I. — Doctrine de Mommsen

La doctrine de Mommsen est, dans son ensemble, très acceptable. I] a su réunir des textes qui, sans cohésion apparente, ne sont cependant que des applications du principe général contenu dans le fr. 203, DATES JE SU METE

Rien que pour ce travail de construction juridique la théorie proposée par Mommsen mérite une étude spéciale.

Mommsen n'emploie pas l'expression « compensation des fautes » et ne prétend pas traiter ce sujet dans la partie qu’il consacre à la doctrine de l’intérêt Lehre von dem Interesse (1),

Cependant, dans le chapitre IT, il enseigne sous la rubrique : Nahere Begranzung des Causalnexus, que l’on doit réparer seulement le dommage qui constitue une conséquence réelle et effective du fait qui crée l'obligation à la réparation.

(1) Mommsen, op. cit.,p. 145 et suiv., Zur Lehre von dem Interesse.

DOCTRINES DE MOMMSEN ET DE DEMELIUS di

Deux questions se posent alors.

A.— Il nya pas d'exception au principe lorsque le dommage a pu se produire sans que le fait qui oblige au dédommagement ait eu à intervenir. L'auteur n'est libéré de toute responsabilité que si l'on a la certitude que le dommage se serait produit égalementsans le fait qui oblige au dédommagement.

Enfin le fait du tiers qui coopère causalement à la production du résultat a une égale efficacité juridique.

B. — Une seconde question se pose, la plus importante : le dommage aurait-il pu être évité par le lésé (1}?

La simple possibilité de, éviter n'importe pas au point de vue juridique ; par contre on ne doit pas réparer le dommage qui eût pu être évité sile lésé s'était montré diligent comme un bonus palerfamilas. La faute consiste en ce cas dans le fait d’ignorer les conséquences dommageables que l’on aurait pu et dû connaître «non providere quod a diligente potest provideri » (2).

Telle est la base que Mommsen donne à la règle exprimée par Pomponius dans le fr. 203, D. de À. J.,50. 17 (3). Etil ajoute que ce principe est « natüirlich und selbstoerstændlich » (4).

(1) Mommsen, op. cit., p.157 et suiv. Zur Lehre von dem Interesse. (2) Fr. 31, ad leg. Ag., 9. 2.

(3) Fr. 208, D. de R. I., 90. 17.

(4) Toutefois Mommsen, 0p. cit., p. 258, Berechrung des Interesse

Nous approuvons la doctrine de Mommsen telle qu’il la formule dans la seconde proposition en tant qu'elle explique parfaitement ce qu’est la compensation des fautes en matière contractuelle.

I y a dans la règle de Pomponius: fr. 203, D. de R. J., 50. 17, l'expression d’un principe d'équité qui veut que là où l’une des parties manque ellemême de diligence, elle subisse seule les conséquences de sa propre faute. Celui contre lequel on agit répond à la plainte que l’on a déposée contre lui en disant qu’il y a faute chez celui qui l’a accusé.

Le plaignant sera repoussé par le défendeur qui fera valoir qu’il y a compensation (1), car son adversaire a à se reprocher une faute : quod quis ex culpa sua damnum sentit, non intellegitur damnum sentire (2). Il n’est pas conforme à l’équité de venir réclamer des dommages-intérèts quand on aurait pu éviter le dommage en se montrant d’une diligence ordinaire.

Nous repoussons les déductions de Mommsen en matière extracontractuelle.

Tout d'abord Mommsen a généralement restreint son étude aux textes qui réglementent des rapports

bei dolosen Rechisverletzungen, établit une exception dans le cas de violation dolosive des droits de la part du lésant: dans ce cas, tout le dommage doit être réparé. V. chapitre III : Eftets du dol en matière de compensation de faute, p. 84 et suiv.

(1) Vendt, op. cit., p. 145, dans les Iherings Jahrbücher.

(2) Fr. 203, D: de R: J., 50.17.

contractuels (1) et ensuite il oublie que le dommage qui provient d’un acte positif est seul à réparer. Sans doute, dans le fr. 52, pr. D. ad leg. Ag., 9.2, la négligence du maître a entrainé la mort de l’esclave ; il y a là une omission fautive, mais cette négligence se rapporte à un acte positif antérieur : le foit d’avoir blessé l’esclave (2).

Enfin Brinz s'élève avec raison contre la prétention d'imposer une obligation de diligence dont la conséquence consiste à affranchir de la preuve celui qui est responsable du dommage.

Windscheid (3) a adopté presque à la lettre la doctrine de Mommsen .

Il enseigne (4) qu’il n'y a pas lieu de réparer le préjudice survenu dans le cas où le dommage aurait

(1) Cf. fr. 52, D. ad leg. Aqg., 9. ? en ce qui concerne les délits, discuté p. 46.

(2) Brinz, Pandectes, II, 1882, p. 808, note 12, reconnait que la faute aquilienne se caractérise dans une activité positive ; il exige donc la culpa in faciendo pour qu'il y ait faute aquilienne. Telle est aussi l'opinion de M. Girard, Manuel élémentaire de droit romain, 3° édit., p. 411, n. 2: «il faut, comme dans tout délit, dit-il à pro” pos de la loi Aquilia, que l’acte soit un acte positif et non pas une négligence, une faute de commission, et non une faute d’abstention ». Pernice, Sachbeschäd,p. 172,dans l'espoir de réfuter-cette opinion, cite le fait de l'individu qui, après avoir allumé du feu sur son champ, l'a laissé gagner le champ voisin, fr, 27,8 9, D. ad leg. Agq., 9.2. Mais M. Girard fait justement remarquer que les exceptions apparentes visent des cas où la négligence se rapporte à un acte positif antérieur. — Contra, Gottschalk, op. cit., p. 40.

(3\ Pandekten, t. IT, p. 48. Leistung des Interesse, $ 257-258, et spé cialement note 17, 1900.

MONACO Dr ot

14 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE PREMIER pu être évité par le lésé s’il s'était montré d’une diligence ordinaire (1).