Gaules, parvenu à ce point, soit que les principes du douaire y aient plus tard conduit, la donation n'est réalisée que parla mort du mari. Mais quanta l'égalité dans le gain de survie, quant au caractère de contre-dot , il manque absolument. La donation en est restée où elle en était au temps des empereurs d'Occident et de Sidoine Apollinaire (VII, ép. 2) : c'est nue libéralité envers la femme. Différant probablement par leur origine , mais remplissant la même fonction, et séparés seulement par des nuances qui échappaient à la pratique grossière de ce temps, Vosculum. le dotalitium et le sponsalitium ue paraissent pas avoir jamais existé à l'état d'institutions séparées. Employés conçurrelIlme^t d'abord, comme avantages distincts, mais sans que chacun eût ses règles fixes ou s'appliquât spécialement à telle oq telle nature de bfens, ils tendirent constamment à se confondre, et déjà, en 1156, nous trouvons dans le contrat de Giiillaume \n, sire de Montpellier, les trois mots appliqués à la même chose, et pri^ eomme synonymes. Ils disparaissent ensuite, comme les choses mêmes; mais un système nouveau sortira de telles-^â, et se? variétés reproduiront souTent leurs principes divers. Seul , le sponsalilium se perpétue jusqu'au dix-huitième siècle; il se Retrouve, en Boussillou, dans le sponsatici ou screix, gain de survie purement conventionnel, réglé ordinairement au dixième, quelquefois au sixième de li
dot, dérivé, par conaéqueiit, de La donalUi 9/^ ni^Itflt, qui^ fiii tient aussi du morgengab, puisque l'usage le refuse aux veuves remariées. (Voyez Boucher d'Argis, p. 98.)
Ainsi la survie de la femme lui faisait acquérir sa donation, sans lui enlever, bien entendu, son droit intégral §ur la dot. Utdessus aucune variation dans les textes. Il n'y eu a guère, oop plus, sur le droit du mari de continuer à jouir des biens dotaux aprè^ la ; mort de sa femme , à ta charge de les conserver et de le9 rendre : i son décès, soit aux enfants communs, sott à l'ascendant qui a ' constitué ta dot, ou à ses héritiers. Cette restitution estassuréepap un serment qu'il prête sur l'Evangile , avec plusieurs cojuratenrs, quelquefois môme par un gage réel. Voici comment une charte, donnée en 1350 aux habitants de Villeneuve, près d'Avignon, règle les droits respectifs des époun ; Donation propter nupftac. fixée à la moitié de la dot, sauf pacte contraire ; le \am, s'il survit sans enfants, conserve la dot sa vie durant, et la rend àsama^t auxpa-: rerits ou aux héritiers de sa femme, à moins que celle-ci ne liti en ^it assuré la propriété irrévocable. Si la femme survit, et qu'elle ait des enfants, elle reprend la dot et obtient la donatioOj qui, à sa mqrt, passe aux enfants, à moins que le mari n'en ait aytreipent disposé. Ce texte est remarquable par le rapport de proportion qu'il éta- ' btît entre la donaliou et la dot ; il est remarquable aussi par sa date: car, un siècle auparavant , Placentin était veni( enseigner Ji Montpellier le droit de Justinien, dont les principes coiumençaieut à se répandre dans les pays de droit écrit. Déjà se ^xaieîit les coutumes locales, et la jurisprudence des divers pariements. Laf^randç majorité adoptait les règles du Code et des Novelles sur la rçgtittttioi) de la dot : restitution immédiate pour la dot immobilière, aq bout d'une année pour la dot mobilière, surtout restitution dans tous les cas, que le mari survécût ou non,,à luoins de stipulation contraire. A l'inverse, quelques autres coutumes, maintenant l'ancien usage du pays, attribuaient de plein drqjt la dot, Il moins de stipulation expresse, au m^ri survivant *. 4oit en pro<
'SiatulsdeHonipellter, art. tiB: a Bes Immobiles quK in dotem viro tiaduaa ivr, si pi'»u)(WHiiuT uiw, vit datei sibi Tetinere tn lola viia sua, nisi pactum
priélé (Toulouse, coufirmée eu 1289 par Philippe !e Bel, et Bordeaux, 1521), soil en usufruit (Agen, et statuts locaux d'Auvergne). En même temps, était consacré un droit analogue. Légal aussi au profil de la femme survivante, sur les biens de son mari, droit que la coutume de Bordeaux étendit plus tard au double de la dot, mais qu'au treizième siècle celle de 'Toulouse (art. 1 et 5, <ie
' dotib.) fixait à la moitié de sa valeur, en l'appelant donatio prop' ter nuptias, doiaUlUm, ou augmentum. Dès lors, l'augment était constitué, et son origine était indiquée par ces difîérents aoms : il venait de l'ancienne donatio ante nuptias, modifiée par les principes de la législation de Justinien. On n'allait pas jusqu'à le rendre précisément égul à la dot, à lui appliquer toutes les règles de la donatio propteT nuptias; mais on le déterminait en proportion de la dot, et non plus d'une manière absolue et indépendante. On lui reconnaissait donc en partie ce caractère de contre-dot, proclamé déjà dans le Petrus, et que les statuts de Montpellier (art. 95) indiquent, en disant : Dotes aul hereditates, aut propter nuptias donalionesvelsponsaliticBlargitates, œquis parlibus ambulent. Aussi peut-OD dire que la coutume de Toulouse se rapprocha plus que toute autre, et se rapprocha la première, du régime ma*
/ trimonial de l'empire d'Orient. Et quand nos anciens avtenrs nous apprennent que. hors la ville et viguerie de Toulouse, dans le ressort du même parlement, on adopte communément cette coutume, ce qu'on appelle dans le pays se marier Pactes de Toulouse, on comprend l'influence que ce double gain de la dot par le mari, et de la donation proportionnelle à la dot par la femme, a dQ exercer sur la formation de l'augment et du contre-augment dans nos provinces méridionales.
Tel qu'il apparaît dans le dernier état de l'ancienne législation, l'augment est un avantage que la femme survivante obtient, en ré* compense et à proportion de b dot, sur les biens de son mari prédécédé (Boucher d'Argis, p, 14 et suiv.). Ordinairement elle n'en a que l'usufi-uit, la propriété étant réservée aux enfants communs; seulement, si elle reste en viduité, elle gagne une virile, une part d'enfant en propriété. Cet avantage s'appelait encore gain de noces, gain nuptial, donation pour aoces dans la coutume de Bor-
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deaux, agencement dans le ressort du parlement de Pau . Il était de deux sortes, coutumier ou préfix, c'est-à-dire légal ou conventionnel. Ii'augtnent coutumier était dû de plein droit, dans certaines provinces, en vertu du texte formel de la coutume, dans d'autres, par suite d'un antique usage. La coutume de Bordeaux le fixait au double de la dot pour les femmes mariées en premières noces , au tiers seulement pour les veuves remariées, ; et cette distinction était plus saillante dans la Savoie, le Bugey, le Valromey,' où ces dernières n'en avaient aucun (Favre, J)e don. anl. nwpt.\ def. 3, et 6 De jure dot.). Dans certaines provinces, la distinction n'était pas admise ; ainsi, à Toulouse, l'augment était toujours de moitié, dans certaines parties de l'Auvergne, du tiers seulement. Quelquefois il était de moitié quand la dot était de valeur certaine, dans le cas conU'aire, du tiers ou du quart {Bugey, Gex); ailleurs (Lyon), on l'avait fixé à la moitié de l'argent comptant, au tiers des immeubles dotaux. Quant à l'augmaot ' conventionnel, il était ce que le contrat l'avait fait. Mais une grande controverse s'élevait sur la question de savoir si, dans les pays où il y avait un augment légal, on pouvait le stipuler moindre ; et, malgré l'autorité de Favre et des lois romaines {conditio dotis deterior fierinonpotest), l'usage se pronouçaitpour l'affirmative. De même, ' l'augment pouvait-il être constitué ou augmenté pendant le ma- ' riage ? On décidait encore ce point contre les lois romaines , car, disait-on, les donations propler nuplias n'existent plus. Enfin, l'augment différait de cette donation en ce qu'il était dû, quoique la dot n'eût pas été payée, et dû pour le tout, quoiqu'il n'eût été payé qu'une partie de la dot, tandis que la donation se calculait toujours sur ce. que le mari avait touché. Mais il s'en rapprochait, parce qu'il empruntait comme elle quelque chose de la nature de la dot, car il pouvait aussi être exigé avant la dissolution du mariage pour subvenir aux besoins de la famille ; il était garanti par un droit de suite contre tes tiers ' ; il n'avait lieu qu'autant qu'il y
* Poar l'augment comme pour lu douaire, les biea» du mari sonl engagés et affecléB de telle aorte, qu'Us ne peuvent Glre aliénés ni hypothéqués au préjudice de la remue el des enfants. Les acqnéreurâ des biens du mari ne peuvent prescrira ni l'augmeai, ni le douaire, contre la femme et les enfants pendant le marine. ( Boacher d'ArgIs. )
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naii URB dot constituée pat la femme , et Q se calculait en pro-
porlion de cette dot.
Faltsit-il pourque l'augment prit nai^satice que, de son cAté, le mari gagnât la dot? Evidemment la convetiilon pouvait faire qu'il y éAt un augmeotsanscontre-augment, ou réciproquement*, surtout sons l'empire des coutumes qui ne les établissaient ni l'un ni l'autre de plein droit. Mais, ceci est remarquable, en général là oil l'augment existe parla force même de la loi, le coiitre-augment l'accompagne^ et le contre-augmeui n'est guère dispensé de stipulation expresse, que là oit l'augment l'est aussi. Le droit du mari de retenir la i(A se trouvedans les art. 3 et 5 des consueludines Tolosœ, et nous ayons dit combien l'usage était répandu -de s'en référer à cette contume, dans les statuts de Montpellier, art. 18, maia seulement pour les immeubles, dans plusieurs coutumes lo-
' cales d'Auvergne, enfin, dans celle de Bordeaux (art. 47 à 50),
I 0* le veuf gagne, outre la dot, tantôt tous les meubles, tantôt
! seulement ceux qui ont été acquis pendant le mariage ( celle coutume établissait à cAté du régime dotal une société d'acquéls entre les époux, corrigeant ainsi l'iniquité du principe romain, L. Quinius> Mucius, qui attribuait au mari tous les acquêts faits par sa femme pfndant le mariage). Ailleurs, l'avantage donné au mari est restreint à «ne partie de là dot. Enfin, dans certaines provinces , celles qui fbrment le bassin du tthAne, il faut le fixer expressément, mais l'ussge est it le conslîtner. Quant à ses règles, elles sont les mêmes que celles de l'augment. Il n'est dfl que lorsque la
, femme apporte une dotv et sur les biens dotaux seulement. Il n'est que de l'usufruit s'il y S des enfants, sauf la virile de pleiue propriété, qoi se pei^ pat un second mariage. II est de la propriété s'il n'y ■ pas d'enfiints exialattls lors de la dissolution, ou si on l'a stipulé tant rttimr.
/' Cette attribution en nue propriété ani enfants de tous les gains de survie, vient du Gode de Justinien et des Novelles, qui, eu
I constituant définitivement la donation pntpier mipfi«a, ont atténué
' llAiKher d'Argis dit ronneUemcnt que si on est convenu que la temine n'aura pu d^vgmeni, le contre-augment n'en esl pas moins id là oA il est légal.
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— i03 ee qu'avait de trop exclusif le régime dotal |iur, donné à chacttii des conjoints certains droits Sur le patrimoine de l'autre, mais eh soilinettant les biens stir lesquels tlfe portaient à des tèglbs spéciales, qui en assuraient la conservation au profit des enfanta. Seulement, ce qui, sous Justinien, ne s'appliquait qu'aitxavatitages Conventionnels, les seuls qui! recoitnût, résulte dans notre ancien droit de la loi mSme, oU d'un nsage ayaîil force de loi. Alilsi, s'efface cette séparation complète, si étrange, etitfc les deux époux et leurs deux foilunes, qui était le derrilef système légal de l'Empire, et qui a reparu dans notre Codé. Le systêttie que nous étudions , confonne eu cela â l'esprit cnhservatewr du droit coutUmier, et dé toute notre ancienne législation, conciliait ainsi par des usufruits l'intérêt personnel des époux, et l'intétél de leurs tatoilles respectives. Quelquefois pourtant, il faut te dire, celui-ci se irnuvait compromis, Bolt ^arce t^we les gains rtUptiaux étaient donnés 1 l'époux en pleine propriété. Soit méhie par eetie VlHIe, qui déri- Yait aussi de l'Infliieitcé èes lois ïvfflaines sur la dernière jurisprudence de nos paiements.
Des coutumes ponant un gain de survie réciproque soutnis !l de telles règles ii'offrentelles pas uhte analogie frappante avec les ptincipes qu« nous avons trouvés dans le Petras, et avec ceus des dernières constît^itioftb Impériales Svanl lustinien? Considéré dans son ensemble, utt régifflfe matrimonial ainsi organisé s'éloigne-l-tl beaucoup, quant M fond deS choses, diffère-t-H sérieusement du mode d'association conjugale (JUc nous avons montré dans le Bas- Empireî Et i'augment, tn particijlier, si l'on admet les changements qu'après l'introtHictloft du Code H des Novelles la jurisprudence a dft faire subir allk usages IVani;ais, peur les Conformer k ces lois considérées comme le A'oit par excellente, et qui avaient dans ces contrées, mieux que bidle part ailleurs, leur application, l'augmenl ne se rattache-tU pas par une filiatloa évidente, nous ne dirons pas à la donation inscrite dans la coutume de Toul«aser en 1389, car elle est déj) l'ailgment même, mais & la donation sponsaHtia, dont nous avons suivi la marcliedans les chartes et auparavant daiie les formules, depuis l'iavasion? Gomme lui, cette donatiou n'a pas de quotité nécessaire; les fMirties ont toate tjttt-
tude pour la tixer >. Comme lai, elle est toujours constituée avant le mariage, et indépendante du payement [ou du non-payement de la dot. Quant au caractère constant de l'augment, d'être toujours proportionnel avec ta dot, il peut venir de l'iafluence des lois romaines, modifiant l'ancien usage en ce point, mais te conservant eu ce qu'il ne lui est jamais égal, à moins de stipulation formelle. Malgré leurpenchantànier les origines nationales de notre droit pour chercher à toutes nos institutions une origine romaine, nos anciens auteurs dérogeaient pourtant ici à leurs habitudes, et rejelaient la théorie qoe nous venons de développer sur la formation de I l'augment. En même temps qu'il se constituait chez nous, les prinj cipes delà législation de Justinien, peu à peu tombée en désuétude, i enfautaient à Constantinople une institution à peu près semblaj ble. Au lieu de trouver là deux eifets de la même cause, la grande I majorité des docteurs ^ ne voyait pas dans l'augment autre chose que l'hypobolon grec lui-même, apporté tout formé de l'Orient par les croisés, lors de la fondation de l'Empire latin, ou plulAt français, de Constantinople. Voici, en quelques mots, l'histoire de l'hypobolon :
Il parait que, s'écartanl de cette égalité dans les avantages conférés aux deux époux, que Justinien avait si rigoureusement ordonnée, on avait restreint, sous ses successeurs, la donatio propler nuptias à un taux moins élevé que celui de la dot, mais en l'assurant, dans tous les cas, à la femme ou à ses héritiers. Seulement, comme gain de survie, on y avait ajouté pour elle le droit de prendre en sua, à titre successif, sur les biens de son mari, une somme égale an quart {quadrans) du montant total de la dot et de la donation, somme qui restait à l'époux quand elle prédécédait. Léon, dans sa novelle 20, s'élève avec raison contre cette faveur excessive, et décide que, puisque l'usage en est établi, la donation restera diffê-
1 Prolibila eonfertntiwn «a: utraqve parle aut ex tma vàteanl (Slat. de HoiilfwUier, 95).
> Vojez pourtant les observulions tm te chap. ii da Boucher d'Argfs. MaU Cnjas, V, Obteni. S, dit qu'OD ne coanatE plus la donatio propter itupUaa, et que raugment, dans beaucoup de proviacee, n^diffèrepas det'h;poboloD. Il est vrai qu'il prétend aussi que le morgengab est la même chose qae rhjpobolon. {De F*ud., L. 9, t. IX, eiL. 1. 1. XXXU.)
rente pour sa quotité de la dot, mais que, d'ailleurs, si la femme survit, elle aura la dot et la donation, saus rie» de plus ; si elle prédécède, le mari n'aura qu'à rendre la dot, et gardera la donation. Ce fut probablement à cette donation un peu modifiée qu'on donna plus tard le nom d'hypoboton (la traduclLon latine le rend par inerementum dotis) que nous trouvons employé au douzième siècle par Harmenopule. Voici ce qu'il en dit dans son Prompluarium juris : Hypobolon appellamus quod ^ob ■ dotis quantitatem, cum uxore defitneta dos a viro repetitur (Gujas, Observ., liv, V, chap. ly, prouve qu'il faut lire : cum viro defuncto dos ab uxore r«pe(tlur), kuk subjteUur ae supponitur, et velut mb dote qutB inmajorem ascendit quantitatem, tanquam fninus ac infirmius, si cum kac eonferatur, ponitur; verbum stV-, quidem bnoSiXkew inter varia quœ habel significafa, significat et illttd, sub aliquo robusitori ac majori quidpiam infirmitis ae minus coUocare : unde sane dotis hypobolon nominaluT. Cum ergoin contrahendo matrimonio utrinque de kypobolo conventum . fuerit, ut in restituenda dote adjiciatur, et tanlum redditur pro paeto convento hypobolon; sin hoc prœtermissum fuerit, tune ab eo quidotem reddit, postulatur ut hypoboli nontine, trientem untversœ summœ in quam dosredxKtasit, prœstet; alque hoc qttidem apiid recentiores m hodiernum usqm dtem obtinuil. Cœterum apud veteres hypobolon ad dimidiam dotem computabatur. Si vero ante virum diem obierit mulier, nullus relinquitur hypobolo exigendo locus. Telle était l'institution dont on voulait faire dériver l' au gment, et l'on ne peut méconnaître en effet qu'outre la ressemblance du nom, il n'ait avec elle de grands rapports. Ilu'était pas admis autrefois que les lois de Justinien eussent pu n'être pas appliquées dans le midi des Gaules, ni même qu'oa ne s'y fttt pas conformé aux lois par lesquelles ses successeurs avaient réglé les transformations nouvelles des iona.tions propter nuptias. Par suite, comme l'augment n'était pas entièrement conforme au Code et aux Novelles, et comme il était reconnu que l'hypobolon avait pris la place des donations à Constanlinople , on en tirait cette conclusion que l'augment ne venait pas des lois de Rome, mais directement de la dernière législation du BaS'Empire. Aussi, tout en re-
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connaissaat qu'il y avail quelque rapport entre tes donalions h cause de noces et l'an^ent, rerusait-on de voir diins tes Unes le principe det'autre, et disait-on remarquer, comme démonstration suflisaute, que ta donation pouvait être conslUuée ou augmentée pendant le idariage, ei pas l'àugment, qu'elle devait être égale à la flol, tandis qu'il est ordinairement moindre, et quelquefois plds fort, qu'elle p'était due que quand la dot dvâit été payée (Nov. II, cli.5), ou en proportion de ce qui avait élé payé, et non pas tiii (l3oucber ■d'Argis, p. 18). Mais ces difîérences sont loin de suffire à prouver que l'augment he puisse pas venir de la donatio sponsatitta, telle qu'elle existait en droit tomain, et par conséquent dans tes Gaules, au moment de l'invasion. Nous avons montré, au cou- - traire, qu'elle s'y était toujours maintenue ; tes diversités qui séparaient ses règles de celles qui furent posées plus lard en Orient , et leur confusion fréquente avec certains principes du douaire, expliquent suffisamment tes différences légères qui se rencontrent entre te dernier état de l'augment et celui des donations propter uuplias. D'ailleurs, qu'il nous soit permis de le redire , si l'on envisage la question d'une façon plus large, comment ue pas remarquer l'analogie frappante qui unit le système de l'ancien droit, celui de la coutume de Toulouse, par exemple, avec augment et contre-augment, c'est-à-dire gain de survie réciproque, et le régime du Bas-Empire, soit avant que Justiuien eût donné aux héritiers te droit de reprendre ta donation du la dot, soit même après lui, si tes pactes de survie qu'il autorise étaient intervenus? Nos anciens auteurs sont forcés de convenir que le conlre-augmeut dérive du droit romain. Comment donc nient-ils cette origine pour l'augment, qui en est ta contre-partie et le corollaire? Enfin, si l'augment se rapproclie, dans cerlaînes provinces, de Vbypobolon, il en diffère grandement dans toutes celles qui l'assimilent au morgengab, en le refusant à la veuve remariée ', et s'il ressemble alors i une institution grecque, ce n'est pas !i fhypoboton, donné toujours à la femme, qu'elle soit mariée en premières ou en secondes
' Ce sont Jwiaclpiiemenl celles qni Ifflrilent te Rhflire, Il SaToie, le Bnge j, eic. Vojei •Mil la Goni. de Bordais, qat dt^uM à ta VMfc te iowiAt de ta dot, et à la veuve remariée eenlemeot un tiers,
noces, Mis au theorettutti, que la vierge seule pouvait avoir, et qai, maintenu en usage jusque dans les derniers temps, pouvait, ditSaumaise, se cumuler avec l'hypobolon (De Modo jMur.,p. 151). Remarquons qu'il difl^t-e aussi du morgengab, ^d'abord en ce qu'ii n'a pas partout ce caractère de pretium virginilalis, mais surtout en ce que le morgengab n'est ni proportiouiiel à la dot, ni réversible en faveur des enfants. Il est vrai que sous ce dernier rapport, le douaire, qui doit à celui-ci son origine, se rapproche pourtant del'augment.
Si l'augraent et le conlre-augmenl étaient Tes gains de survie les plus importants et les plus généralement en usage dans le Midi ', ils n'existaient pourtant pas partout, car la jurisprudence, . appliquant la loi «nie. C. De reiwi. ac!., avait souventdéctaré la dot pleinement restituable aux héritiers de la femme préJécédée. Il en était ainsi notamment en Bresse, Maçonnais et Provence ; on y suppléait par des donations réciproques de sunie, appelées aussi donàtiones propter nuptias, nous dit Favre (De sec. »upt. «ief., 13, 15), et qui, sîiivant Revel, étaient ordinairement, pour la femme, du double de ce qui était donné au mari; mais les conjoints pouvaient s'attribuer réciproquement, eu cas de prédécès, tous leurs biens, BôUcher d'Argis énumère cinq différences priucipales, qui distinguent h donation de l'augment : 1* elle n'est jamais due sans une convention expresse qui en fixe la quotité; 2<»elle appartient, en toute propriété, au survivant, quoiqu'il y ait des enfants dn mariage, seulement il ta perd en se remariant; 3<* la 'femme n'a pas le droit d'en jouir, en cas de failLle ou de discussion des biens du mari; 4° le survivant ne doit pas cauticu pour la donation, â moins qu'il ne se remarie (elle est assimilée en cela à la virile del'augment); 5" les intérêts n'en sont dus que dn jour de la demande, tandis que, pour l'augment, ils sont dus de plein droit. Outre cet avantage, l'augment était encore remplacé, dans les mêmes provinces, par une pension viagère, que l'on constituait fréquemment au profit de la femme. Ce n'est pas
< Lecomre-augDieutexitlailaaEsi e> Italie: Heo est questioBtUuB les Mfrages de RaliDduS a Talle (de Caral eo UMifervat) , ei de Ptaonuccius (du Lac(|uei}.
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qu'on ne pAt aussi rëUblîr en faveur du mari, ou ta stipuler dans d'autres provinces; mais, dans l'usage, elle servait à suppléer l'augment. Quelquefois elle devait tenir lieu des aliments viduaux, et alors elle faisait tomber le droit de viduité. En cela, tout dépendait de la volonté des parties.
 côté de ces avantages réciproques, viennent se placer certaines faveurs spéciales, établies, soit par la loi, soit par une conventiou fréquente au profit de la femme ; car c'est toujours le cas de sa survie qui est plus spécialement favorisé, même en droit écrit, où pourtant les lois de succession, lui donnaatpart égale, rendaient moins nécessaire de subvenir i son existence ; mais il est juste de protéger spécialement sa faiblesse, de lui assurer pendant son veuvage uo sort convenable et en rapport avec sa situation passée. Nous trouvons d'abord le droit de bagues et joyaux, gain de noces et de survie proportionnel à la dot , que la femme cumule avec la reprise en nature des objets qu'elle a apportés. Quoique ce droit ne soit écrit dans aucune coutume locale, l'usage dans certains lieux le rend exigible de plein droit, el sans stipulation. Alors, pour fixer sa quotité, on a égard à ta fois Jt la dot et à la condition du mari, c'est-à-dire qu'il est d'un dixième de la dot quand le mari est noble ou vivant noblement, et s'il est artisan, d'un vingtième;
' quelquefois, par une sous-distinction, on place au-dessus des personnes nobles les personnes illustres, entre lesquelles l'avantage s'éteud jusqu'au cinquième de la dot. Comme l'augment, il était donné pour une part virile en propriété, pour le reste en usufruit, et
' réversible aux eafants, sauf dans certains pays où la libre disposition en était laissée à la femme. Il venait probablement, suivant Bouclier d'Argis, de l'usage de stipuler dans le contrat, pour prévenir toute contestation, la valeur des bijoux que le mari devrait donner à sa femme, quand il ne l'avait pas fait avant le mariage. Mais nous croyons y voir un reste d'un principe germanique, comme nous le montrerons plus loin, en pariant du préciput de certains meubles dans les coutumes. Une preuve à l'appui de cette idée serait celte distinction de la qualité des personnes, qui n'est guère dans l'esprit des usages romains.
I Dans la même classe se range le droit d'habitation ; car, bien
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qu'il se trouve quelquefois assuré par la femme à son mari, c'est ] ordinairement en faveur de la veuve que le contrat l'établit. Nous l retrouverons plus lard ce droit dans les pays de coutumes, mais' avec des règles différentes. Au Midi, il ne résulte que d'un pacte . esprès; mais ce pacte est fréquent, surtout dans les provinces du . centre, en Lyonnais, Forez, Beaujolais : seulement il peut, soit déterminer l'habitation concédée, soit en attribuer le choix à ta femme, soit donner une somme d'argent, au lieu de l'habitation en nature. Ce droit est, d'ailleurs, iudépendant de la dot ; si une conven^ou expresse l'établit, il est ouvert, quand même la femme n'aurait rieu apporté . Dans aucun cas, celle-ci n'est tenue de donner caution, car elle n'a pas un usufruit, mais une jouissance ; elle la perd eu se remariaut, car c'est un droit personnel, ce qui le distingue du douaire, à moins d'un pacte contraire, du reste assez fréquent *. Enfin, deux autres droits étaient reconnus à la femme, moins à titre de gains nuptianx, que comme dettes de ta succession de son époux envers elle; aussi étaient-ils affranchis de la nécessité d'une ; stipulation formelle : nous voulons parler du deuil et de l'année de | viduité. Le deuil n'était pas un avantage à titre gratuit ; c'était le résultat de l'obligation imposée à la femme d'après la loi 8, D. De his qui notantur infamia, de porter le deuil de son mari pendant un an. Par suite de ce devoir, et du principe nue nemo débet lugere tumptibus suis, les héritiers devaient lui donner une somme réglée d'après la condition du mari, et destinée à lui fournir les habits, équipages et meubles de deuil, tant pour elle que pour ses domestiques. C'était une portion des frais funéraires ; par conséquent, elle pouvait être exigée, encore que la dot n'eût pas été payée, mais elle était enlevée à la veuve qui vivait d'une façon déshonorante, ou qui seulement se remariait pendant la première année*. Ce droit, qui se retrouve dans le Nord, n'existait jamais au
' Noue ub parlerons pas des droits de coffres, lisrdes, iroasseau, bagues nuptiales, cliambre tapissée, etc. ; il faudrait nous jeter dans une variété inBale d'usages locaux.
* De même, du reste, que tous les gains nuptiaui et de survie, et tous les avantages é elle accordés sur les biens de son mari, soit par tes Iota, la coutume ou l'usage, soit par son contrat de mariage.
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profit de i'boinqi^; «art dil QQiictier i'Àt^, d't^r^ Twàit {âe Moribtui Gemanonm) : /ixininù lugere itçtie$tum ful, vtm Nwminitse. L'année ou droit de viduilé coasislait vussi en uoe certaine somnie adjugée à la femme, tant pour les iutéréts de sa dot mebilière, que pour ses alimeuts peudaiit i'^Duéede deuil. Cet avai>tage provenaii de ce qu'en expliquant la loi de Justiuien, qui ordonnait que la dot inobiliëre serait re&iituable au bout d'uu ae, l'auteur de la gloïe avait ajouté que, comme pendant ce temps la femme serait exposée à manquer des choses nécessaires i sa subsistance, on devait obliger les héritiers du mari ii la nourrir el k l'entretenir suivant sa qualité. En adoptant la loi unique au Code, De rei ux. ad., ta jurisprudence avait adopté aussi cette interprétation favorable, qui, sans être consacrée dans aucun texte formel, avait acquis, par l'usage, force de lui. Par suite de ce caractère de dette de la succession, le droit de viduîté était dû aussi, indépendamment de la constitution d'une dot, et n'était pas siyet au retranchement de l'édit des secondes noces. Ou jugeait même que la fenuue pouvait encore le fédamer, quoii^ue l'héfitier de sou époux lui eût rendu sa dot ; cependant Boucher d'Argis le lui refuse dans le cas où elle se trouve à la dissolution, détenir la dot qui n'a pas encore été payée au mari. Pu reste, la veuve était libre de conserver ce droit, en tenant compte aux héritiers des intérêts de sa dot, et réciproquement, à défaut de l'année de viduité, ils lui devaient ces intérêts. On voit que U loi de Justiniea avait été singulièrement modifiée par la jurisprudence de (los parlemenls. Ce gain de survie était garanti, comme tons les autr^ droits matrimoniaux, par une hypothèque datant du jour du co|itrat; le parlement de Toulouse était le seul qui appliquai la Iw assiduis. En outre des intérêts de la dot, l'avantage dont ntius parlons était considéré comme remplaçant anssi-ceux d^s gajns nuptiaux, qu'on ne faisait, en général, courir qu'à partir de la première année, sauf dans le ressort du parlement de Paris.
Reste le droit de succession réciproque des époux, que nous retrouvons tel que nous l'avons vu sous Justînieu. La possession de biens unde vir etuxor s'est toujours maintenue au Midi de la France, dans les limites restreintes du droit prétorien. Mais la quartç du
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çoniointpauvre^qiielesaijteuisappeUeiitunel&idesplu^belleSidea ' plus justes, et des plus conformes au droit divin et au drpil oatiiTel, [ la quarte s'est introduite à la sm\e des Novelle?, et de l'Authentique d'irnérius. Aussi est-elle plus étendue que celle de {a navelte H7, en ce qu'elle est réciproque, au lieu de n'être accordée qu'à la femme, (l-ebrun, des Sécessions, I, tp, n" 42, et Rousseau de Lacombe, Jurisp. civ., v" Succession, sopt |es seuls presque qui appliquent la navelle 117.) Au reste, elle est, comme dans la novelle, d'une part d'usufruit ep présenct! d'enfants communs, de propriété s'il n'j eu a pas *. Quoique son admission ait été long-^ temps contestée dans plusieurs parlements, quoique, en Provence notamment, le premier arrêt qui la consacre soit de 1732, le dernier étal du droit nous (a montre universellement établie, daus ces provinces du jnoins, oil l'absence de communauté et de douaire la rendait pli)s nécessaire. Peut-être est-il à regretter que le Code l'ait négligée.
Résumons maintenant les principales règles des gains nuptiaux ; nous en avons déjà, du reste, indiqué plusieurs eu passant. Malgré les lois romaines, et, disent les auteurs, l'ancien vsage des pays de droit écrit, on décidait quti , dès qu'il y avait une dot promise, encore qu'elle n'eût pas élé payée, pu ne l'eût été qu'en )>9rtie , l'augipent et les bagues et joyaux étaient dus. Quant à la nécessité de la eonstitution de dot, la novelle de Mitjorien (l'était pas suivie; |a feotpi.e pouvait ne rien apporter, seulement alors elle perdait ses gains de survie coutumiers , ne conservant que ceu;^ qui lui ét^pt accordés par uu p^cte formel. Éiaii-elle djiQS pe cas par celq seul qu'elle- )ie s'était pas constitué uue dot expressépient. quoiqu'elle eflt des ttiçpsï La solution de la question di^pendait de celle de Sitvw si ffl^^ ^es biens Étitieut dotaux qu parapbefiraux, question grandement pontroversée entïe Içs docteurs. Quant »u mari > ses gains de survie et ipônte U conir«r auvent coutymler |ni él^^atf tot)joi(rs dus, quoiqu'il n'eût ri«B apporté eu m^ri^ge.
Ces divers avantages étaient-ils réductibles pour parfaire \i
' Il D'esi pas beM>n de rappeler que Mtle portion esid'uD quart des biens s'il j a Win» dp trwi eitliKto, «t d'au |»Tt alénuie s'ili aool plui BMBbfeai .
légitime des enfants? Non, pour les bagues et joyaux et l'augiDent coutumier ; car, d'une part, une loi romaine permet à la femme de se constituer en dot tous ses biens , et de l'autre toute dot mérite un augment proportionné ^ sa quotité. L'affirmative, au contraire, estadœise à l'égardctes droits puremeut conventionnels de tafemme, et môme de l'augment préfix en ce qu'il excède le coutumier. Pour les gains du mari, les principes sont les mômes. Seulement la faveur de la légitime pourrait peut-être faire réduire, comme excessif, le contre- augmeiit qui absorberait tous les biens de la femme. Mais ils étaient tous, sans distinction, réductibles en vertu de l'édit des secondes noces, qui défendait comme la loi hac edietali, à toute personne qui se remariait ayant enfants d'un premier lit, de donnera son second conjoint, même de ses propres biens, plus que la part de l'enfant le moins prenant dans sa succession. 11 n'y avait d'exception que pour les droits de deuL et de viduilé, k cause de leur caractère de dettes de la succession.
Quelquefois les gains nuptiaux pouvaient être demandés par l'un des époux, du vivant mémederautre. Us étaient ouverts, pour le mari comme pour la femme, en cas de mort civile et d'absence du conjoint; pour la femme seule, en cas de séparation de corps ou de biens pour sévices, mauvaises mœurs, faillite ou dissipation du mari, mais non pour cause d'indigence. L'augment et la dot conservaient alors entre ses mains leur nature et leur inallé nabilité. Hors ces cas, ces avantages ne sont exigibles que par suite de la survie, et, selon l'opinion la plus commune, quoique fort discutée, après l'année révolue, comme la dot, dont ils ne sont qu'un accessoire. De ceci pourtant il faut excepter le deuil, l'année de viduité, ajoutons, et l'habitation; car, même en l'absence de toute stipulation constituant à son profit un droit d'habitation viager, la femme peut toujours continuer à résider dans la maison dé son mari, pendant toute l'année qui suit le décès. Mais si les intérêts de la dot sont dus de plein droit à compter de l'année révolue, l'augment ne porte intérêt que du jour de la demande , suivant la jurisprudence des parlements de droit écrit, conforme, du reste, aux lois romaines ; le parlement de Paris, seul, les donnait du jour du décès et sans demande. Quant au mari, possesseur de la dot, il n'a qu'à
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exercer un droit de rétention ; il ne peut donc être pour lui question d'intérêts que dans des cas exceptionnels, el alors on suit à son égard les mômes règles qu'à l'égard de ta femme.
Nous avons dit que les gains nuptiaux n'avaient d'hypodifeque que du jour du contrat : elle est même postérieure k celle de la dot ; viS'à-vis des autres donations portées au contrat , l'augnaent est préféré. À défaut de biens libres , les droits de ta femme, du moins ses droits coutumiers, s'exercent sur les biens que le mari tient à titre de substitution, en ligne directe seulement. En outre, elleestpréféréesnr les meubles à tous créanciers, quoique premiers saisissants; mais les cautions qui se sont engagées pour sûreté de la dot ne sont pas de pleiu droit engagées pour l'aug- Dient. Le mari a les mêmes garanties, au moins pour ses droits légaux, sauf le privilège sur les meubles.
Pour tous ces avantages, le conjoint survivant doit donner caution bonne et solvable, et non simple cauUon juratoire comme pour le douaire; mais seulement, bien entendu, s'il y a des enfants, et pour la portion dont il n'a que l'usufruit. S'il se remarie un jour, il la devra même pour la virile; mais on ne peut l'exiger d'avance. S'il avait été dispensé (par contrat de mariage et non autrement) de fournir cette garantie, ou si ses droits consistaient en jouissance d'immeubles, cas où elle serait inutile , les enfants ayant hypothèque légale sur ces biens, il devrait pourtant encore caution juratoire de jouir en bou père de famille. Mais il ne la doit pas, puisqu'il est propriétaire, quand les gains nuptiaux ont été stipulés sans retour» ce qui se peut, malgré l'opinion qui veut y voir une légitime en faveur des enfants, car les époux auraient pu n'admettre par leur contrat aucun avantage semblable.
La virile appartient au père aussi bieu qu'à la mère, d'après les Novelles. Elle se fixe suivant le nombre d'enfants existants non au décès du premier époux, mais au moment où il est certain que son coDJqiot ne se remariera pas, c'est-à-dh-e soit à la mort de ce dernier, soit à son entrée en rehgion. Quant à savoir si le survivant avait vraiment la pleine propriété de la virile, ou si elle devait après lui retourner aux enfants, la question avait fini par être résolue dans le premier sens, après une longue controverse, et malgré l'âp-
/fiiiquiBr*^oneonlraire tmvalt diDSUn«vi 31) fch. âSt dtus I laL. 5 G. De«<e.iu^l., qui semblent indiquer que eette propriété I n'est pas parfaite* et dans ce fait qu'eu droit romain^ faute par le ' survivant d'avoir expressément dispesé de la virile, elle passé aux enfanta mëine non taériuers de leur père ou mère) et par parties égales, même s'ils sont institués pour des paris inégales. Mais cette propriété était-elle tellement ab&olue que la virile dut être censée «oœprise dans uue disposition générale de tous les biens» au fallait-il pour l'aUéner que l'époux survivant en disposât d'une manière expresse? La question ne fut jamais tranchée définitivement ; nous en trouvons dans Boucher d'Argis une longue diseussion, où l'autorité d'Henrys* de Bretonnier, est opposée à celle de Cujas, de Favre, de Despeisses, de Catelau. Pourtant il parait qu'après de longues variations, la jurisprudence de tous les Parlements s'était enfin fixée à reconnaître la nécessité de la disposition expresse. C'était déclarer que le droit de propriété était eoeore incomplet, irrégulier.
D'après le second chef de l'édit des secondes noces, calqué sur les constitutions Femina qaœ et Generaltter, l'époux remarié ne pouvait rien donner à son second conjoint des biens qu'il avait reçus du prédécédé ; ils étaient réservés aux enfants dii premier lit. Mais le conjoint remarié reprenait-il la propriété des gains nuptiaux après le décès de tous les enfants ? La loi Feminoe qva le décidait ainsi, et, après elle, les Parlements de Toulonse et de Bordeaux. Quelques auteurs tenaient pour la négative* en ee fondant sur les novelles 2, ch. u; 23, ch. xxvi , et 68. Mais on leur répondait avec raison que ces textes n'avaient pas n'ait k eette question, et ne faisaient qu'énoncer une règle singulière, issue peutêtre delà législation de l'empire contrôles orbi, en vertu de laquelle la femme survivante gagnait la totalité de la dimation à eause de iiocest quand il y avait des enfants, et le. tiers seulement quand il n'y en avait pas. Sans entrer dans tous les détails de cette diseussion, il nous sufBra de dire que Bretouuier, appliquant ces novelles ^ l'augment, à cause de ses rapports avec la donation à eause de noces, admettait pour lui seul la négative, et reconnaissait k l'époux un droit de propriété* jure succeuimw, sur les att-
très gaibB l)ii|)tiati!t. Mais Boueher d'Argi» rejene ceu« <liiUnetiia&, parce ^e Caugmetat u'est pits la deniUon fa Muse de ooceii « parce qu'eu n'est plus en eette maiiËre sous l'empire des NevellHi mais sous celui de l'édit de 1560, qui a limpleiaeiit peur objet d'empdcherle conjoint remarié de faire tort aux euMts du premier lit, et qui ne lui enlève pas immédiatement la propriété des gains nuptiaux, mais frappe seulement les biens qu'ils comprenilent de réserve ou de substitution légale, au profit de ces enftintst Pat Conséquent, à leur mort, mais à la mort du dernier de tous seulement, cette substitution cesse, et le conjoint doit recouvrer une pleine liberté de disposition. — Le survivant était privé des avantagée auxquels il avait droit pour iudignité, c' est-a-dire poUr avoir tué son conjoint, ou pour n'avoir pas poursuiri la vengeance de son meurtre. En outre, la femme perdait les siens pour adultère prouvé pendant la vie du mari, pour libertinage après sa mort, pour l'avoir quille sans cause légitime, pour s'être remariée pendant l'année du deuil, t>u à une peraoune indigne de sa qualité. Les eU" funts prenaient les biens, â son défaut, comme si elle les eût re-' cueillis, et lea leur eût transmis en mourant '.
Quant aux draits des tiers, nous avons vu que les créanciers du tnari antérieurs* au mariage, mais eux seuls, priment la femme, mfime dans les pays qui admettent la loi Assiduis, parce qu'elle ne s'applique qu'b la dot) et non aux gains de survie. Ils ne peuvent agir, pendant le mariage , sur les gains nuptiaux de leur débiteur, car la condition de survie n'est pas encore remplie , et même après la dissolution, ils n'ont d'action que sur l'usufruit si les avantages
' En règle générale, ce» biens (eraïaJeDt pour les enrania une sorte de réserve; seulement ils les prenaient comme enfants, et non comme héritiers, c'cst-i-dire même s'ils ne succédaient pas ï leur aateiir; ils se les diTlsalent toujours par parties ^tes. Cette traosmission avait elfei rétroactif au jour du contrat; elle était, i dater de ce jour, garantie par une bjpaltjÉque sur tous les biens des parents; tes aliénations faites au préjudice des enfants étalent révoquées ^0 jur». Hais les créanciers de ceux -ci n'avaient aucun droit qu'après que la condition de leur survie au dernier mourant de leurs parents s'était réalisée, sauf pourtant dans t'o|>iuion de ceui qui voulaient que le survivant remarié ne pat pas reprendre les biens donnés, même quand les enfants venaient i prédécéder.
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Bont réversibles aux enfants, et sur U virile ; eacore faat-il que celle-ci leur ait été expressément obligée. Coatrairement aux lois romaines, la renonciation aux gains nuptiaux, faite en fïaude des créanciers, sérail révocable; on y verrait non le fait d'avoir négligé d'acquérir, mais une véritable diminution de patrimoine. Si la succession du prédéeédé ne sufBl pas à satisfaire l'époux survivant, it peut a^, en vertu de son hypothèque, sur les biens aliénés. La prescription ne commence , au profit du tiers détenteur, que le jour où le droit est ouvert, c'est-à-dire, en général, le jour du décès. Elle conrt en même temps contre les enfants ; mais leur droitétaut indivisible, le mineur relève le majeur. Elle court également, et contre les enfants et contre le survivant, marne pour la virile, quoique les uns n'en soient propriétaires que sous la condition suspensive que leur auteur se remariera ou n'en disposera pas expressément ; et l'autre sous la condition résolutoire de inverse. Aussi beaucoup de doutess' élevaient-ils sur le moment auquel devait se placer le point de départ de la prescription, puisque la propriété n'était fixée ni au profit des uns, ni sur la tète de l'autre. Mais on se décidait par cette considération que, du jour du décès, le survivant pouvait agir pour demander à jouir de ces biens, au moins comme usufruitier, et que les enfants, en vertu de leur droit éventuel, pouvaient aussi assigner les détenteurs pour faire déclarer les biens hypothéqués et affectés à la virile , et uterrompre ainsi la prescription.
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