DEUXIÈME HYPOTHÈSE

Avant de savoir si le mari peut autoriser sa femme à contracter avec lui se pose une question préalable : les contrats entre époux sont -ils permis ?

A Rome, les contrats à titre onéreux Tétaient, en thèse générale du moins : ainsi , la vente, le prêt à usage (L. 7, § 6, De donat. inter virum et uxorem, au Digeste), le dépôt, le mandat (L. 9, §3, Dig., In fine de jure dotium)^ etc. Ils étaient permis à une condition, c'est que les contractants n'éludassent point la règle de la prohibition des donations entre époux.

Les coutumes, en majorité, défendaient tous les contrats entre les époux : ce Gens mariés ne peuvent céder, donner ou transporter l'un à l'autre quelque chose que ce soit, ni faire contrats ou concessions par lesquels les biens de l'un viennent à l'autre, en tout ou en partie. » (Coutume de Normandie, art. 410.)

(c Gens mariés, constant leur mariage, ne peu-

vent contracter au profit Tua de l'autre. » (Coût, de Nivernais, ch. XXIII, art. 27.) <c Le mari, devant le mariage, ne peut faire aucune association, donation ou autre contrat avec sa femme. » (Coût. du Bourbonnais, ch. X, art. 226.)

Après la séparation de biens, cependant, «c rien n'empêche, nous dit Lebrun, qu'un mari et une femme séparés contractent Tun avec l'autre , pourvu qu'ils ne se donnent ni directement ni indirectement. » {De la Communauté, t. II, ch. 1, sect. 3, n^ 36.)

Notre législation a-t-elle confirmé l'ancien droit français ?

Une opinion soutient l'affirmative et se formule ainsi : En principe, les contrats entre époux sont défendus ; il répugne que l'on puisse être à la fois juge et partie ; quand on autorise, on est juge ; quand on traite, on est partie ; ce motif énoncé, à propos de la vente entre époux, est vrai pour tous les contrats.

Les contrats entre époux pourraient souvent masquer des libéralités irrévocables. Voilà pourquoi le législateur a interdit la vente entre époux. A plus forte raison, a-t-il interdit le contrat de rente perpétuelle ou viagère et le prêt avec ou sans intérêts, le plus suspect et le plus dangereux de tous les contrats.

Enfin, lorsque le Code a entendu permettre aux époux de contracter ensemble, il s'en est expliqué formellement. Ainsi, ils peuvent se faire récipro-

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quement des donations révocables (art. 1096), une dation en paiement dans trois cas spéciaux (art. 1595) ; ils peuvent consentir à reconstituer la Communauté, après la séparation de biens judiciaire (art. 1451J ; la femme peut donner procuration à son mari d'administrer les biens paraphernaux (art. 1577), etc.

Malgré la forte argumentation qui semble le soutenir, nous ne saurions adhérer à ce système. Le premier argument n'a pas l'ombre de valeur. La donation entre époux est expressément permise ; la restriction d'hypothèque, dans l'intérêt de la femme est aussi expressément permise. Ces actes et beaucoup d'autres, la femme les fait, autorisée de son mari ; est-ce que le mari n'est pas auctor in rem suam^ c'est-à-dire juge et partie!

Le second argument a, suivant nous, un grand tort, c'est de présumer une fraude à la loi ; la fraude, en bonne argumentation, ne se présume jamais. La capacité est la règle, l'incapacité l'exception. Donc, les époux seront capables de faire tous les actes qui ne leur sont pas interdits par la loi ; elle leur défend la vente, les dations en paiement, sauf dans trois exceptions (art. 1595), l'échange (art. 1707), les contrats constituant dérogation aux conventions matrimoniales (art. 1395) ou donations qu'on aurait voulu soustraire à la règle essentielle de révocabilité (art. 1096). Ces actes sont frappés de nullité, mais tous les autres sont valables. Aussi la Cour de Paris a jugé, avec

raison, selon nous, le 2 décembre 1820 (Qudet*J),ucrozot, 1823» II» 170), que la femme mariée pouvait sans autorisation de justice» s'obliger valablement envers son mari pour cause de prêt ; cet arrêt a été cassé, il est vrai, mais seulement pour défaut de motifs (Cass., 24 décembre 1822, Oudet-Ducrouzot, Bulletin civil des arrêta de Cass., t. XXII, nMQ8, p.365;.

Les contrats entre époux étant permis, qui autorisera la femme, le mari ou la justice? Suivant M. Duranton, ce serait la justice ft. II, dP 473). Son opinion trouve un appui dans divers arrêts de la jurisprudence, notamment un arrêt de la Cour de Paris, du 16 mars 1869. Le système contraire, dit-on, aurait pour ejBfet de soumettre la fortune de la femme au bon plaisir du mari. On invoque Téternelle règle nemo potest auctor esse in rem suam, et enfin l'application que fait la loi de ce système dans l'article 1558. Cet article vise plusieurs situations dans lesquelles la vente de Timmeuble dotal est permise et où il y a contrariété d'intérêt entre les époux. C'est la j ustice qui donne l'autorisation.

Nous ne croyons pas devoir nous ranger à cette opinion; le premier argument ne prouverait qu'une chose, c'est qu'il faudredt supprimer l'autorisation maritale.

Nous avons déjà dit que la règle nemo potest n'avait rien à faire dans la matière de l'incapacité de la femme mariée. Enfin, l'art. 1558 n'exclut pas

le moins du monde Tautorisation du mari ; il exige de plus rautorisation de justice et oartaines conditions de publicité pour arriver à ralîénation du fonds dotal.

Il nous parait donc certain, malgré toute la bizarrerie de ce système, que, dans notre hypothèse, c'est encore au mari qu'appartient le droit d'autoriser la femme.

SECTION IV coHnfrBsicB

La compétence du tribunal varie suivant l'autorisation qu'il s'agit d'obtenir.

Première hypothèse. — La femme veut contracter ou plaider comme demanderesse.

Le tribunal compétent pour connaître de la demande en autorisation est assurément, si les époux ne sont pas séparés de corps, le tribunal de première instance du domicile commun (art. 219). Cet article ne désigne le tribunal que relativement à rautorisation de contracter ; mais on s'accorde à étendre sa disposition au cas où la femme sollicite rautorisation de plaider.

Mais si» la séparation de corps ayant été prononcée entre eux« la fenmie a son domicile dans son arrondissement distinct* ce n'est pas an tribanal du domicile du mari que la demande devra être portée^ mais au tribunal de cet autre arrondissanent; « caor» remarque M. Valette» le fond

de Taffaîre n'est pas alors un procès entre les époux, mais un acte de juridiction vvlontaire ou gracieuse, sollicité par la femme ; le mari n'y est appelé qu'incidemment et pour donner des explications, a (Cours de Code civ., p. 251. *— Paris, 1864 et 1865.)

Aucune difficulté, lorsque la femme plaide en première instance; alors, comme nous venons de le dire, elle portera sa demande devant le tribunal lui-même. Mais , lorsqu'elle plaidera en appel» quid juris ?

Nous pensons qu'elle devra solliciter l'autorisation de la Cour. S'adresser au tribunal qui a jugé en première instance, et lui demander la permission de faire annuler sa décision, ce serait ridicule et surtout inconvenant : s'adresser à un autre tribunal de même rang, ce serait l'investir d'un droit de révision qu'il n'a pas ; tels sont les motifs qui nous paraissent suffisants pour nous prononcer en faveur de la compétence de la Cour (Cassation, 1843; Besançon, 1664; Demolombe, t. iV, no 262).

La même question se présente pour l'autorisation nécessaire à la femme qui se pourvoit en cassation. Là-dessus, la loi est muette : M. Carré (t. Ill, n® 3910) dit fort bien <c qu'aucune disposition, soit du Code civil, soit du Code de procédure, n'a statué sur cet objet, d

Les mêmes arguments, dont nous venons de nous servir, nous amènent à cette conclusion que

la femme devra solliciter Tautorisatioa de la Cour suprême.

Néanmoins, la Cour de cassation (mai 1846) a déclaré valable l'autorisation donnée par le tribu** nal du domicile du mari; depuis, elle a sans réserve adopté cette opinion que les Cours d'appel ont suivie. (Bordeaux, 1849 et 1851. — Cassation, 1855 et 1856.)

Deuxième hypothèse. — La femme plaide comme défenderesse.

Comme le demandeur doit assigner en même temps que la femme, le tribunal compétent pour autoriser est celui devant qui l'affaire est portée.