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ments incorporels en indivision, les éléments à l’égard desquels les droits des indivisaires sont concurrents et égaux, tels les fonds de commerce et les créances, et ceux qui comportent un intuitus personæ si accusé qu’il est difficile de le concilier avec l’intérêt commun de l’autre époux : Les offices ministériels, les professions à clientèle personnelle, les droits de propriété littéraire et artistique, la part d'intérêt d’un époux dans une société de personnes, représentent ainsi des éléments de productivité « créés par le travail ou l’activité personnelle d’un époux » et qui normalement doivent rester aussi longtemps qu’il vit « étroitement liés à sa liberté de travail et de production » (%). Ces droits à caractère mixte, qui n’appartiennent à la communauté que par certains côtés et lui échappent par d’autres, demandent un examen spécial.

I. — Les fonds de commerce et les créances ne renferment pas cet élément de considération personnelle.

Un fonds de commerce, une exploitation rurale ou industrielle tombés en communauté, soit que l’un des époux marié sous le régime de la communauté légale les possédait au moment du mariage (art. 1401-1°), soit que, marié sous le régime légal ou la communauté d’acquêts, il les ait acquis au cours du mariage (53), deviennent indivis. Tous les éléments corporels, matériel d’exploitation et marchandises, et incorporels, nom commercial ou enseigne, clientèle, achalandage, droit au bail sont en indivision (54). Au fonds lui-même, il faut adjoindre les marques

(52) SALEILLES, note sous Paris, 1°" février 1900, S. 1900, 2, 121. Voir aussi LÉON BÉRARD : Du caractère personnel de certains droits et notamment des droits d'auteur dans les régimes de communauté, Thèse Paris, 1902.

(53) Une proposition de loi déposée par MM. Daury et plusieurs de ses collègues tend à étendre à certains biens mobiliers : fonds de commerce, charges et offices, propriété littéraire, parts d’intérêt, les règles applicables aux immeubles dans le régime de la communauté légale (Doc. Parl. Sénat, 1930, Annexe n° 320, p. 878). Cf. Vorrin : notes parlementaires, Rev. Trim. 1930, p. 1183.

(54) Sur ces éléments, Cf. notamment L. MazEaup : Note D.P. 1929, 2, 33, col. 1. Un portefeuille de représentation à la commission qui consiste en un ensemble de mandats révocables ad nufum n’a pas de valeur vénale, il ne peut être fait état de cette valeur à la dissolution de la communauté. Req., 3 juin 1908, S. 1909, 1, 127 ; Douai, 12 février 1930, Rec. Douai, 1930, 79.

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de fabrique et de commerce, les dessins et modèles industriels de caractère mobilier. qui suivent la nature du fonds en tant qu’accessoires, et les brevets d'invention acquis d’un tiers. Si ces brevets ont été délivrés à l’un des époux, il faut réserver certains droits à l’auteur, d’après les règles admises pour la propriété littéraire et artistique. La jurisprudence ne tient pas compte des qualités personnelles du commerçant dans l’exploitation de son entreprise, il peut être l’animateur exclusif de son commerce, la femme a pu créer elle-même au cours de la communauté un fonds qui faisait partie de ses biens réservés, elle ne peut, à la dissolution, le reprendre en nature qu’en renonçant à la communauté (art. 5, loi 13 juillet 1907). Du moment qu’elle accepte la communauté, le fonds fait partie de la masse indivise au même titre que les autres éléments de l’actif commun, il suit le sort de n’importe quel bien. La Chambre des Requêtes a nettement décidé qu’un fonds d’herboristerie, pour l’exploitation duquel il faut un diplôme, devient indivis à la dissolution de la communauté et que l’époux exploitant ne peut en exiger l'attribution à son profit (55). Le diplôme d’herboriste, simple garantie légale, n’a pas été retenu comme un élément suffisant de personnalité qui permit à l’exploitant de retenir comme propre ce fonds de commerce. Pour parer à ces inconvénients, la pratique notariale insère dans les contrats de mariage des commerçants ou futurs commerçants une clause qui permet à l’époux survivant où à l’un d’eux de prélever à titre de propre le fonds commun à charge d’en payer la valeur à la communauté. Cette substitution de la valeur du fonds au fonds lui-même entraîne une modification de la masse indivise (56).

Les créances qui figuraient dans l’actif commun deviennentelles indivises ? Cette question a une importance spéciale. Les créances de la communauté sont souvent nombreuses, d’autre part la décision que l’on prend à leur sujet influe sur la con-

(65) Req., 8 nov. 1922, D.P. 1924, 1, 186 ; S. 192%, 1, 313, Note E.-H PERREAU. : ur : née

L'étude de cette modification relève du Cours de l’indivision, infra. ch. II.

ception que l’on se fait de l’indivision. Les créances se divisentelles automatiquement entre les divers ayants droit, l’indivision n'apparaît plus que comme un ensemble de quote-parts portant sur des biens indivisibles de leur nature. Les créances figurentelles dans la masse indivise, l’indivision constitue un véritable patrimoine autonome. La difficulté provient de ce que la tradition classique n’admet pas l’indivision pour les créances. L’article 1220 du Code civil a maintenu cette solution, il décide que les créances se partagent de plein droit à la mort du créancier entre ses héritiers, « qui ne peuvent réclamer le paiement de la créance que pour la part dont ils sont saisis comme représentant le créancier ».

Appliqué, partiellement, du moins, en matière de succession, ce texte est nettement écarté par la jurisprudence pour les créances qui dépendent de la communauté, la dissolution n’a pas pour effet de les diviser de plein droit. Faisant état du principe aujourd’hui certain d’après lequel ia Cour suprême « exclut pour les créances faisant partie de la communauté l’application de l’article 1220 du Code civil » et décide « que la division des créances ne s’opère pas de plein droit entre les. copartageants par la seule survenance de la fin de la communauté » (57), il faut examiner quelles sont les créances comprises dans la masse indivise. Il y a lieu, pour plus de méthode, de distinguer les créances de la communauté à l’encontre de l’un des époux et celles de la communauté à l’encontre des tiers.

Les premières sont les récompenses. D’après le principe posé par l’article 1437 du Code civil, chaque fois qu’un époux a tiré un profit personnel de la communauté, que son patrimoine s’est enrichi d’une valeur fournie par celle-ci, il en doit la restitution à la dissolution de la communauté. La masse commune est, dès la dissolution, créancière des sommes qu’elle a déboursées. Ces créances figurent dans la masse (arg. art. 1468 et 1473 C. civ.). Les principaux cas de récompenses sont visés par l’article 1437 du Code civil : 1° La communauté a payé une dette personnelle

(57) Reg, 13 janvier 1909, S. 1911, 1, 441 précité ; Civ, 25 juillet 1923, D.P. 1926, 1, 153 précité.

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à l’un des époux avec des fonds communs. 2° Elle a engagé des frais : impenses, rachats de servitudes dans l'intérêt des biens propres des époux. 3° Elle a permis l’acquisition de biens personnels avec des fonds communs, et notamment l'acquisition au profit d’un époux, à titre personnel, d’une rente viagère ou d’une assurance sur la vie. Une récompense est due, sauf dispense expresse ou tacite, par l’époux qui bénéficie, après la dissolution, du service de la rente ou du capital assuré.

Les créances de la communauté contre les tiers deviennent indivises : les obligations, actions, parts de fondateur, le prix restant dû sur la vente d’un immeuble commun aliéné au cours de la communauté, l’indemnité d’assurance d’un immeuble commun sinistré, le droit au bail d’un immeuble occupé par les époux, la valeur en capital d’une rente viagère commune, d’une assurance sur la vie qui doit bénéficier à la communauté, etc. Ces deux dernières catégories de créances demandent des explications.

Les rentes viagères qui figuraient dans la communauté non seulement pour leurs arrérages (art. 1401-2°), mais aussi pour la valeur en capital de la rente, se retrouvent dans la masse indivise, lorsque, du moins, la cause qui a emporté la dissolution de la communauté n’a pas en même temps éteint la rente viagère. Une rente acquise pendant la communauté avec des deniers communs ou en paiement de la vente d’un bien commun est commune, qu’elle soit stipulée par un époux à son profit personnel ou conjointement par les deux époux au profit personnel de chacun d’eux (58) : La masse commune a permis la constüitution de la rente, il est juste qu’elie retire le profit entier de l’opération : non seulement les arrérages, mais la valeur en capital figure à son actif. Que devient au jour de la dissolution, cette valeur, ce droit de créance ? Il y a lieu de distinguer entre la dissolution par le décès d’un époux et la dissolution anticipée du vivant des deux conjoints.

Dans le premier cas, ou bien c’est l’époux bénéficiaire qui est décédé et la rente est éteinte. Ou bien, c’est l’époux bénéficiaire

(58) Cf. PLANIOL, RIPERT et Nasr : VIII, n° 173,