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romain, mais elle est encore inutile, car cet auteur ne prétend pas que celui qui a géré l’affaire d'autrui sui lucri causa, soit sans action pour répêter ses impenses; il prétend seulement qu’on n’a pas contre lui l'action negotiorum gestorum, mais l’action appelée en droit èn factum, accordée par le prêteur en vertu de la seule équité. » Parlant ensuite du mot « volontairement » de l’article 1372, il ajoute : « Ce mot volontairement n’est donc encore mis ici que pour indiquer la différence entre les engagements des tuteurs, quisont involontaires parce qu’ils résultentde la loi seule, et les engagements du negohorum gestor, qui sont volontaires, en ce sens qu’il ne pouvait être contraint de gérer l'affaire (1). >

Troplong (2), dans son traité du mandat, qui, du reste, n’est qu’une suite à l’ouvrage de Toullier, exprime la même manière de voir : « L'obligation du maître, dit-il, dérive donc, non pas d’un consentement fictif, ouvrage de la loi, mais du fait même de la gestion, lequel met en mouvement une double obligation, la première qui impose au gérant le devoir de conduire à fin ce qu’il à commencé, la seconde qui impose au maitre le devoir de rembourser les impenses faites dans son intérêt et dont il nest pas juste qu’il s’enrichisse aux dépens du gérant. »

Ces arguments ne nous paraissent pas concluants ; nous pensons qu’en droit français comme en droit ro-

(1) Touillier, t. XI, n° 98.

(2) Troplong, Mandat, n° 73.\

main, l’intention du gérant est nécessaire pour qu’il y ait gestion d’affaires.

Nous croyons, avec Pothier et M. Laurent, que si celui qui gère n’a point la volonte de faire l’affaire d’un tiers, en son nom et dans son intérêt, il n’y aura pas de quasi-contrat de gestion d’affaires. Les explications diverses données par les partisans de l’opinion que nous avons rejetée, ne nous paraissent point satisfaisantes, car, en cette matière, où le législateur s’est inspire plus qu’en tout autre des principes du droit romain et de l’ancien droit, il n’est point possible d'expliquer le mot « volontairement >», comme ils l’ont fait. L'interprétation que nous lui avons donnée, laissant subsister chez nous la théorie romaine, nous paraît très rationnelle, et conforme à la pensée des rédacteurs de notre Code civil.

Ce mot, « volontairement », ne signifie pas seulement, en effet, comme semblent le supposer certains auteurs, que, pour donner naissance à l’action de gestion d’affaires, les faits de gestion ont dû être volontaires. Si on interprétait ainsi cette partie de l’article 1372, on fausserait le sens de la loi, tel qu’il résulte de la construction du texte, et on ferait commettre au législateur, dans l’ensemble de cette disposition, une inexplicable répétition.

En effet, si la loi avait voulu indiquer simplement que l’acte de gestion devait être volontaire, c'est-àdire exclusif de toute obligation conventionnelle ou légale, elle se serait exprimé ainsi: « Lorsqu'on gère volontairement l'affaire d'autrui. » En plaçant, au contraire, le mot « volontairement » avant le membre

S'RE de phrase, elle indique qu’il le comprend tout entier, de telle sorte que, dans l'esprit du législateur comme dans ses termes, ce qui est volontaire et intentionnel de la part du gérant, c’est à la fois l’acte lui-même, et l’application de cet acte à l'affaire d'autrui.

De plus, ce mot «volontairement », si on l’applique uniquement au fait de la gestion, pour ne pas lui faire produire d’autre effet que l’exclusion de tout mandat conventionnel ou légal, ferait double emploi avec la suite du texte, « soit que le propriétaire connaisse la gestion, soit qu'il l’ignore. >» L’exclusion du mandat est même bien plus formelle dans cette partie du texte. On ne doit pas facilement présumer que la loi se serait ainsi répétée : il faut donc admettre que le mot « volontairement » a le sens plus compréhensif que nous croyons devoir lui donner.

Doit-on tenir compte de lintention du maître? — Les auteurs ont èté de tout temps divisés sur cette question. En droit Romaïn « Apud magnos auctores dubitabatur », dit Justinien. Papinien et Gaïus accordaient au gérant qui s’était immiscé dans les affaires d’une personne contre sa volonté formelle, une action jusqu’à concurrence de ce dont le maître s'était enrichi (Loi 53, Dig., Mandali, loi 39, Dig., De Neg. Gesl.), Paul etJulien lui refusaient au contraire toute action (Loi 40, Dig., Mandali, loi8S3, Neg. Gest.) Cette dernière solution est consacrée par l'Empereur dans sa constitution : « Mullam esse vel directam, vel utilem aclionem.…. licel bene res ab e0 gestæ sint. »

La controverseexistait aussi dans notre ancien droit, et Pothier pensait que le gérant devait avoir contre

“PAQUET ARE le maitre une action jusqu’à concurrence du profit que celui-ci avait retiré de la gestion.

Les auteurs ne sontpas moins partagés de nos jours. Ceux qui pensent que le gérant n’aura aucune action contre le maître repoussent la maxime : « Nemo alterius ex damno locupletlior fieri debet >, sur laquelle se fondait Pothier, en disant que le gérant dans cette hypothèse, n’a eu d’autre intention que de gratifier le maître, ou que, toutau moins, il doit être considéré comme ayant renoncé à toute action en répétition (1).

Je gère laffaire d’une personne malgré elle, dit M. Laurent, ai-je une action contre elle, et quelle est cette action ? La question est controversée et il y à quelque doute. [1 nous paraît certain qu’il ny a pas de gestion d’affaires. Les quasi-contrats se forment sans convention, sans concours de volonté; là où il yaune manifestation de volonté quelconque, il ne peut plus être question d’un quasi-contrat, 1l y a contrat si les volontés concordent : et si l’une des parties refuse de consentir, il n’y a pas de contrat. Il n’y a pas non plus de quasi-contrat, car le quasi-contrat est formé sur la supposition qu’il y a consentement de la partie intéressée : or, comment le législateur pourrait-il présumer que le maitre consent à ce que l’on gère ses affaires alors qu'il s’y oppose? Mais si le gérant n’a pas l’action de gestion d’affaires, a-t-il au moins l’action de in rem verso? La solution dépend du point de savoir quel est le fondement de cette ac-

(1) Aubry et Rau sur Zachariæ, t. V, p. 726. — Favard, réper- . toire, vo quasi-contrat, n° 57.

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tion et quelles sont les conditions sous lesquelles elle estaccordée. Les auteursadmettent l’action de in rem verso sans discussion. Il y à cependant un motif de douter. Dans notre opinion, le quasi-contrat de gestion d’affaires est fondé. sur la loi, en ce sens que c’est le législateur qui fait naître des obligations, là où 1l n’y a pas de convention, pas de consentement des parties intéressées. Il y a sans doute un motif d’équité qui justifie les obligations que le législateur impose au maître, mais, par elle-même, l’équité n’engendre pas d'obligations, il faut que la loi la sanctionne; elle le fait pour la gestion d’affaires, maisen dehors des conditions requises pour la gestion d’affaires, la loi ne donne aucune action à celui quis’immisce dans les affaires d'autrui.

«A notre avis, écrit l’auteur précité, l'opposition du maître détruit le fondement de l’action de in rem verso. S'il estvrai que l'on ne peul justifier l’action de in rem verso, qu’enla considérant comme uneaction analogue à celle de gestion d’affaires, la question est par cela même décidée. Il n’y a pas de gestion d’atfaires quand une personne s immisce dans les affaires d’une autre malgré elle; il ne peut pas non plus être question d’une action de in rem verso, puisqu'elle suppose une gestion, etil y a contradition à dire que je fais l’affaire d’une personne malgré elle, que je lui procure un profit malgré elle. Il y a encore une plus grande contradiction à me donner une action contre une personne, à raison d’une utilité que je lui aurai procurée, alors qu’elle n’a pas voulu que je lui fisse cetavantage. Le droit et l'équité sont ici d'accord pour refu-

LRO ser toute action à celui qui s’est obstiné à s’immiscer dans une affaire malgré le maître (1). »

D’autres, au contraire, accordent au gérant, ainsi

que le faisaient Papinien et Gaïus, une action de in -rem verso (2). Le principe est que le maître n’est

tenu, en vertu de cette action, que jusqu’à concurrence de ce dont il s’est enrichi. L'action de in rem verso diffère de l’action de gestion d’affaires sous deux rapports. Le gérant d’affaires n’a d’action que s’il prouve qu’il a fait ce que le maître lui-même aurait fait; il, n’en est pas de même pour celui qui intente l’action de in rem verso. Peu importe ce que le maître aurait fait : il a retiré un profit de la gestion, il doit en tenir compte. Comment estimera-t-on le profit? Le demandeur ne pourra pas réclamer le montant de la dépense; il n’aura droit qu’à une indemnité calculée sur le profit qui en est résulté, à condition, bien entendu, que ce profit subsiste au moment de la demande. Le maître ne sera donc obligé que jusqu’à concurrence de ce dont 1l s’est enrichi à ce moment. S

Nous acceptons la manière de voir des auteurs dont nous venons de parler. Pourquoi, en effet, le maître s’enrichirait-il aux dépens du gérant et quelle serait la cause de son enrichissement? Nous n’en voyons aucune. Les partisans de la première opinion

(1) Laurent, t. 20, p. 365.

(2) Demolombe, t. 31, pp. 86 et 87. — Pothier, no 18%, — Larombière, t, V, art, 1375, n° 24,

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nous répondent que la cause de l’enrichissement du maître sera la donation que le gérant aura eu l’intention de lui faire. Si cet animus donandi est certain chez le gérant, nous adhérons à cette solution; mais rien ne prouve que cette intention existe par le seul fait que la gestion a eu lieu contre la volonté du maïitre. Que dans cette hypothèse l’on se montre plus difficile pour apprécier l’utilité retirée par le maître, de la gestion, qu’on lui accorde un délai plus long pour rembourser au gérant les dépenses qu'il a faites, tout cela nous l’accordons volontiers. Maïs que l'on aille jusqu’à lui refuser toute action, c’est là un point que nous ne pouvons admettre.

Les législations étrangéres se sont occupées de cette question et presque toutes l’ont définitivement tranché. C’est ainsi que le Code civil autrichien a prévu ce cas dans son article 1040 qui dispose que lorsque la gestion est faite contre la volonté du maitre, « le mandataire est non seulement responsable, à raison du dommage causé ou du profit manqué, mais il perd encore les impenses qu’il à faites, à moins qu’elles ne puissent être reprises en nature ».

La même disposition est reproduite par le Code civil de la République Argentine : « Celui qui à géré contre la volonté formelle du maitre ne peut réclamer ce qu’il a déboursé, à moins qu’il ne prouve qu’il y avait un réel intérêt. » (Art. 23053.)

Le Code général pour les Etats prussiens, dans les articles 249 et 250, dispose que celui qui s’immisce dans la gestion, sachant que le maitre a confié le soin de ses affaires à un mandataire, ou qui gère contre