Inirtlteti«ii cantractnelle et imm nratnsl

k côlé des avantages assurés au survivant par la loi elle-même, il en était qu'une coaveotiou expresse pouvait seule lui attribuer. Uais ceux-ci ne font plus partie de la matiàre spéciale dont BOUS nous occupons; ils rentrent dans la matière des douatioas, soit entre liancés, soit eutre époux. Aussi nous croirioas-HOUs en droit de les passer sous silence, s'il ne nous fallait préparer et expliquer d'>avance ce que aous aurons à ea dire eu examiaaat la législation moderne, où ils oat pris le ^omier rang, et tienoent la place de nos plus grandes institutions coutumières. Nous latsserous de c61ié les legs qui sont affrandus des resbriotions àe l'an-

r.bvGoogIf

- «01 ci«nn6 Ugûktion rattâini et n'ont pus ée rè^ts différantes, Mit qu'ils s'adressent k uh ootijsiat ou à un étranger. M«ia une rapide exposition des deux théorieB de l'institution cuittf attudie et du don mutuel, des pronnesses de succession entre futurs époux et des donations réciproques entre conjoints , cbtuplétera celte partie de notre travail, et inontrem non plus quelte était de plein droit, mais qtcUe pouvait être la situation de l'époux qui venait k survivre.

A Rome, le testament était la seule manière reconnue de disposer de sa succession. Le faveur dont il jouissait dans les mœurs le rendait digne de la prstecUon d« la loi ; aussi tient-il la plus grande place dans les écrits des jurisconsultes et dans les textes du Digeste. L'hérédité testamentaire passe la première dans lesfustituts, car l'actemémefaisait des héritiers, et non simplement, comneckez nous, des légataires (l'institution d'héritier est qualifiée de caput et fondameninm toHtateslamenti). Mais les pactes sur succession futwre étaient iolerdits. On u'adaeltait pas qu'un acte entre vifs portât sur un ensentile de droits que la mort seule de l'un des contractants devait ouvrir; l'iiTévocabilité, qui «et de l'essence des conventions, sewhliit iiK«npatibl« avec la nature des'dispositions de dernière volonté t enfin, de pareils contrats paraissaient immoraux , coffline engtiigeaat l'ine des {)aftie( i souhaiter la HMrt de l'autre, comme contenant le v»(um mor(w. Aussi voyons-noHs tovs 1» pactes de celte espèce, promesses de part ^ale(L. 15, Dtpactia), appels â succéder, même seulement sur certains bieMs ', renonqa- Ums à successHHi ^ leNjeurs >déeiarôB nuls parles ConstitMtions im^ pérùles qui composent le Code^ mèm» quiMd ils létaient conte' Us dans «u contrat de marioge. On ue iraave que deux «xtepliMs à oétte rig«eur : l'une, penle pârtaige â'Kweitdant , qumd te <k cujus avait persévéré jusqu'à sa mon dans la même volonté; l'autre, pour l'institulion d'héritier réciproque que deux frères s'étaient faite avaut d'aller au combat. Nais celle-ci e'eiplitpie par la laveur dont

1 L. s, I>r paet, conv. n^. d<4e. L« femtM ivait anaré inr le contrat toos ns pinptan'naut ï mb mari.

* L. 9, DdwtM, La ttl«,«i recevrai tnedct, svall promis de ne rten rMa* mer de pins.

jouissait le testament des militaires, qui étaient dispensés des formes ordinaires, et dont la dernière volonté devait s'esécuter, de quelque manière qu'elle eût été manifestée. La loi i9. De paetis,» soin de faire cette réserve. Quant à la première exception, la condition que le disposant n'eût pas révoqué sa libéralité détruit un des caractères principaux de l'institution par contrat ; car les conveittioiiE véritables ne peuvent se briser que par un mutuel dissentiment. Néanmoins , le grand nombre des textes qui annulent de tels pactes nous prouve qu'ils étaient fréquents dans la pratique, et que les mœurs les adoptaient ; elles devaient finir par triompher des prohibitions. Les promesses de part égale , du moins , furmt enfin consacrées par une novelle de Léon le Philosophe (Nov. 19], qui constate bien la violence que l'usage fit aux lois, et le peu d'exécution que celles-ci avaient obtenue.

Quand les Germains apportèrent en Gaule leurs idées et leurs principes, le testament perdit son antique faveur, car leurs usages primitifs ne le connaissaient pas. Heredes successoresque, dit 1iâtë, suicuique liber i et nuHum teslamenlum (Germanie, 20). Il est vra'i qu'il s'introduisit bientôt, grâce l'influence des idées romaines; mais il ne reprit jamais la place qu'il avait occupée. L'hérédité ab inteifat resta en premier ordre; ou ne put enlever le titre d'héritier à ceux à qui la naissance et la loi le déféraient : dans les coutumes comme sous le code, le testament ne fait que des légataires : Solus JDeus, ditGlanville, keredem facerepotest. En revanche, l'inslitulioD contractuelle prît une importance toute nouvelle dans la législation'. La loi salique, tit. XLVIII, la consacre sous le nom d'affatomie. L'acte se passe au plaid du centenier. L'instituant saisit le donataire de ses biens au moyen d'un symbole, per festucam ; il lui jette une parcelle, une motte de terre, une paille de la chose qu'il

■ On trouve dans uarcuire deui formules de rappel k succession : l'one pour suppléer i la représentât! od qne l'édit de Childebcrt D'arait pu faire adopler parloul, l'aaire pour détruire en faveur d'une Elle les effetedu droit de masculinité, 4ni est appelé: I>iulurnaj«Jtmj>iafunniatw{o(LiT.lI, lOetll). Flnsutd, àcôté de celte pratique fréquentedans les pays qui admettaient ce droit, pooren tempérer les effets, s'introduisit celle des renonciations & snccessio», qui soppléaienl tes droits d'atnessa et de mascukiDilé dans les coutumes où ils manqitsieot.

veut lut transmettre. Mais cette formalité ne dispensait pas de la tradition réelle. Le donataire, pour prendre possession, s'établissait chez le donateur et y agissait en maître pendant moins d'un an ; car les délais de la prescription étaient si courts dans ces temps barbares, que la possession pendant une année lui aurait transféré immédiatement la propriété. Au bout de ce laps de temps, il ressaisissait le donateur par un symbole analogue et dans le Mail. Le même acte, sous le titre à'adfalimus, se trouve organisé par la loi ripuaire ; seulement il peut s'accomplir, soit par ta tradition, comme dans h loi salique, soit par un écrit, simplification qui fut due à l'influence des usages romains, et aus progrès de la civilisation qui chassaient les symboles : Si quis procrealionem filiorum vel fiHarum non habuerit , omnem facultaiem suam in prœsentia régis, sive vir mulieri, seu cuicumqitelibel de proximis vel extraneis, adoplare in hereditatem vel adfalîmi, per scriplurarum seriem seuper Iraditionem et teslibus adhibitis, licenliam habeat (lit. XLVIII). Un capiluiaire de 803 dit la même chose en d'autres termes (ch. vu,- De lege ripuariensi). Il est vrai que Delaurière, et Merlin après lui, nient le rapport que nous prétendons trouver entre ces textes et l'instllution contractuelle, et, s'appuyant sur les mots adoptare in hereditatem, ne veulent voir ici qu'une simple adoption. Mais on sait combien l'adoption était étrangère et presque antipathique aux mœurs germaines, dont l'influence fut même assez puissante pour la faire, malgré les lois romaines, disparaître à peu près entièrement dans le droit coutumier. D'ailleurs, les textes ne disent pas d'une fa^on générale adoplare, mais spécialement adoplare in hereditatem; et la preuve qu'il y a en effet dans cet acte autre chose qu'une simple adoption, c'est que le mari peut le faire, et le fait souvent au profit de sa femme, qu'il ne peut cependant vouloir prendre pour fllle. Nous ne nous arrêterons pas à exposer les autres systèmes discutés par Merlin , et dont l'un consiste à faire dériver l'institution contractuelle de la loi salique, parce qu'onlit dans le livre des /ie/'s(n, t. XXIX): Quidam habens jtiium txnobili eonjuge,post mortem ejus aliam minus nobilem duxît... ea lege: ut nec ipsa, nec jilii ejus amplius habeant de bonis patris, quam diaserit temport sponsaliorum ; qvod Stediolmenses dieunt

accipere uxorem ad morganalicam , alibi, hge salica *. Nous croyons que ce mode de disposition ne découle pas spécialement de telle ou lelle loi barbare.'mais d'un principe général du droit germanique, manifesté par le texte formel des lois des deux tribus franques. La preuve en est qu'il se répandit et subsiste encore en Allemagne. Chez nous, il est signalé comme universellement reconnu dans nos plus vieux auteurs, et Pierre De Fontaines eu parle, au treizième siècle, en supposant, comme la loi ripuaire, que le disposant n'avait pas d'enfiints. Il était même permis alors d'une façon absolue, en toute circonstance. Les restrictions vinrent probablement de l'autorité que prit plus tard le droit romain, et qui entraînait à proscrire ce qu'il prohibait. Son antipathie pour les pactes sur succession future prévalut sur les principes coutumiers ; l'institution d'héritier par contrat, interdite en règle générale, ne resta autorisée que dans les contrats de mariage, qui jouissaient d'une faveur et d'une liberté toute spéciale, car les deux familles y étaient parties et pouvaient sauvegarder leurs droits. C'était dans de tels actes, d'ailleurs, qu'elle était le plus usuelle et le plus solidement établie. Le système féodal y avait contribué; car, avant que les fiefs De fussent devenus peu h peu, par le consentement des seigneurs, un patrimoine, dans le cours du travail de transformation qui finit par les rendre héréditaires, il fut naturel que le vassal, en mariant &on fils, demandât à son seigneur d'intervenir à son contrat, pour lui assurer à lui et à ses descendants la succession au iîef. Un moment la doctrine inclina h interdire la donation de biens à venir aux roturiers, pour ne la maintenir que dans les familles nobles, par applicaUon de la loi 19 De padis, qui, la permettant par exception aux militaires, était faite évidemment pour les nobles seuls, possesseurs de fiefs à charge de service militaire. Pourtant, la grande masse des coutumes rédigées, le droit presque universel, et qui s'étendait même aux provinces du Midi, la permit à tous, nobles ou roturiers, mais par contrat de mariage seulement. Quelques rares coutumes étaient contraires; psr exemple, celle de Berri*, rédigée, nous dit Merlin, par le président

* Toilà l'origine du marfage morganatique.

* Sncore ne probibalt-ene que l'instiluiioa universelle : « Ja^it ^oa le

..bvGooglf

Liset, grand amateur du droit roinain. Mais, opposée au droit corn* muD, on rinlerprétait reslfictivement, et La Thaumassiëre nous explique que comme elle ne prohibe que l'icslitutioa faite par l'un des époux en faveur de l'autre, on l'entend comme souffrant qu'un étranger institue l'un des époirx. La conséquencee est assez singulière pour être notée, d'autant plus que la même coutume interdisait aussi les institutions de tous biens présents et k venir, faites par contrat de mariage en faveur des enfants il naître.

L'effet de i'instituiion était, à peu près comme sous le Gode (art. 1085), d'dter au donateur le droit de disposer au moins à titre gratuit de son patrimoine, en lui laissant cependant encore la faculté de donner des objets particuliers, des sommes modiques, à litre de récompense on pour des causes analogues. L'institué était un véritable hériUer, jouissant de la saisine et tenu ultra vires '. Làdessus s'élevait une grande controverse que Merlin expose in extenso, et qu'il tranclie par ua système înEermédiaire. Devait-on considère^ l'institution contractuelle comme une donation entre vifs ou à cause de mort, et depuis l'ordonnance de 1731, qui abolissait ce dernier genre de dispositions, comme un testament? Les deux opinions faisaient remarquer chacune différents caractères de ce contrat singulier ;' les uns rappelaient qu'il se faisait eutre vifs, par uu consentement mutuel, et liait irrévocablement les parties; les autres qu'il portait sur la succession, que le droit qui en résul-

mari et la femme, avaut te mariage soleanisé ou coDsommé, puissent donner simplement ou mutuellemeui l'un i l'autre, touieroîs ils ue pourront par ledit contrat Instituer hérilier l'un l'autre, soit mutuellement ou simiilement, ne pareillement convenir i\oo I'ub succédera à l'autre après sou décès, muioellement ou simplement, comine dit est, en loua biens universel Icme ni. Hais bien pourront dès Igrs donner leurs biens simplement on réciproquement l'un k l'anire qui sera survivant, ceoréranl par ce moyen l'efrei et exécution <Ie !■ donation simple ou mutuelle après la mort du donatenr, et aussi blre convention réciproque ou simple de l'obTeoiiod et succession en aucuns biens parliculict^ • ( tit. Tiii, art. 5).

> Dans les couiumcs d'Auvorgne, de La Marche, du Nivernais, Il était assimilé en loutli l'héritier légl lime ; n Etsalsissenl Us eonirahants ladite a&sociation ou leurs descendants.— L'béritier institué par contrat de mariage esi tenudepajar et de répoudre de toutes iiharges héréditaires tant actives que passives du défunt, comme serait héritier abtnfsjlat. «Aussi pouvait-il échapper i cette charge •a acceptant bous bénéfice d'Inventaire. Dam notre droit actuel, c'est plnlftl un M^ftlaiia qu'un hériUec.

tait ne devait s'ouvrir qu'après la mort du donateur, et si l'institué lui survivait. Mais ï cela ofa répoDdait avec les plus graves autorités, et notamment avec Dumoulin, en distinguant la disposition et son esécutioD : Disposilio itatim îigat nec stupf ndtfur, sed executio habet Irocfum.Herliu conclut en disant que c'est UD acte qui tient à la fois de la disposition de dernière volonté et de la donation entre vifs.Mais cela ne décide pas le point qui faisait précisément le grand intérêt de la question ; celui des réserves coutumières, qui ne restreignaient en général (au quint des propres) que les libéralités testamentaires, non les donations entre vifs, moins dangereuses, puisque le donateur devait se dépouiller actuellement et irrévocablement. Ordinairement on assimilait les donations de biens k venir aux donations entre vife et on les faisait jouir de la même liberté. C'est l'opinion de Pothier, et il invoque à l'appui un arrêt du 30 aoât 1700, par lequel on avait adjugé au duc de Chevreuse, héritier contractuel du duc de Ghaulnes, tous les propres, contre le parent de la ligne qui en prétendait les quatre cinquièmes, (t. I, p. 537). L'ordonnance de 1731 consacra par sou article 17 l'institution contractuelle. Elle organisa aussi à peu près comme le Code la donation cumulative de biens présents et à venir, qui s'était introduite peu i peu, mais pour laquelle la jurisprudence n'avait pu encore déterminer d'une manière nette les droits conférés au donataire sur les deux sortes de biens. IVous reviendrons sur tout cela.

Quelques mots maintenant du don mutuel. M. Laferriëre en fait remonter l'origine au droit celtique, à ce système d'apport égal et réciproque formant entre époux un gain de survie mutuel qu'il consacrait, et qui se serait plus tard introduit dans l'empire, à la faveur delà Constitution de Constantin. La loi 15 au Code De dm. ont. nupt., parle, en effet, de donations réciproques entre fiancés, quœ mtitm largtantur; mais elle ne fait que les subordonner à la condition si nupUœ jurintsecutœ, non k la condition de survie, qui s'établit plus tard, comme nous l'avons vu, et créa ia donation propternuptias. Quant il un texte de l'interprétation des sentences de Paul, dont s'arme ensuite le même auteur, si inter marilvm et uxorem, matriaioim tempore , morlis causdjueril fada donatio, morte unius convaleseit, nous ne pouvons y voir une indication cer-

..tvGooglf

taioe de réciprocité, mais seulement l'application d'une règle ordinaire des donations à cause de mort, qui contenaient nécessairement la condition de survie. Nous attachons plus d'importance au testament mutuel par lequel une novelle de Valentinien III en 4^ permit aux époux de s'instituer réciproquement héritiers ttna charta <. Révocable comme toute autre libéralité testamentaire, la disposition tombait pour le tout par suite de la révocation émanée d'une seule des parties: l'acte était indivisible. D'après Bignon, là est peut-être l'origine du don mutuel des coutumes; et, en effet, nous y retrouvons plusieurs de ses principaux caractères. Bien que non inscrite dans le Code de Justinjen , la uovelle peut avoir subsisté dans les usages de la Gaule : la formule 17 du livre II de Marculfe, intitulée: ^tralilfr m um volumine testamentum duarum personarum eondatur, ^mble en reproduire le principe; car ce sont précisément deux époux qui font ainsi leur testament l'un au profil de l'autre, et la formule est évidemment conçue, pour le fond et pour la forme, seus l'influence des idées romaines. Henrys disait aussi : «Les Constitutions de Teinpereur Valeutiuien ne font point partie du droit écrit, mais quelques-unes cependant ne laissent pas de servir de lois, en tant que l'usage les a confirmées. »

Ledroitgallo-franc, qui, malgré son peu de faveur pour le testament, avait permis sous cette forme le don mutuel entre époux de ce que laisserait te prémourant, dut le permettre à plus forte raison par donation entre vifs, car il ne connaissait pas les motifs qui avaient fait interdire ce mode de disposition entre conjoints par le droit romain, et il l'admettait même, comme le prouve lemorgengabe, au moment oii étaient le plus à craindre les entraînements de la passion. L'institution contractuelle étant consacrée entre toutes personnes, il était donc naturel que les époux pussent s'attribuer réciproquement, par une double libéralité, toute leur succession. Aussi, après avoir parlé de l'affatomie d'une manière générale, la loi desRipuaires ajoiite-t-elle, t. XLIX : Quodsi adfalimtts fiierit ittler

' Tanla vicisiim caHtaie cerlarunl, ut propteT iaeerlum sorti) hxmuuta, svtperititem eùnjugem frecaroAur hendem. SU teiiammti ordoiircecipttUS„.quamvis m unitu charta vofumin», «<c. Larerrière, p. tTO, I. II.

..bvGooglf

trirum et mutierem, post£see$sam ambvrumadlegimitosheredès reveriaîur;tmiiaaiumquipaTemsuHKisnpeTvixent, in eleemosyna veî in suanecessitate expenderit. 11. faut remarquer que cette dernière conditioD se rencontre dans toutes les formules de Marculfe, qui parlent soit de la donation, soit du testament mutuel < ; les biens donnés doivent toujours, après la mort du gratifié, faire retour aux héritiers, à l'exception de ce qui aurait été dispensatum. C'est doncl'aualogue du Gdéicommis de eo quod supererit, quelque chose de plus qu'un usufruit, quoiqu'une formule emploie déjà ce mot , et semble parla consacrer une restriction que nous retrouverons appliquée au don mutuel dans la plupart des coutumes (Marculfe, II, 7). Le même texte indique que deux époux ue se décident k se faire cette libéralité qu'à défaut d'enfants. Mais ceci ne parait pas une condition qui y soil attachée. Du reste, le don mutuel jouit de la plus grande liberté. Dans les modèles qui nous en restent, il porte sans distinction et sans ré' serve sur tous les biens des conjoints : Omne corpus facitllatis meœ, tam de alode, aut comparato, vel de quolibet adtractu ubicumqae habere videor, et quodpariter m conjugio posili laboravimus, dit le mari; etia femme répond: Tamdehereditate paterna quant de comparato, vel quod pariter laboravimus tolum et ad integrum.

Pendant longtemps les donations entre époux restèrent libres. De Fontaines et Beaumanoir les admettent, comme entre étrangers. « Ce que on peut lessier â estrange personne peut-^n lessîer à un de ses enfans, h sa feme meimes * ». a II est coutume bien approvée que li bons, toutes ces cozes dessus dictes pot lessier à sa feme, ou la feme à son seignour (Beaumanoir, ch. xii , 4). » Mais l'esprit du droit romain se fait déjà sentir dans les Etablissements et dans les Assises, qui prohibent, comme n'offrant pas asseï de garanties de liberté, les donations faites par la femme, sauf par testament, et encore pourvu qu'il n'y ait pas d'enfants mâles. Plus tard, on tendit à ne les reconnaître, comme le Digeste, que sons condition suspensive de mort sans révocation. Quaud la législation en vint à frapper de défaveur toutes les donations, et à poser la fa*

' I, Il ; II, T et s. Le premier livre de Marculfe conUeat les actes passés en présence du roi ; te deuxième, ceux qui sefoDl dans les assemblées de caalon. ■ DefoDtBlDes, Co»H</, ch.xuii, p. ai.

meuse règle : Donner et retenir ne vaut, on ménagea moins encore les donations entre époux, qui préKntaient au plus haut degré pour les familles ce danger de spoliation que le droit coutumier redoutait tant , et i juste titre. La Éubsistance de la femme était d'ailleurs assurée par tant d'avantages de survie, que des libéralités du mari envers elle n'avaient plus de raison d'être. De tout cela résulta la prohibition compli'.te des donations simples, dans beaucoup de coutumes *, et la resiriclion du don mutuel, qui pourtant resta généralement permis eu principe. Quelques statuts, tout en le tolérant, autorisaient chacun des époux à le révoquer sans le consentement de l'autre, en lui uotiitant de son vivant le changement de volonté. Mais, depuis l'ordonnance de 1731 , qui par son article 3 avait abrogé la donation à cause de mort, en ne reconnaissant plus que deux formes de disposer à titre gratuit, par donation entre vifs et par testament, comme il paraissait résulter de cette faculté de révocation que la libéralité ne pouvait rentrer ni dans l'une ni dans L'autre de ces deux classes , on la considéra comme nulle, et le don mutuel fut de fait abrogé dans ces provinces *.

Du reste, s'il était en général consacré partout, ses conditions variaient à l'infini. Polhier distingue sous ce rapport huit classes de coutumes. Les unes ne l'admettent que s'il n'y a pas d'enfants au moment de la mort; les autres dans tous les cas. La plupart le restreignent aux biens communs : d'autres retendent à tous les meubles, acquêts et conquéts ; d'autres enfin aux propres même. Ordinairement il n'est permis qu'en usufruit; mais ailleurs il peut avoir pour objet la propriété, soit des meubles seuls,

' Pothier en fail quatre classes : l« celles qui dér«ii(Ieut toute libéralité les- Umeniaire ou enire vifs (c'esi le plus grand nombre) ; a° celles qui les permellent par testament, mais qui les défendcnl par donation ( leurs restrictions yariaieni selon qu'il y avait ou non des enfants, qu'il s'agissait de propres ou de meubles et acquêts, etc. ) ; 3° celles qui admeiicnt les deux séries d'avantages, maïs sous la condition de mort sans révocation ; i" enûn celles qui permettent mfime les donations entre vifs simples (celles-ci, moins nombreuses, paraisse nt avoir mieux conservé l'ancien droit germaniquo ).

■ C'est du moins l'opinion de Poibier, et ce semble l'opiniou la plus générale aairefois. On soutenait cependant, avec quelque apparence de raison, que l'ordonnance de IT3t, par son art. t6, avait etcepié de sa prohibition les dons tloQS à cause de mort faites «aire époux. .

..tvGoogIf

soit des noeobles et acquits, soit même d'nne partie des propres. Quelquefois on disUngue pour cette attribution s'il y a ou non des enfants. En résumé , d'après la coutume de Paris , la plus impor* tante, Poihier le définit : « Un don entre vifs , égal et réciproque, qiie deux conjoints par mariage se font l'un à l'autre, à défaut d'enfants de l'an et de l'autre, et en cas de sunie, de l'usufruit des biens de leur communauté, aux chaînes portées par les coutumes. » De sa nature, il doit être : 1" irrévocable,, du moins par la volonté d'un seul des contractants , car il est évident que le mutuel dissentiment peut le dissoudre; mais la clause par laquelle une des parties se réserverait la faculté de résoudre seule le contrat le rendrait nu! pour le tout; 2° égal; égal d'abord par rapport aux choses données, égal même quant à l'espérance, à la chance de survie. Ces deux dernières règles variaient aussi dans les coutumes. D'une part,'dans quelques-unes, il suffisait que chacun des époux reçût des biens de la nature de ceux qu'il donnait, mais la plupart exigeaient même égalité de quotité ; de l'autre, on n'autorisait, dans quelques provinces, le don mutuel qu'entre époux égaux ou presque égaux en âge ; car le plus jeune aurait eu plus de chances de voir par le prédécès de son conjoint ia libéralilé tourner k son profit *. D'après toutes ces conditions on voit, ■ quoique Pothier niât ce caractère, que c'était moins une libéralité qu'un contrat à titre onéreux aléatoire. On allait si loin, dans ce sens, qu'on ne permettait pas le don mutuel pendant la dernière maladie de l'un des époux, car l'égalité alors était illusoire, ni même, dans beaucoup de coutumes, pendant une maladie grava. Bien plus, dans celles qui exigeaient simplement que les contractants fussent eu santé, on discutait si ce mot ne devait pas s'entendre comme excluant toute indisposition. Ceci amena à poser des conditions, & exiger des formes pour le ,don mutuel , quoiqu'à litre de contrat commutatif il dût en être affranchi. Mais il fallait empêcher les fraudes au moyen d'antidatés, ou de supppositions d'actes, par lesquelles une seule des parties aurait pu l'anéantir. Aussi, quoique exempté par l'ordonnance de 1751 des autres

' La couiame d'Auierre exigeait qae la différence d'ige n'escédit pas qninie ans ; celle du Niveroais, dix.

règles imposées aux donations entre vifs , il devait être fait par un seul et même acte, passiÉ de\ant notaire, avec minute, et de plus être insinué.

Le prédécès de l'un des époux faisait évanoiiir le don qu'il avait reçu de son conjoint, et ouvraitcelui qu'il lui avait fait. Mais le survivant était-il saisi de plein droit, ou devait-il demander délivrance 7 Ici encore pas de règle fixe. En Bourbonnais , il était saisi de plein droit du jour du décès ; ailleurs, du jour où il avait offert une caution. Le système le plus généralement admis était la nécessité de la demande en délivrance.

Comme ou le voit, le texte des lois était déjà bien sévère pour les donations entre époux, qui avaient le tort de mobiliser la fortune, de compromettre l'éclat des grands noms, de déranger le pacte nuptial, traité conclu entre deux familles, plutAt qu'entre deux fiancés'. Mais la jurisprudence alla plus loin et, par une interprétation eitensive, renforça encore la profaibitiou. On discutait la question de savoir si en se mariant sous une coutume qui permettait les donations, les conjoints pouvaient s'interdire de s'en faire aucune ; si , au contraire , ils pouvaient stipuler la faculté de se donner Ik où elle leur était refusée. On décida u que c'est of-. « fenser les lois que de se permettre ce qu'elles défendent; mais « que ce n'est pas les offenser que de s'interdire ce qu'elles per- K mettent, n Par conséquent, on pouvait stipuler l'interdiction dans les coutumes permissives ; on ne pouvait pas s'en affranchir dans les coutume*s prohibitives. Ici se présentait de nouveau la question des statuts. Pour les biens qui ont une assiette fixe, pour les immeubles , on considérait la loi du lieu de leur situation : c'était un statut réel. Pour les meubles, on suivait la loi du domicile de la personne. Si donc les époux venaient à changer de domicile, la capacité de disposer de ces sortes de biens devait varier ; mais on examinait alors s'il n'y avait pas fraude, si ce changement n'avait pas précisément pour but d'échapper à des dispositions gênantes, pour se placer sous l'empire d'une loi plus libérale.

< 6e fut un arrti de règlement qnl pon le principe que les conveniions mairlmoiilales devaient filre regardées comme conclues entre le» sentes parties cmtractantes.

..bvGooglf

Nous devons, avant ié terminer, signaler deux variétés de coutumes assez importantes pour quePolhier en ait fait des chapitres distinelfi dans son traité. C'est d'abord celle de Paris, qui, ne permettant le don mutuel ordinaire qu'^ défaut d'enfants, disait pourtant dans son article 281 : « Père et mère, mariant leurs enfants, peuvent couvenir que lenrsdits enfants laisseront jouir le survivant desdits père et mère, des meubles et conquëls du prédécédé, la vie durant du survivant, pourvu qu'il ne se remarie '. » Remarquons, en second lieu, la coutume deDunois, qui", par son article 68, exigeait pour la validité du don mutuel, qu'il f At fait à la fols par une donation et par un testament mutuel reproduisant dans cette dispositkiu singulière quelque chose d'assez analogue à l'ancien droit romain, qui, avant le sénalus-consulte de Caracalla, déclarait les donations entre époux nulles, à moins qu'elles ne fussent confirmées par testament. Ceci nous ramène au testament mutuel, que nous avons vu prendre naissance dans les derniers temps de l'empire et s'établir en Gaule. Usité jusqu'au dernier siècle, surtout peut-être entre maris et femmes, il fut eiifin abrogépar l'ordonnance du mois d'aoAt 1735 (art. 17), à cause de ses nombreux dangers, et notamment des captations auxquelles il donnait lieu. Ce sage principe a été reproduit d'une manière encore plus absolue que le Code, qui n'avait plus à ménager la transition. « Un testament, dit l'art 968, ne pourra être fait dans un même acte par deux ou plusieurs personnes, soit au profit d'un tiers, soit à titre de disposition réciproque et mutuelle. »

> Il est encore fort ordloalrede stipuler, dans le contrat de mariage d'un enfant, qu'il n'inquMicra en rien le conjolot surviTaoi, qu'il iie Ini demandera pas le paiiage de la commuuaulé, d1 mkmé aucun compte de la fucccssIod du prédécëdé, et que s'il n'obéit pas à celte condition, la tolaliié de la dot, cod- Stiiuée cependant par le père ei la mtre conjointement, sera alors Imputée sur celte succesEton. M. nugnel (Noies sur Polbler, n*Sll<l), croit atec raison, selon nous, que celle condition est prohibée par l'article 1130, qui interdit les pactes sur «accession future, nulle, par conséquent, d'après l'art. BOO, etquc la clause pénale, luin de la lalider, participe au contraire delà même nullité (1937). Cependant Poibier, d" 8B3, pense que l'enfanl est tenu d'impuier la dot sur la ancceiuion, car son auteur a pu lui imposer les conditioas qu'il avoulo, puisqu'il pouvait ne pas lui donner de dot.

^itÔlSïta IPiRTtfi.