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le consentement expressément manifesté, système contraire à l'esprit des lois modernes, à l’ensemble de leurs dispositions, à leurs tendances vers le droit naturel, à leurs prédilections pour ce qui est vraL au fond, plutôt que pour ce qui est solennel en la forme. Enfin, elle fait rétrograder le Code civil, par rapport au droit romain qui avait parfaitement aperçu, malgré son formalisme habituel, qu’un consentement bien que tacite, n’en est pas moins un consentement sérieux, qu'il faut en tenir compte et qu’il y a contradiction dans les termes, disons plus, qu’il y a absurdité, à vouloir qu’un consentement certain n’engendre qu’un quasi-contrat » (1).

Il est vrai que, reculant devant cette généralisation qui leur parait à eux-même impossible, ces auteurs interprètent l’article 1872, par une distinction qui apparaitavec le double avantage de laisser subsister la possibilité du mandat tacite et de laisser concevoir aussi l’existence de la gestion d’affaires malgré la connaissance qu’en peut avoir le maître, puisqu'il fait malgré tout respecter l’application de ce quasi-contrat, conformément au texte, «soit que le propriétaire connaisse la gestion, soit qu’il l’ignore. »

La connaissance que le maitre acquiert des actes de gestion dontses affaires sont l’objet de la part d’un tiers, peut exister dès le début de la gestion, de telle sorte que le propriétaire sache et approuve l’immixtion de l’étranger dès qu’elle se produit; il peut se

(1) Troplong, Du Mandat, no 71,

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faire aussi que les actes de gestion se produisent à l'insu du maitre et que celui-ci n’en acquière la connaissance que pendant la gestion.

L'article 1372 ne s’appliquerait que dans ce second cas, c’est-à-dire, quand le maître connaît après coup lagestion commencée.«Quand, dès avantlagestion, le maitre sait qu’une personne va gérer son affaire, son silence équivaut à un consentementet, par suite, il y a concours de consentements au moment même où la gestion commence : donc il y a contrat, c’estlemandat tacite. Mais le maitre peutignorer le fait de la gestion au moment où la gestion commence; par suite, il n’y a pas concours de consentements, c’est le quasi-contrat de gestion d’affaires. Sile maître apprend quel’on gère son affaire, cette connaissance n’empêchera pas

A qu’il y ait quasi-contrat, car, pour déterminer la nature d’un fait juridique, il faut considèrer le moment joù il se forme et à ce moment il n’y avait pas de consentement, donc pas de contrat. Le texte de l’article 1372 n’a pas d’autre sens. Il suppose que le propriétaire connait la gestion, or peut-il la connaître avant qu'elle existe ? Et si elle a existé avant qu’il la connaisse, le quasi-contrat s’est formé et le fait reste un quasi-contrat » (1).

Les efforts des partisans de ce système nous parais- : sent aller à lencontre de la loi. L'article 1372 est écrit dans des termes tellement absolus, que toute distinction est une augmentation ou une violation de

(1) Laurent, t. 20, pp. 343 et 344,

or son texte. Peu importe que le maitre connaisse la gestion à tel ou tel moment, elle reste une gestion d’affaires, «soit qu’illa connaisse, soit qu’il l’ignore.»

Est-ce à dire que le mandat tacite soit prohibé ou exclu par notre droit civil? Assurément non, et ce serait aujourd’hui disserter d'une façon oiseuse que de le discuter. L'article 1985 prévoit le mandat écrit et le mandat verbal: on ne soutient plus guère que le mandat tacite ne soit parfaitement possible et valable, et en jurisprudence cela ne souffre aucune difficulté (1).

Les applications que les tribunaux font, avec juste raison, de ce mandat tacite, sont journalières et ne peuvent être énumérées.

C’est ainsi que la femme est réputée mandataire de Son mari pour les obligations qu’elle prend dans l’intérêt du ménage, en se tenant dans les limites que font présumer ses besoins et sa position sociale.

De même, la simple remise des pièces par une partie à son avoué confèrera à celui-cile pouvoir de procèder à tous actes utiles de son ministère (Cass., 10 juil. 1884, S., 86. 1. 421).

En matière notariale, les applications du mandat

(1) Colmet de Santerre, V, n° 349 bis 3.°— Laurent, XXVII, nos 378 et suiv. — Guillouard, n° 46. — P. Pont, I, no 845. — Aubry et Rau, IV, pp. 636 et 637. — Demolombe, Rev, de Lég., 1846, t. IT, p. 443. — Labbé, sous Cassat., 29 déc. 1875, $., 76. 1. 401. — Troplong, nos 44 et suiv. — En sens contraire : Proudhon, Usufruit, TT, n°0 4347 — Toullier, t. If, nos 25 et suiv. — Taulier, t. VI, p. 514,

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tacite se reproduisent à chaque instant dans les annalesjudiciaires. On se demande, par exemple, si l’élection de domicile faite dans un acte d’obligation pour le paiement du capital et des intérêts emporte pour le notaire mandat de recevoir et de donner quittance. On est généralement d'accord pour reconnaître que cette clause n’est en elle-mème qu’une indication de lieu de paiement, et une dérogation à l’article 1247 du Code civil, en vertu duquel, sauf stipulation contraire ou le cas dans lequel l'obligation porte sur un corps certain, les dettes sont quérables au domicile du débiteur.

Mais cette convention ne déroge pas nécessairement à l’article 1239, en vertu duquel le paiement doit ètre fait au créancier ou à son mandataire. Elle est

seulement, d’après la jurisprudence, un commence-

ment de preuve par écrit, autorisant les tribunaux à induire un mandat des diverses circonstances qui ont précédé, accompagné ou suivi l’acte (Cassation, 12 mars 1844, S., 44. 1. 321; Douai, 29 nov. 1862, S.,,64. 2: 260).

Le cas: de l’article 1372 est-il donc une hypothèse nécessaire de mandat tacite, de telle sorte que ce mandat tacite doive setrouver dans ce texte ou ne pas exister dans la loi ? Rien n’impose une pareille interprétation et les exemples ci-dessus empruntés à la jurisprudence démontrent combien il est aisè de rencontrer des hypothèses plus favorables de mandat tacite. Le client qui remet ses pièces à un avoué, le mari qui vit avec sa femme des achats de denrées qu’elle fait chaque jour, le prêteur et l’emprunteur

LC A) is qui consentent à verser ou à toucher leurs fonds dans l'étude du notaire font des actes directs et positifs qui supposent ou peuvent rendre vraisemblable l’existence d’un mandat ; parfois, comme dans le cas de remise de pièces à l’avoué, il est presque impossible de trouver à ces actes une explication différente. Autre chose est le simple silence gardé par le propriétaire sur une gestion d’affaires qu’il connaît ; qu'est-ce qui démontre qu’il peut l'empêcher et qu’il en connait les moyens? Peut-on poser en principe absolu qu’il Pa approuvée par cela seul qu’il n’a pas fait connaître son opposition ? N’a-t-1l pas pu penser qu’il serait temps de faire valoir ses droits et son opposition quand un préjudice réel se révèlerait pour lui ? Ainsi, l’on arrive à conclure nécessairement que si le mandat tacite est vraisemblable dans le cas de l’article 1374, il peut aussi ne pas exister ; et cela suffit pour que l’interprète ne puisse pas dégager de la loi une présomption absolue de mandat. La difficulté se résout alors dans une question de fait qui est inévitable et constitue l'interprétation définitive de l’article 1872 que nous pouvons maintement résumer ainsi :

La connaissance que le propriétaire a eue de la gestion d’affaires, soit avant, soit pendant la gestion, n'a pas pour effet nécessaire de soumettre les parties aux règles du mandat, ce sera seulement aux tribunaux de rechercher en fait s’il y a eu dans l’attitude et la conduite du maitre des actes assez précis pour établir un mandat tacite, et la preuve de ce mandat, qui ne résulte point d’une présomption légale étrangère à

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l’article 1372, sera à la charge de la partie qui voudra l’invoquer.

IIT. — Avoir l'intention d'obliger le véritable maitre de l'affaire.

Selon la subtilité du droit, dit Pothier, pour qu’il y ait lieu au quasi-contrat negotiorum gestorum et pour que celui qui à fait l’affaire d’une personne ait l’action qui naît de ce contrat, pour répéter les frais de sa gestion, il faut qu’il ait eu l’intention, en faisant cette gestion, de faire l’affaire de cette personne et qu’il ait eu une volonté formelle de répéter d’elle les frais de sa gestion.

Le droit romain exigeait cette intention d’obliger le véritable maître, pour que l’action negotiorum gestorum prit naissance. Ceci rêsulte des lois 6, S 6 ; 46, pr.; 45, $ 2, au Digeste, De neg. gest.

Les termes employés par les lois romaines ne permettent pas de douter un seul instant et prouvent bien que c’est en considération de la personne du maître qu’il faut que la gestion soit entreprise : «81 quidem contemplatione tua, avec l'intention de te rendre un service. » La loi 14, De dol el met. except. le déclare du reste d’une facon formelle : « Paulus respondit: eum qui in alieno solo ædificium extruxerit non alias Sumplus consequi posse, quam si possideat el ab eo dominus sol rem vendicel, scilicet opposita doli mali exceptlione.» Ce possesseur ne peut avoir contre le propriétaire de l'héritage aucune des

actions civiles que le droit civil accorde et qui naissent de quelque quasi-contrat autorisé par le droit civil. [ n’a pas celle qui naît du quasi-contrat negoliorum gestorum, puisque, en faisant les impenses qu’il a faites, il comptait faire sa propre affaire, il ne comptait pas faire celle du propriétaire de lhéritage : «Non habebat animnum negotiumn ejus gerendi.>

Cette solution, incontestable à notre avis pour le droit romain, est fortement combattue dans notre droit par des auteurs considérables, et notamment par Toullier et Larombière. « Il n’est donc pas vrai, écrit Toullier, que pour former ce qu’on appelle le quasi-contrat negotiorum gestorum..… il soit necessaire que le gérant ait eu l'intention de gerer l’affaire de telle personne », et M. Larombière n'hésite pas à affirmer que l'intention du gérant n’est d'aucune utilité dans une affaire où les faits font tout.

La Cour de cassation elle-même a consacré cette doctrine par un arêt en date du 18 juin 1872. « Attendu, dit cet arrêt, que les obligations réciproques qui peuvent résulter d’un quasi-contrat de gestion d’affaires naissent du fait même de la gestion et de la loi, et non de l'intention des parties. »

Quels sont donc les arguments sur lesquels 'on se fonde pour proposer une Solution en opposition aussi absolue avec les règles admises dans la législation romaine? On invoque, tout d’abord, le texte de l’article 1371, qui n'exige, pour la formation du quasicontrat de gestion d’affaires, qu’un fait volontaire de gestion de la part de celui qui gère. Cet article ne parle nullement de l'intention du gérant d’affaires,

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et l'interprète, dit-on, n’est point autorisé à ajouter au texte de la loi ni à exiger d’autres conditions que celles qu’elle impose. On ajoute que cette interprétation est conforme à la vraie nature de la gestion d’affaires : pourquoi exiger chez le gérant l'intention d’obliger le maitre, pour consacrer des rapports si conformes à l’équité et au droit naturel?

Toullier s’exprime ainsi au sujet de la proposition précitée de Pothier : « La proposition que Pothier n’appuie d'aucune loi, d'aucune citation , d'aucun raisonnement, nous semble aussi contraire à la raison et aux lois romaines qu'aux principes de notre Code civil. Ce n’est, ni de l'intention de celui qui a géré l’affaire, n1 de l’intention de celui dont l’affaire a été gérée, que viennent les obligations réciproques dans ce qu’on appelle le quasi-contrat de gestion d’affaires, mais de la loi qui les fait naître à l’occasion du seul fait de la gestion, en vertu du grand principe d'équité ou de justice naturelle que personne ne doit s'enrichir au détriment d’un autre, sans sa volonté. » Et plus loin, cet auteur ajoute : « Bannissons donc sans retour cette fausse doctrine de la nécessité d’intention, pour donner lieu à l’action negotiorum gestorum, soit contre celui qui à géré l’affaire d'autrui, soit en sa faveur, soit qu’il l’ait gérée comme sienne par erreur, ou dans la mauvaise intention de s’en approprier le profit. » « La doctrine de Pothier sur la nécessité de l’intention que doit avoir le gérant de l’affaire, d'obtenir le remboursement de ses impenses par l’action negotiorum gestorum, est non seulement fausse et contraire au Droit