IX. — Examen du fr. 5, $ 7, D. commod

… St lib equum commodavero, ul ad villam adduceres, tu ad bellum duxeris, commodati teneberis : idem erit et in homine. Plane si sic commodavi, ut ad bellum duceres, meum erit periculum.

(1) Fr. 208, D. de R. J., 50.17.

Ce texte prévoit deux hypothèses nettement distinctes et qu’ilest nécessaire de séparer.

a) Si le commodataire conduit à la guerre un cheval qu'on lui a prêté pour l’uliliser à la campagne, et si le cheval est blessé, le commodataire doit répondre du dommage, il n’a pas observé les conditions du contrat.

b) Mais si on lui a prêté le cheval pour faire la guerre, celui qui l’a prêté doit supporter tout le risque et subir le dommage qui éventuellement peut se produire.

À moins de supposer que le commodant est en faute rien que pour avoir fait un tel prêt — ce que le texte ne suppose pas — 1l est difficile, pour ne pas dire impossible, de trouver deux fautes coopérantes en connexion causale l’une avec l’autre (1).

X. — Examen du fr. 10, pr. D. de compensationibus, 16.2. — Opinion de Pernice, doctrine de Dernburg. — Critique de Demelius. — Essai d'une explication nouvelle. —Réfutation.

Siambo soci parem neglegentiam societati adhibuimus, dicendum est desinere nos inricem esse obliqatos ipso jure compensatione neglegentiae facta. Simili modo probatur, si alter ex re communi aliquid percent, alter tantam neglegentiam exhibuerit, quae eadem quantitale aestimatur, compensationem factam videri el ipso jure invicem liberahonem.

(4) Cf. dans le même sens, Coppa Zuccari, op. cit., p. 43.

76 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Il

Le texte formule deux hypothèses : ou bien les deux associés se sont rendus coupables d'une semblable négligence dans la gestion des affaires de la société et 1ls cessent d'être obligés l’un envers l’autre, ou bien, parmi les associés, l’un a perçu une somme lors du règlement d'une affaire qui les intéresse tous deux et l’autre s’est rendu coupable d'une négligence que l’on peut estimer à la même somme ; dans ce cas, on fera compensation et les associés seront libérés de plein droit.

Pernice (1) étudie ce texte dans le paragraphe qu’il consacre à la compensation en matière délictuelle.

« Personne n'est tenu de restituer un bénéfice acquis injustement, lorsque celui auquel un préjudice est causé par suite de cet enrichissement a eu luimême une conduite blämable. » |

Telle est l'idée que cet auteur semble mettre à la base du fr. 10. Ce texte serait l’expression d’un principe d'équité, et c’est, selon nous, la seule portée que Pernice a voulu donner à ce fragment (2).

Des auteurs ont voulu voir un cas de véritable

2 (0) Haoun LEA

(2) M. Coppa Zuccari semble avoir dénaturé quelque peu la pensée de Pernice Dans la note 1, op. cit., p. 44 il soutient que Pernice range ce texte parmi ceux qui sont relatifs à la compensation des délits, mais il remarque — ce qui est fort contestable

— que ce peut être vrai seulement dans le cas prévu au paragraphe 2. ARE

compensation de fautes dans le fragment 10, et il nous appartient de rechercher si leurs théories méritent notre approbation.

Dans la première partie du texte, on semble bien nous mettre en présence d’un cas de compensation de fautes. On y parle d’une compensation de négligence qui se traduit par l’inexistence d'obligations à la charge des deux parties (desinere nos invicem esse obligalos) et par impossibilité de réclamer la réparation du dommage subi du fait de cette négligence.

Dans la seconde partie du texte, on nous met en présence d’un cas de compensation de dettes, comme le prouve le membre de phrase : « quae eadem quanhiiale aestimatur ».

Dernburg (1) retient ce texte parmi ceux qui résolvent un cas de compensation de fautes.

Dans un passage que nous retenons spécialement comme étant l'expression très nette de sa doctrine, il s'exprime ainsi : «Si deux associés sont également insouciants, s'ils négligent les affaires de la société à un même degré (l'un en passant da journée à la chasse, l’autre en allant aux bains), leur faute se ramène au minimum. Aucun d'eux ne peut demander à l’autre des dommages-intérêts en s’appuyant sur le préjudice qui lui a été causé par la négligence de son coassocié ; ce préjudice est considéré comme

(1) Cf. Kempensation, p. 323 et suiv., cité par Demelius, op. cil., dans les /herings Jahrbücher, p. 04.

compensé, lors même que par la légèreté de l’un la perte s’élèverait à des milliers, et que par celle de l’autre, la société subirait un dommage de cent. » Nous sommes en présence d’un cas de compensation de fautes ; on parle en effet de fautes de mème gravité, sans tenir compte de l'étendue du dommage auquel ces fautes donnent lieu.

Demelius (1) a réduit cette opinion à sa juste valeur.

« Cette explication, dit-il, d’après laquelle le par neglegentia équivaudrait à la neglegentia, ce qui nous entrainerait à adopter cette conséquence que la faute se compenserait elle-même et non les obligations qui en résultent — je la tiens en fait pour une impossibilité, d’abord pour des raisons intrinsèques. Il serait vraiment tout à fait exorbitant de considérer comme également négligents, deux associés dont l’un exposerait la société à perdre 10 et l’autre 1.000. Et nous n’aurions aucune raison de distinguer le cas où il est possible d’évaluer la perte de celui où ils s'occupent exclusivement de leurs plaisirs. Devrait-on adopter la décision de Dernburg si deux personnes endommageaient, par suite de leur négligence, un immeuble commun, une maison par exemple, l’un en cassant un carreau, l’autre en la laissant brûler en partie. Et qu’arrive-

(1) Op. cit., dans les /herings Jahrbücher, p. 54 et suiv.

rait-1l si ce dommage résultait non d’une simple inadvertance, mais d’une négligence impardonnable ?

«Mais, continue-t-1l, abstraction faite de ces considérations, la suite du fragment est absolument contraire à la théorie de Dernburg. Ulpien ajoute en effet : « Il faut faire le même raisonnement dans le cas où un associé a perçu, à l’occasion d'une chose commune, une certaine somme et où l'autre s’est rendu coupable d’une négligence qui est estimée à la mème somme ; la compensation est censée faite, et ils sont libérés de plein droit lun vis-à-vis de l’autre. Il ne faut pas oublier que, dans la seconde partie de la citation, le « éantam neglegentiam, quae eadem quantitate aeslimatur » répond parfaitement au « par neglegentia » et l'explique. Si le fragment, examiné sous cet aspect, repose sur la mème considération juridique « simili inodo probatur », comment comprendre que l’on vienne, en ce qui concerne la quantité du dommage causé, apporter à la seconde partie du texte une restriction, dont on ne peut tenir compte, d'après Dernburg, dans la première? On doit conclure de tout ce qui précède, que l'explication que donne déjà la glose du par neglegentia est exacte : « par neglegentia est, quae par damnum ablulit. »

Demelius établit donc que le fr, 10 se réfère à une

véritable compensation de dettes.

On a voulu, malgré la force de l'argumentation de Demelius, rapporter le fragment cité à la théorie de la compensation des fautes, en faisant intervenir dans la discussion un élément nouveau que, d’après certains auteurs, on chercherait vainement dans les textes : le « commune negotium neglectum. »

Le par neglegentia du texte se rapporte, a-t-on dit, à un «commune negotium neglectum », Gomme Ulpien ne peut évaluer l'importance du dommage causé par l’une et l’autre faute — ce qui serait nécessaire pour déterminer le caractère de gravité des fautes — il les rend égales et les compense.

De plus, on remarque que chaque associé est cause non seulement du dommage que l’autre subit, mais de celui qui retombe aussi sur lui-même,et on affirme que le fragment 10 prévoit un cas de compensation de fautes. Le dommage subi par chaque associé, n’est pas dû seulement à la faute de l’un d’eux, mais encore à cette faute et, en même temps, à la propre faute de l’autre.

Plusieurs arguments peuvent être opposés à cette doctrine.

Toutefois, 1l nous semble bien difficile de ne pas adopter l’expression commune negotium neglecturn. Sans doute ce n’est point l'expression du texte, nous en convenons, mais si cette expression n’a pas été employée par Ulpien, l'idée même se trouve dans le fragment 10. Dans le paragraphe 2 on parle d’une

res communs. S1 la négligence porte sur une affaire dont les intérêts sont communs aux deux associés, n’est-on pas en droit de dire que, si l’un et l’autre sont négligents, cette communauté d’intérêts en souffrira nécessairement ? Ce qui justifie amplement l'expression « commune negotium neglectum ».

Lun et l’autre ont contribué à production du dommage, mais peut-on dire qu’il y a compensation de fautes ?

Ils subissent tous deux la perte qui résulte de la faute de chacun. M. Coppa Zuccari le reconnait luimême (1), ce qui laisse supposer que les affaires sociales ont été négligées par l’un et l’autre, mais, et c’est ici que nous nous séparons de la doctrine qui considère le fr. 10 comme résolvant un cas de compensation de faute, si chacun des associés subit réciproquement les conséquences du dommage, la néoligence de l’un des associés n’a pas amené celle de l’autre, les deux fautes (négligences) ne coopèrent pas causalement à l’arrivée du dommage.

Supposons que nous sommes en présence d’une s0ciété de tous biens (omnium bonorum) qui est à Rome la société de droit commun (2), et que, par la négligence de l’un des associés, la société perd cinquante et ensuite la même somme par suite de Ïa

(1) Op. cit., p. 45 et suiv.

(2) Elle est prise en effet comme type dans les commentaires et dans l’édit, Girard, op. cit., 3° édit., p. 971. - :

82 DEUXIÈME PARTIÉ. — CHAPITRE Ii

négligence de l’autre. Les associés subiront un dommage qui résultera de la faute de chacun, leur part dans les bénéfices sera amoindrie d’autant, leurs dettes étant à la charge de tous (1). Cette perte sera due exclusivement à la faute personnelle de celui qui la supportera ; une partie aura pour auteur l’un des associés, l’autre partie : le second. Les deux fautes ne coopèrent pas ensemble, et nous sornmes en présence, non d’une compensation de fautes, mais d'une compensation de dettes. Aussi Ulpien retient-il comme élément essentiel sur lequel 1l fonde sa décision le par neglegentia et la glose commente justement: « par neglegenta est quae par damnum attulit ».

Et le second paragraphe développe la même pensée, sous une forme plus précise.

Il ne nous parle pas d’une compensation de négligence, mais bel et bien d’une véritable compensation de dettes (compensationem factam videri) (2).

(1) Fr. 3, pr., fr. 52, $ 16, fr. 73, D. Pro socio, et Accarias, op. cit, t. II, S 623 p. 339.

(2) Voyez dans le même sens Appleton, op. cit., p. 211. « Nous avons dit que la faillite d’un associé dissolvant la société, les jurisconsultes ont été amenés à parler de la société à propos de la venditio bonorum. C’est pour cela qu'Ulpien,au principium de la loi 10 hk. t. extraite de son livre 63 sur l’Edit, traitait de la compensation dans le contrat de société ». Les compilateurs ont apporté certaines modifications au fr. 10. Ils ont, dans les paragraphes 1 et 2, « effacé le mot deductio et l'ont remplacé par l'expression plus générale de compensalio » (p.213),e et ont interpolé les mots ipso jure deux fois de suite dans chacun de ces textes » (p. 448).

I est donc impossible de donner au par neglegentia un sens autre que celui de la glose. La compensation des dettes sera totale (desinere nos invicem esse obligalos) et les associés seront libérés de plein droit l’un vis-à-vis de l’autre (ipso jure invicem liberationem), à moins que la faute de l’un des associés ait causé un dommage moindre que celle de l’autre, auquel cas ce dernier devra payer l’excédent, sauf à tenir compte des effets du partage (1).

(1) M. Girard, op. cil., p. 579, no 3, 5° édit., dit en effet « que chaque associé doit faire participer les autres aux bénélices qu’il a faits pour le compte commun et contribuer aux pertes qu’ils ont faites pour lui (communicatio lucri et damni...). Si les parts n’ont été ni fixées par la convention des parties, ni remises par elles à l'évaluation d'un tiers, elles sont égales pour tous les associés malgré l'inévalité des apports ». Et M. Girard cite en note (note 7) un texte d'Ulpien fr. 29 pr., D. pro socio, 17.2: « Si non fuerint parles socielali adjeclae, aequas eas esse constat »,et de Gaius, Institutes, LI, 150 : « ec illud certum est, si de partibus lucri et damni niluil inter eos conveneril, lamen aequis ex parlibus commodum et incommodum inter eos commune esse ». « On a cependant parfois soutenu que les parts devraient être proportionnelles aux apports. Mais la preuve que les textes, en parlant des partes aequae, visent des parts égales résulte,par exemple, d’un texte de Pomponius,D., .4., 6, et de Proculus, D., À. t., 80, qui ne pourraient pas dire sans cela, à propos du partage fait par un arbitre,qu'il sera parfois juste que les parts ne soient pas aequae, et, d'un autre côté, si le droit romain avait admis la proportionnalité,il lui aurait fallu, comme au Code civil, art. 1858, déterminer la part de celui qui fait un apport en industrie ».