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ment pur et simple, quelle que soit la cause de dissolution de la communauté, au profit exclusif de l’époux chargé de l’exploitation (#). Faut-il, lorsque la communauté est dissoute par divorce ou séparation de corps, considérer la clause de prélèvement comme l’un des avantages visés par les articles 299 et 300 du Code civil, et décider que l’époux contre lequel a été prononcé le divorce ou la séparation de corps perd le droit d’exercer le prélèvement? On a tendance à considérer aujourd’hui (5) que cette clause, qui ne contrarie pas dans la répartition de l’actif commun l'application du principe d'égalité, ne constitue pas un avantage matrimonial au sens propre du mot. L’époux coupable n’est donc pas de plein droit déchu du droit au prélèvement, il faudra, à cet effet, que la clause stipule cette déchéance et limite le bénéfice au profit de l’époux contre lequel n’existe aucun jugement de divorce ou de séparation de corps passé en force de chose jugée.

Le droit au prélèvement ouvert, son bénéficiaire n’est pas tenu de l’exercer, un délai de trois mois lui est ordinairement fixé pour son option, et son silence, aux termes de la clause, s’interprète dans le sens de la conservation à titre de propre. Peu importe, d’ailleurs, le moment de cette décision, son effet remonte toujours à la dissolution. Le prélèvement s’analyse alors en une véritable opération commutative : Les biens prélevés sont soustraits de la masse et attribués par anticipation à l’époux bénéficiaire de la clause : La gestion du fonds ou de l’établissement prélevé relève désormais de la seule activité de cet époux et non de celle des indivisaires, les bénéfices produits lui sont personnels. L'attribution des effets prélevés est définitivement réglée

(4) PLanior, RIPERT et NasT, IX, n°° 887-890 (texte et note 1). Voir aussi Nasr: Rev. Crit., 1925, Comment. sur Req., 8 novembre 1922, p. 273. MACHE- REAU: Les prélèvements facultatifs moyennant indemnité. Thèse Paris, 1908.

(5) CapiranT: Rev. Crit., 1927, loc. cit. n° 14. VIALLETON, note sous Civ., 16 décembre 1925, S. 1926, 1, 169. Contra: MAcHEREAU, thèse précitée, p. 74. BÉHIN: De l’attribution des fonds de commerce à la dissolution de la communauté. Thèse Lille, 1925, p. 72. Croïzar: La notion d'avantage matrimonial: Rev. Crit., 1928, p. 207. VicNaNcour: Les fonds de commerce dans les rapports entre époux, Thèse Paris, 1928, n° 93 bis. Ces auteurs tiennent compte de l’intention qui a inspiré la clause: l’intérêt de Pattributaire, et assimilent la clause de prélèvement à celle de préciput.

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et ne peut être remise en question au moment du partage. Au regard de la masse, ce prélèvement produit l'effet « d’une subrogation réalisée sur des bases équitables, dans la composition de la masse commune, où le fonds de commerce est remplacé par sa valeur » (6). Une créance contre l’époux est substituée aux biens prélevés. On ne peut qualifier cette créance de récompense due par l’époux à la communauté, puisque cet époux n’est devenu redevable envers la masse que postérieurement à la dissolution, mais elle se règlera par le même procédé que les récompenses, au jour de la liquidation. Il n’y aura pas de remboursement effectif à la masse, puisque l’époux qui a prélevé a des droits à faire valoir dans cette masse ; il rapportera à la masse, suivant les règles admises pour le paiement des récompenses dues à la communauté (art. 1468) et le rapport des dettes (art. 829), la dette dont il est redevable, et il sera alloti par imputation de sa dette sur sa part dans la masse commune ; c’est le procédé général du rapport en moins prenant. Si la somme dont il est redevable excède sa part dans la masse, il devient débiteur personnel de l’excédent, et pour le paiement de cet excédent, la clause du contrat de mariage prévoit des délais de paiement et stipule des intérêts payables à compter de la dissolution.

Il nous semble qu’en faisant courir les intérêts pour le seul reliquat du prix d’estimation des biens prélevés sur la part de l'époux, la clause donne à l’époux bénéficiaire un avantage excessif, et rompt l’équilibre nécessaire à l’égalité des copartageants. Partant du principe que les prélèvements moyennant indemnité n’ont pas pour effet d’assurer à leur bénéficiaire un avantage pécuniaire, mais seulement la conservation de certains biens, nous estimons que la créance qui résulte du prélèvement, au profit de la masse, doit produire intérêt pour sa totalité (7). Cette créance, de même que les créances de la masse antérieures à la dissolution, ou les créances de ia masse héréditaire con-

(6) Vrazzerow, note S. 1926, 1, 170, col. 2, précitée.

(7) Cf. MAcHEREAU, op. cit., p. 108. Voir aussi Caprranr, Rev. Crit., 1929. Loc. cit. n° 26. « Il n’y a pas de raison plausible de distinguer entre les récompenses ou dettes de l’époux envers la communauté et celles qui naïssent au cours de l’indivision. »

tre un héritier, est un élément de la masse, et comme elles, doit emporter intérêts (arg. art. 1473, 856 C. civ.). Il est juste d’ailleurs que la masse qui s’est appauvrie de l’élément prélevé, productif de bénéfices, comprenne en compensation un autre élément productif.

On objectera qu’il est inutile de faire courir ces intérêts pour la part qui revient à l’époux qui a prélevé, puisqu’en fin de compte ces intérêts doivent lui revenir. Mais c’est là ne pas tenir compte du fait que la créance qui résulte du prélèvement est un élément d’une masse, que, dans cette masse, d’autres biens peuvent ne pas être productifs de revenus, ou produire des revenus inférieurs. La part de chaque époux étant déterminée au moment du partage, calculée sur la masse accrue de tous les fruits et revenus, les intérêts de la créance née du prélèvement viendront ainsi grossir les parts de chaque époux, et profiter pour partie à l’autre conjoint ou ses représentants. Une fois le partage opéré, si l’époux qui a prélevé est débiteur d’un reliquat qui excède sa part dans la masse, il devient comptable des intérêts de ce reliquat à dater du partage. Jusqu’à ce jour, l’ensemble de sa dette aura produit intérêt pour la totalité. Ce système permet d’assurer l’égalité des copartageants.

A côté de ces prélèvements qui résultent de conventions matrimoniales, la loi et la jurisprudence admettent des prélèvements de plein droit.

La loi du 5 décembre 1922 (art. 81) qui a codifié la législation des habitations à bon marché donne aux héritiers ou au conjoint survivant (8), copropriétaire de moitié, la facuité de reprendre l’immeuble sur estimation, afin d’éviter la licitation de l'habitation familiale (?). Une disposition équivalente de la loi du 12 juillet 1909 sur le bien de famille insaisissable (art. 19)

(8) Un arrêt de la Cour de Limoges du 10 octobre 1923. D. P. 1924, 2. 168. Note Nasr, Comment. de cet auteur dans Rev. Crit., 1925, p. 270, a admis le bénéfice de cette disposition au cas de dissolution de la communauté du vivant des deux époux.

(9) La loi du 13 juillet 1928, dite Loi Loucheur, qui a développé les habitations à bon marché, va rendre plus fréquent le jeu de ce prélèvement.

accorde le même bénéfice au profit exclusif du conjoint survivant qui habite la maison (19),

Le prélèvement de plein droit est de même accordé par la jurisprudence au titulaire de l’office ministériel qui, pour des motifs d'ordre public, ne doit être privé de son office, ni obligé de le vendre (Req., 6 janvier 1880, précité). Mais cette solution est propre à l'office ministériel, elle ne peut, par analogie, être étendue aux professions qui comportent une clientèle personnelle. En l’absence de clauses de conservation, de tels fonds continuent à faire partie de la masse, et les bénéfices qu’ils produisent s’y ajoutent. Le caractère personnel n’aura d’effet qu’au moment du partage pour servir d'indication dans la composition des lots ; il permettra d'éviter la licitation et d’attribuer à son titulaire le fonds ou la part personnelle. Le prélèvement est plus qu’un titre d’indication pour la composition des lots, il substitue une créance au fonds prélevé, et les intérêts de cette créance aux bénéfices que le fonds aurait laissés à la masse.